Применение инструментария регуляторного контракта в рамках антимонопольного контроля сделок экономической концентрации

Так же, как и в альтернативе 1, все участники действуют в условиях асимметрии информации: регулятор и доверенное лицо не знают, нарушила ли компания предписание, а компания осведомлена, что в ходе проверки регулятор выявляет нарушение исполнения предписания с вероятностью в є [0; l], доверенное лицо - с вероятностью ує [0;І], в<у. Это условие, наряду с С^дл < C, отражает предпосылку о потенциально более высокой эффективности привлечения доверенного лица по сравнению с самостоятельным мониторингом со стороны регулятора. Это можно рассматривать как основание использования института доверенных лиц. При этом если доверенное лицо выявило нарушение исполнения предписания, дополнительная проверка регулятором не требуется.

Предположим, что вероятность выявления нарушения предписания на каждом этапе контроля не зависит от частоты контроля и предшествующих результатов мониторинга. Тогда для оптимального сдерживания (в терминах создания для компании стимулов для исполнения предписания) необходимо выполнение следующего ограничения, где слева представлена ожидаемая прибыль компании от нарушения предписания, а справа - от следования ему:

Заметим, что в данном случае стимулы компании к исполнению предписания выше, чем в предыдущем случае (ожидаемый выигрыш от нарушения, при прочих равных, ниже, чем при исполнении предписания):

Ожидаемый выигрыш регулятора в случае нарушения компанией предписания выше, чем в альтернативе 1:

Таким образом, при прочих равных, регулятору выгоднее альтернатива 2 по сравнению со статус-кво.

Доверенное лицо тоже оказывается мотивированным следовать условиям заключенного с регулятором договора в терминах прямых выгод и издержек (при ненулевом наказании и ненулевой вероятности выявления нарушения регулятором):

Тогда у компании могут появиться стимулы инициировать нарушение договоренности доверенного лица с регулятором. Например, для снижения вероятности выявления доверенным лицом нарушения (y) до нуля компания может предложить ему премию (М), которая будет повышать выигрыш доверенного лица по сравнению со стратегией следования договоренности с регулятором (6), и при этом нарушение будет все еще выгодным компании (7):

Таким образом, для нарушения условий договора со стороны доверенного лица размер премии для него должен составить:

Тогда определяющее значение имеют тяжесть штрафных санкций и вероятность обнаружения регулятором нарушений в действиях доверенного лица. При такой постановке вопроса может возникнуть проблема «мониторинга мониторящего», когда регулятор несет издержки мониторинга не только действий компании, но и доверенного лица.

Альтернатива 3. Мониторинг исполнения предписания с привлечением доверенного лица (трехсторонний контракт): компания финансирует деятельность доверенного лица.

Рис. 3. Мониторинг исполнения предписания с привлечением доверенного лица, финансируемого за счет средств компании

Примечание. ДЛ - доверенное лицо; в скобках представлены выигрыши сторон (регулятор; доверенное лицо; компания); «X» - проверка регулятором не требуется; «-» - нарушение отсутствует

Альтернативным подходом к финансированию деятельности доверенного лица является оплата его услуг за счет средств компании (рис. 3). Как и в альтернативе 2, текущий контроль исполнения предписания проводит доверенное лицо, C^д < C. Регулятор осуществляет итоговый контроль исполнения предписания с издержками в размере C^F. Компания финансирует промежуточный мониторинг, осуществляемый доверенным лицом, в размере Cn. Все остальные выгоды и издержки в рассматриваемой альтернативе определяются аналогично альтернативе 2.

Тогда для оптимального сдерживания (в терминах создания для компании стимулов для исполнения предписания) необходимо выполнение следующего ограничения (ожидаемый чистый выигрыш компании от нарушения предписания (слева) должен быть ниже ожидаемого чистого выигрыша от исполнения (справа)):

Заметим, что в данном случае стимулы компании к исполнению предписания аналогичны альтернативе 2, когда деятельность доверенного лица финансируется полностью за счет средств регулятора.

Ожидаемый выигрыш регулятора в случае нарушения компанией предписания (слева) выше, чем в альтернативах 1 и 2 (справа):

Стимулы доверенного лица к исполнению условий регуляторного контракта не отличаются от предыдущего случая (5), так как для него неважен источник финансирования.

У компании могут появиться стимулы инициировать нарушение условий регуляторного контракта между регулятором и доверенным лицом ((6) - (8)). При этом ограничение на оптимальный размер премии для компании не изменится, оно аналогично (8).

Таким образом, стимулы сторон не меняются при переходе от финансирования деятельности доверенного лица за счет средств регулятора к финансированию его деятельности компанией. Однако для регулятора в данной игре предпочтительнее второй вариант финансирования.

Альтернатива 4. Мониторинг исполнения предписания с привлечением доверенного лица (трехсторонний контракт): гибридный метод финансирования деятельности доверенного лица.

Гибридный подход к финансированию деятельности доверенного лица предусматривает следующую систему оплаты: регулятор несет издержки на финансирование в том случае, если ни доверенное лицо, ни регулятор не выявили нарушение компанией условий предписания (это может произойти в условиях отсутствия нарушения, а также в случае ошибки как регулятора, так и доверенного лица) Так как разработанная модель не содержит межвременного компонента (дисконтирования), то порядок расчетов с доверенным лицом не принципиален: первоначально его услуги могут быть оплачены компанией, а по окончании взаимодействия издержки могут быть компенсированы регу-лятором (и наоборот) в соответствии с условиями регуляторного контракта., а если факт нарушения установлен, то компания оплачивает услуги доверенного лица (рис. 4).

Рис. 4. Мониторинг исполнения предписания с привлечением доверенного лица по гибридному методу финансирования

Примечание. ДЛ - доверенное лицо; в скобках представлены выигрыши сторон (регулятор; доверенное лицо; компания); «X» - проверка регулятором не требуется; «-» - нарушение отсутствует

Тогда для оптимального сдерживания (в терминах создания для компании стимулов для исполнения предписания) необходимо выполнение следующего ограничения:

Необходимо отметить, что в данном случае стимулы компании к исполнению предписания выше по сравнению с альтернативами 2 и 3 и предпочтительнее альтернативы 1 ((3) и (9)), когда деятельность доверенного лица финансируется полностью за счет средств регулятора и компании, соответственно.

Ожидаемый выигрыш регулятора в случае нарушения компанией предписания выше, чем в альтернативах 1,2 и ниже ожидаемого выигрыша в альтернативе 3 ((11) и (12)):

Стимулы доверенного лица к исполнению условий регуляторного контракта не отличаются от двух предыдущих альтернатив (5).

Как и ранее, у компании появляются стимулы инициировать нарушение доверенным лицом условий регуляторного контракта, однако в данном случае готовность компании платить за нарушение им условий регуляторного контракта будет ниже:

Рассмотрим альтернативные механизмы создания стимулов к следованию условиям регуляторного контракта. В качестве базовой будет выступать альтернатива 4, когда деятельность доверенного лица финансируется регулятором или компанией: если нарушение не выявлено (по причине его отсутствия или в случае ошибки регулятора и доверенного лица) - регулятором, в противном случае - компанией.

Стимулы, поддерживающие достоверность обязательств доверенного лица.

Рассмотрим альтернативные подходы к созданию дополнительных стимулов для доверенного лица не вступать в сговор с компанией, инициирующей нарушение предписания регулятора:

— регулятор создает дополнительные стимулы в виде доли штрафа, наложенного на компанию (альтернатива 5);

— создание достоверных обязательств с помощью системы залогов (альтернатива 6).

Рис. 5. Доход от штрафных санкций в системе мониторинга с привлечением доверенного лица Примечание. ДЛ - доверенное лицо; в скобках представлены выигрыши сторон (регулятор; доверенное лицо; компания); «X» - проверка регулятором не требуется; «-» - нарушение отсутствует

Альтернативы 5 и 6 являются развитием альтернатив 2-4 в части настройки стимулов доверенного лица. Таким образом, они основаны на прежних предпосылках, при этом в качестве базовой альтернативы взаимодействия контрагентов принята альтернатива 4.

Альтернатива 5. Мониторинг исполнения предписания с привлечением доверенного лица: распределение дохода от штрафных санкций.

В отличие от альтернативы 4, в данном случае, если доверенное лицо выявляет нарушение, то штраф, который компания платит за уклонение от выполнения предписания, регулятор и доверенное лицо делят между собой (F = F^ДЛ+ F^рег), что показано на рис. 5.

Ожидаемый выигрыш регулятора в случае нарушения компанией предписания не превышает ожидаемый выигрыш в альтернативе 4:

Если вероятность выявления доверенным лицом нарушения предписания составляет У^є и, Y -0, то условие оптимального сдерживания компании будет иметь следующий вид (стимулы компании аналогичны альтернативе 4):

Если вероятность выявления нарушения предписания регулятором на этапе итоговой проверки составляет O, то условие оптимального сдерживания доверенного лица приобретет вид:

Если вероятность выявления регулятором нарушения ненулевая, то доверенное лицо предпочтет следовать условиям регуляторного контракта.

При этом если у компании появляются стимулы вступить в сговор с доверенным лицом, то компания должна предложить ему премию и тем самым снизить вероятность выявления нарушения у:

Основным ограничением для альтернативы 5 может стать ее блокировка со стороны антимонопольного ведомства, так как в результате реализации разных исходов регулятор, с его точки зрения, недополучает часть штрафа.

Альтернатива 6. Система залогов рассматривается как инструмент создания достоверных обязательств.

Пусть на первом этапе компания вносит трансакционно специфичный залог в размере A^K. В отличие от предыдущего случая, если доверенное лицо выявляет нарушение, то регулятор передает ему залог компании в полном объеме A^K. Если же доверенное лицо не выявляет неисполнение предписания, а регулятор устанавливает данный факт, то залог переходит регулятору. В данном случае регулятор и доверенное лицо не делят штраф (рис. 6).

Рис. 6. Мониторинг исполнения предписания с привлечением доверенного лица и системой залогов

Примечание. ДЛ - доверенное лицо; в скобках представлены выигрыши сторон (регулятор; доверенное лицо; компания); «X» - проверка регулятором не требуется; «-» - нарушение отсутствует.

Ожидаемый выигрыш регулятора в случае нарушения компанией предписания не превышает ожидаемый выигрыш в альтернативе 4:

Если вероятность выявления нарушения предписания доверенным лицом составляет Y^e [04 Y^O, то условие оптимального сдерживания компании в данном случае будет иметь следующий вид:

Если вероятность выявления регулятором нарушения предписания на этапе итоговой проверки составляет в, то условие оптимального сдерживания доверенного лица следующее:

Иными словами, для того чтобы склонить доверенное лицо к вступлению в сговор, компании необходимо в общей сложности заплатить ему сумму в размере A^K + eD^дл < M. При этом сохраняется ограничение на готовность компании платить доверенному лицу «премию» за сговор:

Хотя данный механизм не обеспечивает идеальное сдерживание, система залогов способствует более эффективной настройке стимулов с точки зрения предпочтительных стратегий поведения компании и доверенного лица в ходе мониторинга исполнения предписания, выданного регулятором. Далее представлено сравнение стимулов участников при альтернативных регуляторных контрактах.

4. Обобщение выводов моделирования дискретных альтернатив регуляторных контрактов

Для выбора наиболее эффективного (среди рассмотренных в исследовании) дизайна регуляторного контракта необходимо провести сравнение альтернатив 1-6 с точки зрения условий сдерживания оппортунистического поведения. В табл. 3-4 представлены результаты моделирования регуляторных контрактов и тонированы предпочтительные альтернативы, а также сформулированы основания для их выбора в качестве трехсторонних регуляторных контрактов.

По итогам сравнения альтернативных методов финансирования деятельности доверенного лица (табл. 3) наибольший ожидаемый выигрыш регулятор получает в случае применения альтернативы 3 (компания финансирует деятельность доверенного лица). Это может привести к тому, что хотя с точки зрения предотвращения сговора между доверенным лицом и компанией альтернатива 3 более эффективна, возникнет ситуация, когда регулятор предпочтет заблокировать данный вариант регуляторного контракта. При этом с точки зрения создаваемых стимулов предпочтительной является альтернатива 4 (гибридный метод финансирования деятельности доверенного лица). Для преодоления блокировки антимонопольным органом альтернатив 3 и 4 могут быть использованы компенсационные сделки Разработка условий компенсационной сделки в рассматриваемых регуляторных контрактах не входит в задачи данной статьи, однако с учетом проведенного анализа можно сказать, что сти-мулы компании в альтернативе 4 оказываются сильнее, чем ожидаемые потери антимонопольного органа в случае перехода от альтернативы 3 к альтернативе 4, т. е. использование тех же ресурсов, при прочих равных, дает лучший результат с точки зрения сдерживания нарушений условий кон-тракта..

Сравнение альтернативных вариантов стимулирования доверенного лица для снижения вероятности инициации компанией нарушения (табл. 4) показало, что с точки зрения оптимального сдерживания предпочтительной является альтернатива 6, которая предполагает использование системы залогов для создания достоверных обязательств. Преимущества заключаются в том, что при ее применении, во-первых, регулятор получает более высокий ожидаемый выигрыш; во-вторых, компания сталкивается с более весомыми стимулами к исполнению предписания; в-третьих, имеют место наиболее слабые стимулы к сговору между компанией и доверенным лицом.

Необходимо более подробно остановиться на ограничениях представленного в исследовании подхода к моделированию регуляторных контрактов. Универсальность результатов моделирования определяется набором предпосылок и допущений, которые формируются для операционализации модели. Проведенный анализ условий контрактного взаимодействия регулятора, доверенного лица и компании- исполнителя предписания имеет ряд ограничений, связанных с жесткостью предпосылок:

— в модели предполагается единичное взаимодействие участников, однако в долгосрочном периоде доверенное лицо может привлекаться для мониторинга исполнения дополнительных требований антимонопольного ведомства в случае выявления регулятором неполного исполнения компанией требований предписания;

— модель предусматривает наличие единичного коэффициента дисконтирования будущих доходов контрагентов, вместе с тем использование неединичных коэффициентов может повлиять на порядок расчетов между сторонами контракта Важно отметить, что хотя порядок расчетов между контрагентами при ненулевом коэффи-циенте дисконтирования изменится, ранее сделанные выводы о соотношении стимулов для сторон в рассмотренных альтернативах сохранятся в силе.;

— если в предпосылках модели обозначено отсутствие информации у контрагентов о прошлом друг друга, то в реальной практике эффект репутации оказывает значительное влияние на условия контракта, жесткость предписания и санкций за оппортунизм;

— в случае применения механизма залогов в модели контрагенты (залогодатель и залогодержатель) залог оценивают асимметрично: залог имеет высокую ценность для залогодателя, но низкую - для залогодержателя. Однако на практике оценки полезности залога в ликвидной форме (денежные залоги) залогодателя и залогодержателя являются относительно одинаковыми, что создает риск провоцирования нарушения условий договора. Выбор эффективной формы залога может решить данную проблему (табл. 1), например потеря в цене продажи активов оценивается компанией как существенная, а для доверенного лица и регулятора может не иметь значения - подобный залог снижает вероятность удержания залога компании. Вместе с тем штраф доверенному лицу в случае сговора с компанией с большей вероятностью связан с возникновением проблемы «уродливой принцессы», по сравнению с репутационным залогом, так как потеря репутации доверенного лица более значима для доверенного лица, чем для регулятора;

- одной из базовых предпосылок модели является наличие ошибок правоприменения 1-го и 2-го рода как в деятельности регулятора, так и при выполнении функций мониторинга доверенным лицом. Необходимо отметить, что под ошибками правоприменения 1-го рода понимается ситуация наказания невиновного или чрезмерно строгое наказание нарушителя; ошибки правоприменения 2-го рода предполагают чрезмерно мягкое наказание нарушителя или полное отсутствие наказания [Шаститко, 2010]. Однако модель не предусматривает проведение динамического анализа изменения вероятностей ошибок правоприменения, хотя за счет привлечения доверенного лица высвобождаются ресурсы регулятора, что может способствовать снижению издержек и росту вероятности выявления нарушения.

Таблица 3. Сравнение результатов моделирования альтернативных вариантов регуляторных контрактов в антитрасте: варианты финансирования деятельности доверенного лица

Примечание. ДЛ - доверенное лицо; А-1-А-4 - альтернативы 1-4; прочерки - доверенное лицо не привлекается для мониторинга исполнения предписания; «X» - не подлежит сравнению

Таблица 4. Сравнение результатов моделирования альтернативных вариантов регуляторных контрактов в антитрасте: сравнение вариантов стимулирования соблюдения условий регуляторного контракта доверенным лицом

издержки контрагент регуляторный контракт

Интерес к теме института доверенных лиц обусловлен возросшей сложностью и комплексностью анализа рынков в антимонопольном правоприменении в целом и сделок экономической концентрации в частности. Если в зарубежной практике институт доверенных лиц является полноценным инструментом антимонопольной политики, то в российском антитрасте единственный прецедент - это кейс Bayer - Monsanto. Процесс согласования данной сделки, предмет которой непосредственно относится к вопросам цифровой экономики, выявил ряд проблем в части подходов к анализу рынка и оценке эффектов сделки для конкуренции, включая возможности и ограничения использования экспертного знания и института доверенных лиц. Данные проблемы нашли отражение в пятом антимонопольном пакете, который предоставляет возможность привлечения эксперта для проведения экспертизы как на этапе выдачи предписания, так и для контроля за его исполнением.

Математическая модель, представленная в статье, основана на ряде предпосылок, упрощающих отдельные параметры институциональной среды контроля сделок экономической концентрации, однако данные упрощения являются необходимыми для операционализации модели и не искажают выводов относительно базовых различий между рассмотренными подходами к выбору условий контракта. Результаты моделирования доказывают эффективность (в терминах оптимального сдерживания) гибридного подхода к финансированию деятельности доверенного лица - регулятор финансирует мониторинг, если ни доверенное лицо, ни регулятор не выявили нарушение компанией условий предписания, а если нарушение обнаружено, то компания оплачивает услуги доверенного лица. Кроме того, продемонстрированы преимущества системы залогов как инструмента создания достоверных обязательств в трехсторонних регуляторных контрактах.

Проектирование механизма привлечения доверенных лиц - нетривиальная задача как с экономической, так и с юридической точки зрения в силу проблемы достоверности обязательств и асимметрии информации между участниками трехстороннего регуляторного контракта. В настоящей работе не проводится разбор альтернативных способов стимулирования следования условиям регуляторных контрактов (например, программы ослабления наказания) с позиции поиска механизмов снижения асимметрии информации при осуществлении мониторинга исполнения предписаний, что может стать предметом дальнейшего анализа. Наряду с этим в качестве возможных направлений исследования рассматриваются расширение математической модели в терминах проблемы принципала-агента с информационной асимметрией, а также апробация модели на основе данных антимонопольных дел/решений в отношении СЭК (при условии наличия открытых данных).

Литература

1. Иванов А., Войниканис Е. (2018) Институт доверенного лица и антимонопольное регулирование цифровой экономики. Закон. №7. C. 134-147.

2. Шаститко А. (2006) Достоверные обязательства в контрактных отношениях. Вопросы экономики. №4. C. 126-143.

3. Шаститко А. (2010) Верховенство права: предметное поле, экономические последствия, пути утверждения. Москва: МАКС Пресс. 40 с.

4. Blanke G., Landolt P. (2011) EU and US Antitrust Arbitration: A Handbookfor Practitioners. London, Kluwer Law International. 2252 p.

5. Calkins S. (1998) In Praise of Antitrust Litigation: The Second Annual Bernstein Lecture. St. John's Law Review, vol. 72, pp. 1-42.

6. Cosnita A., Tropeano J. (2009) Negotiating remedies: Revealing the merger efficiency gains. International Journal of Industrial Organization, vol. 27, no. 2, pp. 188-196.

7. Dnes A. (1996) The Economic Analysis of Franchise Contracts. Journal of institutional and theoretical economics, no. 2, pp. 297-324.

8. Duso T., Gugler K., Yurtoglu B. (2011) How effective is European merger control? European Economic Review, vol. 55, no. 7, pp. 980-1006.

9. Gyselen L. (2006) Merger Remedies Policy In The EU and USA. URL: https://www.arnoldporter.com/en/ perspectives/publications/2007/10/merger-remedies-policy-in-the-eu-and-usa (дата обращения: 25.05.2020).

10. Kalpana T. (2019) Promoting Competition in Innovation Through Merger Control in the ICT Sector. Berlin, Springer. 328 p.

11. Mendoza D. (2016) Antitrust in the New Economy: Case Google Inc. against Economic Competition on Web. Mexican Law Review, vol. 8, no. 2, pp. 1-29.

12. Motta M., Peitz M. (2020) Big Tech Mergers. URL: https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/ S0167624520300111 (дата обращения: 25.05.2020).

13. Porter R. (2020) Mergers and coordinated effects. URL: https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/ pii/S0167718720300059 (дата обращения: 25.05.2020).

14. Ritter C. (2016) How Far Can the Commission Go When Imposing Remedies for Antitrust Infringements? Journal of European Competition Law & Practice Advance, vol. 7, no. 9, pp. 1-12.

15. Sha Y., Kang Ch., Wang Z. (2020) Economic policy uncertainty and mergers and acquisitions: Evidence from China. Economic Modelling, vol. 89, pp. 590-600.

16. Van den Bergh R., Camesasca P. (2006) European Competition Law and Economics. A Comparative Perspective. London, Sweet & Maxwell. 465 p.

17. Williamson O. (1985) The economic institutions of capitalism. Firms, markets, relational contracting. New York, Free Press. 450 p.

References

1. Blanke G., Landolt P. (2011) EU and US Antitrust Arbitration: A Handbookfor Practitioners. London, Kluwer Law International. 2252 p.

2. Calkins S. (1998) In Praise of Antitrust Litigation: The Second Annual Bernstein Lecture. St. John's Law Review, vol. 72, pp. 1-42.

3. Cosnita A., Tropeano J. (2009) Negotiating remedies: Revealing the merger efficiency gains. International Journal of Industrial Organization, vol. 27, no. 2, pp. 188-196.

4. Dnes A. (1996) The Economic Analysis of Franchise Contracts. Journal of institutional and theoretical economics, no. 2, pp. 297-324.

5. Duso T., Gugler K., Yurtoglu B. (2011) How effective is European merger control? European Economic Review, vol. 55, no. 7, pp. 980-1006.

6. Gyselen L. (2006) Merger Remedies Policy In The EU and USA. URL: https://www.arnoldporter.com/en/per - spectives/publications/2007/10/merger-remedies-policy-in-the-eu-and-usa (accessed: 25.05.2020).

7. Ivanov А., Voinikanis Е. (2018) Tustee and antimonopoly regulation in the digital economy. Zakon, no. 7, pp. 134-147. (In Russian)

8. Kalpana T. (2019) Promoting Competition in Innovation Through Merger Control in the ICT Sector. Berlin, Springer. 328 p.

9. Mendoza D. (2016) Antitrust in the New Economy: Case Google Inc. against Economic Competition on Web. Mexican Law Review, vol. 8, no. 2, pp. 1-29.

10. Motta M., Peitz M. (2020) Big Tech Mergers. URL: https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/ S0167624520300111 (accessed: 25.05.2020).

11. Porter R. (2020) Mergers and coordinated effects. URL: https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/ pii/S0167718720300059 (accessed: 25.05.2020).

12. Ritter C. (2016) How Far Can the Commission Go When Imposing Remedies for Antitrust Infringements? Journal of European Competition Law & Practice Advance, vol. 7, no. 9, pp. 1-12.

13. Sha Y., Kang Ch., Wang Z. (2020) Economic policy uncertainty and mergers and acquisitions: Evidence from China. Economic Modelling, vol. 89, pp. 590-600.

14. Shastitko А. (2006) Credible Commitments in Contract Relations. Voprosy ekonomiki, no. 4, pp. 126-143. (In Russian)

15. Shastitko А. (2010) Rule of law: subject field, economic consequences, ways of approval. Moscow, MAKS Press. 40 p. (In Russian)

16. Van den Bergh R., Camesasca P. (2006) European Competition Law and Economics. A Comparative Perspective. London, Sweet & Maxwell. 465 p.

17. Williamson O. (1985) The economic institutions of capitalism. Firms, markets, relational contracting. New York, Free Press. 450 p.

Размещено на Allbest.ru