Риск-ориентированное правосудие

Размещено на http://www.allbest.ru/

Российский государственный университет правосудия

Риск-ориентированное правосудие

М.М. Бабаев

Аннотация

В ситуации растущей неопределенности общества глобального риска новые технологии управления, основанные на концепте риск-менеджмента, должны пронизывать все сферы человеческой деятельности, включая сферу регулирования правовых отношений и применения правовых норм судами. Риск- ориентированное правосудие -- новая тема для отечественной юриспруденции, в связи с чем обращение к ней в рамках настоящей публикации призвано наметить основные подходы к анализу возможностей использования концепта «риск» для целей оптимизации процесса принятия судебного решения. В статье дано научное понятие риска, обращено внимание на необходимость распознавать, оценивать риски, т.е. возможные опасности, неизменно возникающие в уголовно-судебной деятельности. Проведена градация рисков в зависимости от источника их возникновения, доказана необходимость дифференцированной стратегии реагирования на различные риски. Определена инфраструктура принятия судебного решения в условиях риска, которая включает в себя: наличие и надлежащее нормативное оформление пространства для судебного риска; эффективные правила принятия судебного решения; надлежащее информационное сопровождение принятия судебного решения; четко заданные цели рискованных действий суда. Доказано, что риски, не взятые под контроль, приводят к принятию ошибочных судебных решений, способствуют снижению стабильности приговоров, появлению жертв судейской несправедливости. Предложено осуществить идею риск-ориентированного правосудия, основанного на выработанных наукой рискологией принципах и техниках риск-менеджмента, способствующих минимизации рисков и их последствий. правосудие риск менеджмент

Ключевые слова Суд; приговор; риск; риск- менеджмент; риск-ориентированное правосудие; рискованные решения; минимизация риска; возможная опасность

RISK-ORIENTED JUSTICE

Mikhail M. Babayev

Russian State University of Justice, Moscow, the Russian Federation

Abstract

In the situation of growing uncertainty for the society of global risk, new management technologies based on the concept of risk management should penetrate all spheres of human activities, including the sphere of regulating legal relations and enforcement of law norms by courts. Risk-oriented justice is a new area for Russian jurisprudence, and the author aims to outline key approaches to analyzing the opportunities of using the concept of «risk» to optimize the process of adjudication. The author presents the scientific definition of risk, draws attention to the necessity of identifying, assessing risks, i.e., the possible dangers inevitably emerging in the criminal court activities. Risks are ranged depending on their source, and the necessity of differentiating the strategies of reacting to various risks is proven. The author defines the infrastructure of making a court decision in the conditions of risk, which includes the following: the existence and due normative regulation of the space for court risk; effective rules of adjudication; due information support of adjudication; clearly defined goals of risky court actions. It is shown that uncontrolled risks lead to wrong judgments, reduce the stability of sentences and create victims of unfair justice. The author suggests implementing the idea of risk-oriented justice based on the principles and techniques of risk management developed by the science of riskology, which minimize risks and their consequences.

Keywords

Court; verdict; risk management; risk-oriented justice; risky decisions; minimization of risks; possible danger

Введение

Нынешняя реальность такова: мы все живем в обществе всеобщего риска (У. Бек), иначе говоря, в обществе, нарастающими темпами производящем неопределенность и высокие риски во всех сферах человеческой жизнедеятельности: правовой, социальной, экономической, политической, технологической,технической и др. Не существует таких видов социальной активности, которые не сопровождались бы рисками, были бы свободными от них.

Так, в сфере права риски оказываются обстоятельствами, в той или иной мере негативно влияющими на методологию, методику и технологию разработки любого управленческого решения, способными искажать суть этих решений, снижать их практическую результативность, наконец, препятствовать реализации их социального и правового предназначения. В частности, подобные опасности возникают перед судом при вынесении каждого приговора, ибо все решения суда есть рискованные действия, а правосудие, соответственно, рискованная деятельность, как и всякая иная. Приведенные выше положения сегодня уже принадлежат к разряду аксиом и потому не нуждаются в обоснованиях.

Ухудшающаяся быстрыми темпами рискологическая ситуация в мире породила беспрецедентный исследовательский интерес к себе. За последние 30-40 лет не просто выросло количество публикаций, посвященных риску, а возникла и вполне оформилась самостоятельная теоретическая и прикладная дисциплина рискология -- наука о понятии и сущности рисков, об особенности механизмов их зарождения и развития, о классификации современных рисков, об управлении рисками -- способах минимизации и устранения опасностей и их последствий. Обозначен и объект рискологии, методологические принципы, структура, базовые содержательные проблемы, сфера социальной ответственности.

Рискология возникла как своего рода ответ на потребность в научном обеспечении противодействия нарастающему валу возможных опасностей и реальных угроз, порождаемых негативными последствиями современных глобальных процессов.

Родоначальниками новой науки и теми, кто внес наиболее весомый вклад в ее развитие, стали выдающиеся европейские ученые П. Бернстайн, Г. Бехман, Э. Гидденс, Н. Луман, Ф.Х. Найт, О. Ренн. Фундаментом российской доктрины риска послужили труды А.А. Арямо- ва, В.М. Баранова, В.И. Зубкова, В.В. Лазарева, А.В. Мозговой, Ю.А. Тихомирова, О.Н. Яницкого и других ученых, прежде всего философов, социологов, экономистов, психологов, теоретиков государства и права. К сожалению, в этом ряду менее всего представлены имена специалистов в области уголовно-правовой науки.

Что же касается рискологического анализа проблем уголовного правосудия, то до настоящего времени эту область научного знания можно считать чистейшим белым пятном в исследовательском пространстве уголовного права. И это уже само по себе рождает насущную необходимость «обособленного анализа особой разновидности рисков в праве -- рисков судебного правоприменения» [1].

Российская правовая доктрина, прежде всего теория права, полна определениями концепта «риск». Нам представляется предпочтительным то из них, авторство которого принадлежит А.А. Арямову: риск -- это сознательное волевое поведение лица, направленное на достижение правомерного положительного результата в ситуации с неоднозначными перспективами развития, предполагающей вероятное наступление неблагоприятных последствий, повлекшее причинение прогнозируемого вреда [2, с. 25]. В данном определении прогрозируемым следует считать не вид и размер вреда, а сам по себе факт возможного его возникновения.

Добавлю, что во многих авторитетных толковых словарях воспроизводится одна и та же лапидарная (кстати, вполне признаваемая в рискологической литературе) формула: риск -- это возможная опасность.

На первый взгляд, риск -- если иметь в виду его бытовой смысл -- широко употребляемое и всем понятное слово. Но риск как предмет нижеследующего анализа -- категория научная, наполненная качественно иным, строгим, содержанием, и обращение с ним должно подчиняться специальным правилам и процедурам, ознакомление с которыми требует обращения к рискологической доктрине. Ограничусь только констатацией данного факта. Подробности увели бы изложение далеко за рамки избранной темы.

В отличие от природных катаклизмов, риски, продуцируемые любой деятельностью, «рукотворны». Это, впрочем, не значит, что в силах человека их вообще не допускать, исключить из своей практики. Это означает, что существует принципиальная возможность минимизировать грозящую опасность, сделать риски менее вредоносными. И не более того. Именно таким задачам подчинена специфическая деятельность, которая сопровождает/должна сопровождать процессы принятия решений. Имеется в виду риск-менеджмент, или, иначе, управление рисками, работа с ними с целью уменьшить масштабы вызываемых ими отрицательных последствий и/или смягчить их (в нашем случае речь идет об уголовно-судебных решениях).

Особенности риск-ориентированного правосудия

Любой приговор, постановление или определение любого суда во все времена -- это решение, принятое в условиях относительной ограниченности информации об обстоятельствах совершенного преступления, личности виновного лица, а также о подлинном содержании правовых норм, подлежащих применению.

Таким образом, неопределенность исходных данных для принятия уголовно-правового решения и неопределенность результатов такого решения составляют то социально-правовое пространство, в пределах которого суд реализует свою функцию по защите прав человека и обеспечению правопорядка.

Но известно, что неопределенность не просто генетически связана с риском. Обе эти сущности взаимозависимы: чем более неопределенна ситуация, тем более она ри- скогенна. С другой стороны, преодоление рисков -- самый эффективный способ минимизации неопределенности.

Можно вполне уверенно утверждать, что вся история уголовного права и уголовного суда -- это история постепенного преодоления неопределенности и рисков, которые она порождает. Напомню, в этих целях внедрены процедуры оценки регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов, мониторинг правоприменения, институт судебных экспертиз, в том числе и правовых, прогностические оценки степени защищенности прав и свобод человека при решении вопросов экстрадиции, оценка вероятности повторения преступной деятельности при решении вопросов, связанных с выбором меры пресечения, дифференциация исправительного воздействия в отношении осужденных в зависимости от результатов их категоризации по степени опасности и многие другие решения. Они уже составляют значимый элемент современной правовой реальности в России, непосредственно проистекающий из потребности в оценке рисков и управления рисками и связанный (зачастую неосознанно специалистами) с нею.

Отдавая должное этой практике, надо, к сожалению, признать, что она складывалась во многом стихийно и без необходимого теоретического осмысления и сопровождения. Во многом отсюда лакуны, ошибки, противоречия. И наконец, при всех случаях само по себе перечисленное -- это далеко не все, что необходимо для придания уголовному правосудию качеств и свойств системной риск-ориентированной деятельности.

Чтобы продолжить эту тему, надо изначально подчеркнуть: концепция риск-ориентированного, т.е. основанного на технологиях риск-менеджмента, правосудия ни при каких обстоятельствах не означает отмену или замену традиционного -- назовем его так -- правосудия. Однако есть между ними и принципиальные различия, касающиеся прежде всего принятия судебного решения. Применяя допустимые в данном случае упрощения, можно сказать, что традиционное правосудие полагает полностью достаточными сведения, имеющиеся в деле, воспринимает закон как неоспоримый «шаблон» для принятия решения, видит своей целью применение нормы закона к ситуации по большому счету без оглядки на потенциальные последствия такого применения. Судья в данном случае совмещает в себе функции непредвзятого оценщика имеющейся информации и субъекта принятия правоприменительного решения, всецело полагаясь на свое внутреннее убеждение, на свой собственный разум, опыт, профессиональную культуру, руководствуясь при этом законом и совестью.

Риск-ориентированное правосудие, в отличие от этого, во-первых, предполагает широкое и регулярное использование имеющегося в распоряжении суда права на сомнение в адекватности и достаточности любой информационной предпосылки для принятия решения (от сомнений в качестве закона до сомнений в правильности предъявленного лицу обвинения); во- вторых, требует максимизировать имеющуюся в деле информацию, прежде всего за счет профессиональных, экспертных, независимых оценок и закона, и преступления, и личности виновного; в-третьих, видит цель судебного акта не только (а может, и не столько) в самом факте применения закона к ситуации, сколько в достижении общих целей уголовного права, в связи с чем предполагает оценку результатов судебного решения в широком контексте защиты прав человека и обеспечения безопасности граждан и общества от криминальных посягательств.

Наконец, главное: в рамках риск-ориентированного правосудия существует понимание того, что любое решение суда, от промежуточного (назначать или не назначать экспертизу) и до итогового (постановление приговора), чревато малыми и большими рисками наступления негативных последствий. Не только понимание, но и, конечно, готовность и умение реагировать на эти опасности.

Такое различение традиционного и риск- ориентированного правосудия, как было отмечено, является упрощенным и весьма условным. Но оно позволяет, как представляется, уловить главное. Риск-ориентированное правосудие настоятельно требует:

-большего количества релевантной информации, исходя из которой суд принимает свое решение;

-использование в качестве субъектов предоставления и оценки информации профессиональных экспертов, в том числе и специалистов, обладающих знаниями, навыками и опытом в области риск-менеджмента, т.е. работы с рисками с целью их минимизации;

-оценки социальных и иных последствий принятия судебного решения.

Риск-ориентированный судья, если допустимо будет так выразиться, становится не «слепым исполнителем» воли закона, ограниченным узкими рамками конкретного уголовного дела, а своего рода ответственным социальным управленцем, осознающим последствия принимаемого им решения и действующим с учетом оценки этих последствий.

Судебная деятельность от начала и до конца -- пространство риска. Некоторое, правда далеко не полное, представление о масштабах риска в процессе вынесения судами приговоров может дать статистика рассмотрения уголовных дел в апелляционном порядке в Российской Федерации. Количество отмененных и измененных обвинительных приговоров колеблется от года к году. В 2013 г. их общее число составляло 27 728. Этот показатель в 2019 г. снизился до 21 399 [3, с. 76].

Оставаясь в рамках традиционного подхода, об этих цифрах можно сказать просто: в 2019 г. было выявлено как минимум более 20 тыс. ошибок (во многих делах их несколько), допущенных судами первой инстанции при вынесении приговоров. Далее можно порассуждать, много это или мало (конечно, много, особенно если учесть, что за каждой из ошибок -- человеческие судьбы), что это за ошибки, каковы причины их возникновения и пр.

Но есть и другой угол зрения. Ведь каждая ошибка -- это реализованный риск, это существовавшая в ходе постановки приговора возможная (одна из возможных) опасность наступления негативных последствий, ставшая реальностью, воплотившись в ошибку. С таких позиций приведенные цифры дают представление (повторю, далеко не исчерпывающее) об объеме рисков, с которыми суды столкнулись и не справились с ними. Иначе говоря, об актуальной рискологической ситуации.

Продолжу сравнение. Ошибки в традиционном обиходе есть просто факты, которые можно подвергнуть количественному (на базе статистических техник) и качественному изучению с помощью самых различных критериев и получить в итоге добротный исследовательский материал. Однако все такие процедуры не меняют сути, которую хочу подчеркнуть: факты -- это статика.

Концепция риск-ориентированного правосудия предоставляет возможность гораздо более полно раскрыть аналитический потенциал ситуации, рассмотрев ее в динамике -- как процесс, который начинается с этапа «проектирования» приговора, продолжается совершением некоего неправильного действия, породившего ошибку, и далеко не оканчивается отменой или изменением приговора в связи с ее обнаружением апелляционной инстанцией. Другими словами, решение апелляционной инстанции дает импульс новому витку развития рискологического процесса. Обозначим его суть хотя бы несколькими штрихами.

Деятельность апелляционных судов, нацеленная на преодоление рискогенных ошибок, сама продуцирует риски, она рискогенна, как и любая иная деятельность. Риски здесь очевидны: прежде всего, возможная опасность вынести неправильное (ошибочное) решение, порождающее угрозу законным правам и интересам подсудимых и -- косвенно -- их родных и близких. Среди других опасностей упомяну дополнительный ущерб авторитету и деловой репутации судебного органа, необоснованные, но неизбежные расходы, связанные с новым рассмотрением дела в суде первой инстанции, неосновательная негативная оценка работы нижестоящих судов и пр.

Но и это не конец шлейфа рисков. Решение оставить приговор без изменения тоже рискованное действие, которое может быть отменено/изменено вышестоящей инстанцией со всеми упомянутыми выше и неупомянутыми последствиями. Повторное рассмотрение уголовного дела судом первой инстанции неизбежно станет истоком новых (заодно и старых) рисков и т.д. и т.п.

Совершенно очевидно, что все эти сложные взаимодействия, «хитросплетения» ошибок, опасностей, угроз хоть и заметно добавят забот судьям, однако они должны быть взяты ими во внимание и оценены. Это возможность существенно расширить и укрепить информационную подоплеку приговора и вместе с тем решать задачи риск-менеджмента, чтобы тем самым более успешно справляться с проблемами, касающимися стабильности приговора и позитивной эффективности его реализации.

Важно подчеркнуть: традиционный и рискологический подходы не только не противоречат, но и отлично дополняют друг друга.

Виды рисков в уголовно-судебной деятельности

Начну с того, что специалистам хорошо известно, но о чем все же уместно напомнить. Тезис о том, что тематика «риск и суд» относится к числу совершенно недостаточно разработанных, справедлив с одним исключением: есть разновидность риска, которая давно стала предметом судебного разбирательства. Речь идет о рисках, возникших в действиях (поведении) лица, причинившего вред.

Эта категория рисков в уголовно-правовой литературе может считаться одной из наиболее исследованных [4]. Потребность в их изучении, анализе и разработке механизма их оценки диктовалась самой жизнью, развитием техники и технологий, расширением и совершенствованием научных знаний о поведении человека. Типичные ситуации, в которых лицо, причиняющее вред, действует в состоянии риска и которые служат предметом оценки суда, проявляют себя при неосторожной вине Impact of the Risk Theory on the Law of Negligence Source // Harvard Law Review. 1950. Vol. 63, № 4. P. 671-680. [5; 6], уголовно релевантной ошибке [7; 8], крайней необходимости [9], производственном риске [10; 11], при совершении преступлений, связанных с оставлением в опасности, неоказанием помощи, нарушением правил безопасности при производстве некоторых видов работ и т.д. Для рискующего человека такие риски могут рассматриваться как разновидность технических или правореализационных рисков, т.е. рисков, которые создаются нормативной или иной регулирующей системой, призванной упорядочить поведение этого человека.

Для суда такой риск представляет собой предмет оценки. Суд постфактум анализирует обстоятельства, в которых функционировал причинитель вреда, оценивает, насколько совершенные им рискованные действия соответствуют нормативам и укладываются в дозволенные границы риска, и постановляет соответствующее решение.

Однако в данном случае субъектом риска выступает индивид, конкретный гражданин. Поэтому, казалось бы, этому виду риска нет места в настоящей работе. Но упомянуть о нем, на мой взгляд, было необходимо по той очевидной причине, что он убедительно доказывает давнюю, пусть даже и не всестороннюю, вовлеченность суда в проблематику риска. Идея в том, что необходимо сделать следующий шаг.

Теперь обратимся к рискам, субъектом которых является суд. Сложно структурированная, многоаспектная деятельность суда неизменно рождает столько самых разнообразных разновидностей (тавтология намеренная) рисков, что любая попытка дать их более или менее полный перечень была бы заведомо обречена на провал. Такая ситуация, впрочем, оставляет автору право и вместе с тем заставляет его ограничиться только самым кратким, субъективно мотивированным и ни на что серьезное не претендующим примерным перечнем видов риска и сосредоточиться в дальнейшем главным образом на источниках рисков (риск-факторах) при принятии судебного решения.

Абстрактных рисков (возможных опасностей) не бывает, они всегда конкретны. Например, риск: воспользоваться некачественной (неточной, неполной, не относящейся к делу, ложной и т.п.) информацией; ошибиться при оценке доказательств; недостаточно критично оценить материалы предварительного следствия; допустить ошибку в квалификации преступления; неправильно выбрать меру наказания подсудимому и т.д. и т.п. Повторю, этот ряд можно продолжать сколь угодно долго.

Видовая идентификация и определение конкретной формы риска чрезвычайно важны для правильного использования технологий риск-менеджмента. Осознать и оценить ситуацию как рискованную, выявить, в каких именно положениях будущего приговора сосредоточены наиболее значимые риски, установить масштаб возможных опасностей и их последствий -- это значит сформировать необходимые предпосылки для выбора эффективных мер воздействия на риски, способных в возможных пределах снизить уровень этих опасностей.

Идентификация и оценка степени рисков необходимы еще и для того, чтобы определить, в каком соотношении находятся между собой, с одной стороны, возможные рискогенные последствия того или иного конкретного решения, а с другой -- возможная реальная польза от его претворения в жизнь. В зависимости от такой оценки суд может обдуманно (!) пойти на риск (принятие риска) или отказаться от принятия слишком рискованного решения либо принять его в другой интерпретации.

Это ответственный выбор суда. Работа с рисками в конечном счете всегда сводится к выбору наилучшего варианта из возможных. А выбор немыслим без компромисса. Желательно разумного.

Для того чтобы более глубоко раскрыть тему видов риска и продолжить исследование содержательной и логической связки «риск и суд» как в контексте сущего, так и в контексте перспектив развития риск-ориентированного правосудия, полагаю методологически оправданным использование приема сквозного анализа этой проблемы применительно к основным источникам возникновения рисков в судебной работе. С этой целью и с учетом специфики базовых ситуаций, возникающих при рассмотрении уголовного дела, наиболее существенные «первичные риски» можно разделить на три группы:

-риски, исходящие от закона, подлежащего применению;

-риски, связанные с организацией, проведением и результатами предварительного расследования преступления;

-риски, связанные с функционированием социальной среды, в условиях которой происходит судебное разбирательство или исполняется судебное решение.

Рассмотрению существа этих положений, далеко не исчерпывающих все возможные направления анализа, следует предпослать реплику следующего содержания.

Антирисковая стратегия суда в первую очередь диктует необходимость исключить риск вынесения неправосудного решения за счет устранения из социального и информационного поля, в рамках которого ему предстоит вынести решение, критически значимых рисков, потенциально опасных обстоятельств, заведомо угрожающих «сохранности» приговора. В данном случае суд как бы «расчищает пространство» для принятия решения, устраняя такие факторы риска, которые блокируют саму возможность вынесения решения, например неконституционные правовые акты и нелегитимные, нормативно недозволенные доказательства. Их наличие интенсифицирует опасность рискогенной ситуации, создает предпосылки вынесения неправосудного судебного решения. Суд, устраняя указанные обстоятельства, в итоге устраняет недопустимый, неоправданный риск.

Когда же суд выносит свое решение на основе баланса всех объективно существующих факторов риска, содержащихся в законе, в материалах дела и в окружающей социальной реальности, то эти обстоятельства можно условно назвать ситуацией «чистого судебного риска», в которой суд принимает истинно рискованное решение.

Все эти ситуации не возникают для суда последовательно, они могут наслаиваться друг на друга и многократно воспроизводиться в процессе рассмотрения одного уголовного дела. Но в теоретическом отношении их целесообразно расчленять, чтобы более наглядно представлять различный характер рисков, масштаб и содержание связанной с ними опасности, а также различающиеся механизмы и стратегии поведения суда.

Посмотрим теперь, как эти положения конкретно воплощаются/должны воплощаться на практике.

Риски, исходящие от закона

Само слово «закон» в нашем исследовании требует расширенного понимания, охватывающего своим содержанием не только собственно Уголовный кодекс РФ, но и иные источники иных отраслей права (УПК, КоАП, УИК). Во-первых, любой закон несет в себе более или менее серьезный рискологический потенциал. Во-вторых, самоочевидно, что технология судебного усмотрения, толкования закона, оценки доказательств, выработки правовой позиции судьи/суда -- это сложный ментальный процесс, в рамках которого в едином комплексе обсуждаются все фактические и правовые вопросы независимо от отрасли права. Именно для этого комплекса характерны наиболее опасные риски. Но, впрочем, сказанное не означает, что в интересующем нас аспекте специальному анализу не будет подвергнут конкретно уголовный или уголовно-процессуальный нормативный акт.

С содержательной точки зрения реакция суда на риски, исходящие от закона, сводится к трем типам решений: применять закон, не применять его, если применять, то каким образом. В силу обязательного характера закона, с одной стороны, и независимости суда -- с другой, стратегия реагирования суда на эти риски различается.

В первом случае, когда риск создается самим фактом возможного применения закона, ситуация выбора для суда заключается в следующем: либо, строго следуя правилу общеобязательности закона, применить закон и тем самым создать угрозу причинения вреда конституционно значимым ценностям, либо, защищая конституционные ценности, нарушить правило общеобязательности закона.

Уголовный закон (как первичный источник правовых рисков) -- инструмент, который не может быть проигнорирован правоприменителем. Следуя презумпции конституционности любого акта парламента, суд обязан исполнить заложенное в законе предписание и не может своей волей исключить содержащий риски закон.

Только в том случае, когда, по оценке суда, применение конкретного закона идет вразрез с Конституцией страны, и в первую очередь грозит нарушением конституционных прав и свобод граждан, суд, взвешивая ценность общеобязательности закона и ценность прав человека и стремясь предотвратить неизбежные серьезные риски, может принять решение о недопустимости применения закона.

Но такое решение требует «разрешения» со стороны Конституционного Суда РФ, который по запросу суда может признать тот или иной закон, подлежащий применению в конкретном деле, неконституционным.

Таким образом, реакция суда на закон как на фактор риска может быть только одной -- защитной. Суд может попытаться лишь устранить из общественной жизни закон, создающий риск, исключить ситуацию риска как таковую. Но здесь, по большому счету, суд не сам преодолевает возникший при рассмотрении уголовного дела риск, субъектом преодоления риска в данном случае выступает Конституционный Суд РФ.

Иная ситуация возникает в случае применения закона, который не ставит под угрозу конституционные ценности, но, тем не менее, содержит положения и нормы, интерпретация и применение которых создают определенный риск наступления неблагоприятных последствий. Иллюстрацией могут служить нормативные положения, содержащие неясности и неточности, оценочные признаки, порождающие конкуренцию уголовно-правовых норм, коллизию уголовно-правовых норм с нормами иной отраслевой принадлежности, и т.д.

Такие риски при рассмотрении уголовных дел преодолеваются судами самостоятельно. В качестве основы принятия решений в данном случае выступают обязательные указания Пленума Верховного Суда РФ и положения доктрины уголовного права, руководствуясь которыми суды выбирают то или иное решение из множества альтернатив, заложенных в законе.

Риски, связанные с результатами предварительного расследования преступления

Эта категория рисков, пожалуй, наименее исследована. Однако о ней не стоит забывать, поскольку речь идет об одном из важных этапов процесса решения задач, связанных с судьбой обвиняемого.

Суд, в силу специфики его деятельности, принимает то или иное решение, основываясь по общему правилу исключительно на информации, которую ему предоставили стороны судебного разбирательства. В связи с этим неполнота, недостоверность, нарушение порядка сбора и представления доказательственной информации создают существенную угрозу того, что в условиях объективной ограниченности такой информации, вовлеченной в орбиту судебной оценки, решение, принимаемое судом, будет неверным. Но эти же ошибки, по логике непрерываемой цепочки рисков, в судебной деятельности выступают уже в качестве факторов риска, порождая искаженную информацию, негативно значимую для принятия судебного решения.

В соответствии с четко определенным законами разграничением компетенции между судом и иными правоохранительными органами суд в своей деятельности не может и не должен преодолевать риски, связанные с ошибками следствия. Стратегия реагирования на такие риски такая же, как и в ситуации с неконституционным законом: суд обязан устранить фактор риска как таковой. В тактическом плане эта задача решается посредством предусмотренных в УПК РФ процедур признания недопустимыми тех или иных доказательств и их исключения; возвращения уголовного дела прокурору для уточнения или перепредъявления обвинения, назначения судебных экспертиз и др.

В науке уже обращалось внимание на то, что ошибки в работе суда могут выступать итогом рискованных действий органов предварительного следствия [12; 13]. В этом контексте необходимо отдельно сказать о судебной практике по делам об избрании мер пресечения обвиняемым как частном случае решения рискогенных ситуаций, связанных с материалами предварительного расследования.

В принципе, здесь речь идет о том, что суд, имея в виду данные о степени тяжести преступления, о предыдущем поведении обвиняемого и характеристику его личности, принимает прогностический по своей сути правовой акт, в той или иной мере ограничивающий его свободу и определяющий режим его жизни на некий срок.

Прогностическая ситуация, образно говоря, соткана из неопределенности и в силу этого содержит в себе особенно много рисков. Суд, определяя меру пресечения, либо выполнит все требования закона и профессионально четко решит эту задачу, тем самым сняв значительную часть этих рисков, либо в противном случае возьмет их на себя вместе с ответственностью за несправедливое и противозаконное решение.

Как обстоит дело в реальности? Если даже исключить политически мотивированные обстоятельства, нельзя не увидеть здесь множество обусловленных рисками недостатков и просчетов.

Напомню требования, которые по этому поводу предъявляет Пленум Верховного Суда РФ: «Исходя из положений статьи 97 УПК РФ ни одна из мер пресечения, предусмотренных в статье 98 УПК РФ, в том числе мера пресечения в виде заключения под стражу, не может быть избрана подозреваемому или обвиняемому, если в ходе судебного заседания не будут установлены достаточные данные полагать, что подозреваемый или обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда, либо может продолжить заниматься преступной деятельностью, либо может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства или иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу» О практике применения судами законодатель-ства о мерах пресечения в виде заключения под стра-жу, домашнего ареста, залога и запрета определен-ных действий : постановление Пленума Верхов. Суда РФ от 19 дек. 2013 г. № 41. URL: https://www.vsrf.ru/ documents/own/8379.. Каждое из перечисленных требований в случае его несоблюдения -- это риск-фактор, вступающий в силу, т.е. рождающий риски отмены решения. Но формального соблюдения перечисленных требований мало, чтобы исключить рискогенную ситуацию. «Судам следует иметь в виду, -- продолжает Пленум, -- что наличие таких данных еще не свидетельствует о необходимости применения к лицу самой строгой меры пресечения в виде заключения под стражу. Решая вопрос об избрании меры пресечения и о продлении срока ее действия, суд обязан в каждом случае обсудить возможность применения в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления любой категории иной, более мягкой, чем заключение под стражу, меры пресечения вне зависимости от наличия ходатайства об этом сторон, а также от стадии производства по уголовному делу».

Разумеется, полноценное соблюдение всех названных требований -- большая и кропотливая работа для суда. Примером документа, содержание которого свидетельствует о том, что именно такая работа и была проведена, может служить решение ЕСПЧ по жалобе № 21566/13 «Сергей Денисов против Российской Федерации» (вынесено 8 октября 2015 г., вступило в силу 14 марта 2016 г.). Европейский суд установил, что, кроме тяжести предъявленных заявителю обвинений, судебные власти приняли во внимание информацию, касающуюся его поведения. В частности, они установили, что уголовное дело свидетельствовало об особой склонности заявителя к совершению нового преступления, попытки скрыться от правосудия или оказать влияние на свидетелей. По поводу опасности совершения заявителем нового преступления Европейский суд отметил, что заявитель был задержан вскоре после своего освобождения, отбыв наказание за аналогичное преступление (незаконный оборот наркотиков). Суд напомнил, что прежние судимости заявителя могли составить основание для обоснованного опасения, что обвиняемый может совершить новое преступление. В настоящем деле российские суды указали в своих постановлениях на серьезность и повторяющийся характер рассматриваемых уголовных преступлений, и Европейский суд согласился с их решением придать особое значение этим аспектам уголовных преступлений, учитывая огромные сложности, с которыми сталкиваются национальные органы власти в Европе в процессе сбора информации, отслеживания, задержания и привлечения к суду за преступления, связанные с наркотиками. Европейский суд, таким образом, признал, что российские суды тщательным образом оценили риск совершения заявителем нового преступления. Данный факт создал сильную презумпцию против применения альтернативных мер пресечения в деле заявителя3.

Лестный для России пример, однако, не лишает права сказать: практика наших судов дает слишком много примеров другого толка. Объем статьи не позволяет развернуто обосновать этот тезис, но сошлемся хотя бы на несколько цифр статистики.

В 2015 г. в российских судах было окончено производством 154 220, а в 2019 г. -- 106 046 дел об избрании мер пресечения подозреваемым. Из них 91,1 % в 2015 г. и 89,2 % в 2019 г. были взяты под стражу. Строго говоря, ситуация практически стабильная: победно доминирует именно эта мера, вызывающая неотступную тревогу. Усугубляет дело еще один момент: в 26,7 % случаев такая мера пресечения была избрана по делам, связанным с обвинением в преступлениях средней и небольшой тяжести. Сомнение вызывает необходимость так часто брать под стражу по подобного рода делам.

Здравый смысл и определенный судейский опыт заставляют усомниться в том, что каждое из такого рода решений прошло через строгий фильтр требований закона и Пленума ВС РФ, что та тщательная работа, о которой говорилось выше, во всех случаях действительно была проделана. Качество работы предварительного следствия хорошо знакомо специалистам. И потому нет сомнения, что многие серьезные риски, мимо которых прошло следствие, в итоге перешли в постановления судов об избрании мер пресечения. И это не только риски отмены или изменения судебных решений. Это риски, повторю, последствием которых могут стать искалеченные судьбы людей.

Риски, возникающие в будущем, как условие вынесения судебного решения

В контексте анализа риск-ориентированного правосудия эта категория рисков представляет наибольший интерес. Решение суда, как известно, основанное на фактах прошлого, но обращенное в будущее, заключает в себе перспективные цели и предполагаемые результаты. Целевая детерминированность судебного решения с необходимостью предполагает, что суд, вынося приговор, постановление или определение, будет/обязан учитывать, как его позиция «впишется» в социально-правовое пространство, как судебное решение может изменить это пространство и как факторы социальной среды могут повлиять на исполнение решения и его результаты. Такая ситуация -- риск чистой воды, при котором суд, принимая решение, взвешивает его возможные выгоды и издержки.

В этом случае крайне сложно, если вообще возможно, дифференцировать риски будущего в зависимости от источника: порождаются ли они самим судебным решением или какими-либо иными внешними факторами. Здесь факторы будущего «вплетены» в ткань судебного решения, оцененные судом, они составляют часть этого решения.

Необходимость оценки рисков, возникающих при применении закона, легитимирована и прямо предписана непосредственно Конституционным Судом РФ, который, признавая положения отдельных нормативных актов в целом конституционными, переложил на суд обязанность взвешивать правовые риски (я буду говорить только о них), возникающие в связи с применением закона в конкретных ситуациях. Особенно четко такое указание зафиксировано в определении Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2019 г.: при разграничении мошенничества, совершенного лицом с использованием служебного положения, и взяточничества необходимо оценивать как наступившие в результате их совершения негативные последствия в виде имущественного ущерба, так и потенциальные риски для других конституционных ценностей Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Сеземиной Ольги Михайловны на нару-шение ее конституционных прав частью третьей ста-тьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации : определение Конституц. Суда РФ от 11 апр. 2019 г. № 865-О // СПС «КонсультантПлюс»..

Приведенные правовые позиции Конституционного Суда РФ демонстрируют главное -- допустимость и необходимость выявления и оценки рисков применения судами нормативных правовых актов. Потребность в оценке судом рисков, которые его решение создает для лица, в отношении которого оно выносится, в наибольшей степени дает о себе знать в ситуации экстрадиции. Богатый материал для исследования такой разновидности рисков предоставляет практика межгосударственных органов по защите прав человека, постоянно напоминающих о недопустимости высылки лица, обвиняемого в совершении преступления, в ту или иную страну, если в отношении этого лица в стране, запрашивающей экстрадицию, существует высокая вероятность нарушения фундаментальных прав человека при рассмотрении уголовного дела.

Например, в решении по делу Р. И. Х. и С. М. Д. против Дании от 13 июля 2017 г. (сообщение № 2640/2015) Комитет по правам человека обратил внимание на обязательство государств не экстрадировать, не депортировать, не высылать и не выдворять каким-либо иным образом лицо со своей территории, когда имеются серьезные основания полагать, что существует реальная опасность причинения ему непоправимого вреда. Комитет также указал, что опасность должна быть личной и что пороговое значение для обоснования наличия реального риска непоправимого вреда является высоким5.

В другом решении, от 11 августа 2017 г. по делу Е. А. против Швеции (сообщение № 690/2015), Комитет против пыток напомнил, что оценка возможности экстрадиции преследует целью установить, подвергается ли конкретное лицо предсказуемому и реальному риску пыток в стране, куда оно было бы возвращено. А отсюда следует, что наличие в стране практики грубых, вопиющих или массовых нарушений прав человека не является само по себе достаточным основанием для констатации, что по возвращении в такую страну конкретное лицо оказалось бы в опасности быть подвергнутым пыткам. Риск пыток надо оценивать исходя из оснований, выходящих за рамки одних лишь умозрительных построений или подозрений. Бремя доказывания обычно лежит на заявителе, который должен аргументированно показать, что предсказуемый и реальный риск угрожает лично ему Обзор судебной практики Верховного Суда Рос-сийской Федерации № 2 (2018) : утв. Президиумом Верхов. Суда РФ 4 июля 2018 г. URL: https://www.vsrf.ru/ documents/practice/26987..

Актуальные перспективы внедрения риск-ориентированных технологий в деятельность суда

Одним из очевидных и вместе с тем наиболее проблемным участком судебной деятельности выступает назначение уголовного наказания (шире -- выбор меры ответственности виновного лица). Здесь в силу присущей правоприменению дискреции суда вопросы риска имеют наибольшую остроту. Суд принимает решение хотя и руководствуясь законом, но исходя из собственных представлений о том, какой в рамках этого закона должна быть мера ответственности, чтобы оптимально обеспечить, с одной стороны, защиту интересов общества от преступника и потенциальной опасности, которую он будет представлять после осуждения, а с другой стороны, законные интересы самого преступника.

Если исходить из теории рисков, предполагающей реагирование на будущие угрозы и опасности, перед судом в процессе выбора меры ответственности стоит непростая задача учесть, каким образом его решение обеспечит баланс между опасностью, которая грозит наказанному лицу от самого наказания, и опасностью, которую данное лицо может нести обществу в будущем. Принципиально важно, что и та и другая опасность есть фактор будущего, который суду «не дан в ощущениях» и может быть установлен лишь вероятностно на основе экспертной оценки рисков.

Учитывая потенциальную «опасность» наказания, законодатель разрабатывает «правила безопасности» в обращении с ним, устанавливая пределы наказания, обстоятельства, подлежащие учету при его назначении, правила назначения наказания, ограничения его применения и т.д. Соблюдение судом этих «правил безопасности» призвано минимизировать риски, связанные с воздействием наказания на преступника.

Другое дело, когда речь идет об опасности, которую может представлять собой наказанное лицо для общества, причем не той опасности, которая уже воплотилась в совершенном преступлении, а той, которая в качестве потенциала сохраняется или может сохраняться в будущем, в процессе исполнения и после исполнения уголовного наказания. Личность преступника как источник опасности -- терра инкогнита, т.е. полный неизведанного и трудно прогнозируемый объект. Как, будучи наказанным, человек поведет себя в последующем, суду неизвестно, что и порождает в собственном смысле слова риск, который необходимо в пределах возможного преодолеть.

Принятие судебного решения с позиций риск-менеджмента

Принятие решения судом с позиций риск- менеджмента может рассматриваться самым различным образом в зависимости от целей и направленности исследования. Один из вариантов такого анализа состоит в познании инфраструктуры рискованного решения, наличие которой призвано создать надлежащие гарантии его эффективности.

Представляется, что такая инфраструктура включает в себя:

-наличие и надлежащее нормативное оформление пространства для судебного риска;

-эффективные правила принятия судебного решения;

-надлежащее информационное сопровождение принятия судебного решения;

-четко заданные цели рискованных действий суда.

Краткому анализу некоторых из этих элементов необходимо уделить отдельное внимание.

Пространство для риска. Проблемы принятия судом рискованных решений могут возникнуть при одном важном условии: система права содержит несколько допустимых вариантов принятия судебного решения и предоставляет суду возможность проявлять усмотрение при выборе одного из них в качестве оптимального. Это означает, что право должно содержать в себе некоторый заряд «неопределенности», а именно той, что принято считать «позитивной» неопределенностью [14; 15], в рамках которой любой вариант принятия судебного решения считается потенциально приемлемым и не наносящим ущерба праву. Соответственно, правовые нормы, содержащие категорические предписания относительно принятия судом одного-единственного возможного решения, снимают с суда потребность в риске. В данном случае можно утверждать, что ответственность за правоту и эффективность судебного решения несет сам законодатель.

Вместе с тем не стоит воспринимать этот вариант как ситуацию абсолютной «неответствен- ности» суда за принимаемые решения. Со времени формулирования и признания мировым правовым сообществом «формулы Радбруха» «Если законы сознательно попирают волю спра-ведливости, например, предоставляя тому или иному лицу права человека или отказывая в них исключитель-но по произволу, то в этих случаях подобные законы недействительны, народ не обязан подчиняться им, а юристы должны найти в себе мужество не признавать их правовой характер» [16, с. 232-234]. суд наделен «правом на сомнение» в правовом характере принимаемого им закона. А потому самостоятельная оценка судом уголовного закона с точки зрения соответствия его нормативных предписаний требованиям справедливости -- важнейший компонент правоприменения и функционирования суда как государственного института, реальное воплощение механизма «сдержек и противовесов» в правовом государстве, подлинное участие суда в реализации уголовной политики страны. Риск применения неправового (нелегитимного) закона преодолевается судом самостоятельно или посредством конституционного обжалования, но что важно, не в пределах, заданных этим законом, а на основе общих принципов права. Общая логика развития права сегодня такова, что нормативное регулирование все более и более приобретает характер и свойства «мягкого права», предоставляя правоприменителю весьма широкие возможности для усмотрения при разрешении той или иной правовой ситуации. Допущение судебного риска и расширение его границ -- естественное движение права в обществе эпохи неопределенности.

Такие решения расширяют нормативные границы допустимого с точки зрения законодателя риска, перекладывая значительную часть ответственности за принимаемое решение на суд. Это не значит, что эти решения не заслуживают критики.

Если же оценивать современное право как «пространство риска» и воспринимать суд в качестве независимого и самостоятельного игрока на этом поле, то в таких законах нет ничего предосудительного при условии, разумеется, что их принятие сопровождается надлежащей проработкой иных элементов инфраструктуры принятия рискованных судебных решений (в частности, правил их принятия и целей).

Добавляет неопределенности и риска еще и то обстоятельство, что правила, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, в судебных прецедентах, в доктринальных источниках, которыми может воспользоваться суд, остаются «внутрицеховыми» правилами, их содержание и процесс принятия не поддаются внешнему контролю или надзору. Содержание таких правил не корректируется извне, они могут быть отменены или модифицированы только силой самой судебной власти.

Информационное сопровождение принятия судебного решения. Принятие решения в ситуации риска с необходимостью требует надлежащего информационного сопровождения. В распоряжении суда должно быть столько и такой информации, которой было бы достаточно для того, чтобы оценить и взвесить все возможные риски и неудачи и выбрать решение, наиболее оптимальное и эффективное в той или иной конкретной ситуации.

Например, несмотря на все предпринимаемые усилия, в полной мере не обеспечена возможность восприятия судами на русском языке всех решений, которые принимает Европейский суд по правам человека, отсутствует систематизированная база данных, раскрывающая правовые позиции Верховного Суда РФ по вопросам применения конкретных норм уголовного закона, разрозненными и несистематизированными предстают в информационном потоке решения Конституционного Суда РФ по вопросам оценки положений уголовного закона, нет возможности оперативно и безошибочно соотнести содержание меняющихся источников права (как минимум закона и правообразующих решений высшей судебной инстанции) применительно к конкретной дате и т.д. Информация о нормативных источниках сегодня вполне может рассматриваться с позиций учения о больших данных (big data), хотя технологии ее обработки, представления суду и использования в процессе правоприменения все еще остаются на уровне «элементарных» баз данных.

Критической оценки по ряду позиций заслуживает информация, предоставляемая в суд участниками процесса, с точки зрения ее недостаточности и избыточности, неотносимости и недопустимости и т.д.

Не имея возможности и цели исследовать весь комплекс вопросов, связанных с информационным обеспечением принятия рискованного судебного решения, обратимся для иллюстрации только к одному аспекту проблемы -- информации о личности виновного. Она занимает центральное место в ряду обстоятельств, учитываемых судом при решении, в частности, таких вопросов, как выбор меры пресечения, назначение уголовного наказания, условно-досрочное освобождение от наказания и др.

Упрощая и в известной степени огрубляя ситуацию, можно признать, что в суд представляется не столько та информация, которая должна быть представлена, сколько та, которую ответственные субъекты могут представить. Суд же, принимая решение, заведомо ограничен этими сведениями и вынужден опираться в рискованной ситуации в большей степени на собственный опыт, знания и культуру, нежели на научно обоснованные рекомендации и правила.

Такая ситуация наглядно демонстрирует главный инфраструктурный недостаток существующего механизма принятия судебного решения, препятствующий внедрению риск-технологий. Суть его в кратком изложении состоит в недостатке и неадекватности информации о личности, которой располагает суд и которая ему необходима для принятия решения. С его устранения, пожалуй, и стоит вести работу в направлении модернизации отечественного правосудия.