Обґрунтована підозра як підстава для обрання запобіжного заходу та продовження його строків: практика Європейського суду з прав людини та українські реалії

Размещено на http://www.allbest.ru/

Обґрунтована підозра як підстава для обрання запобіжного заходу та продовження його строків: практика Європейського суду з прав людини та українські реалії

Нор В.Т. - доктор юридичних наук, академік Національної академії правових наук України, професор кафедри кримінального процесу і криміналістики (Львівський національний університет імені Івана Франка)

Шевчук М.І. - кандидат юридичних наук, доцент кафедри кримінального процесу і криміналістики (Львівський національний університет імені Івана Франка)

Анотація

Стаття присвячена аналізу теоретичних і практичних проблем, які стосуються обґрунтованої підозри як однієї з підстав для обрання запобіжних заходів та їх продовження. У ній проаналізовані запропоновані вченими різноманітні підходи щодо підстав для обрання запобіжних заходів.

На підставі аналізу положень чинного Кримінального процесуального кодексу України, міжнародних стандартів щодо захисту прав людини, закріплених у ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, правових позицій Європейського суду з прав людини визначено підстави для обрання запобіжних заходів. Також проаналізовано правові позиції Європейського суду з прав людини, норми Кримінального процесуального кодексу України та наукові позиції вітчизняних учених-процесуалістів щодо особливостей застосування стандарту доказування «обґрунтована підозра» під час вирішення слідчим суддею питання про обрання запобіжного заходу та продовження його строків. На основі аналізу практики Європейського суду з прав людини виділено критерії визначення обгрунтованої підозри для вирішення питання про обрання запобіжного заходу та підстави для продовження строків тримання особи під вартою та домашнім арештом.

Авторами зроблено висновок про те, що слідчий суддя є суб'єктом оцінки доказів під кутом зору їхньої допустимості. Він має право за результатами такої оцінки визнавати докази недопустими під час розгляду клопотання про обрання, продовження, зміну чи скасування запобіжного заходу. Запропоновано процесуальний порядок визнання слідчим суддею доказів недопустимими на стадії досудового розслідування.

Зауважено, що рішення слідчого судді, яке набрало чинності та яким установлено порушення прав людини й основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, не має преюдиційного значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Ключові слова: обґрунтована підозра, запобіжні заходи, стандарт доказування, недопустимий доказ.

запобіжний домашній арешт

Abstract

Вступ

Обґрунтована підозра як підстава для обрання запобіжного заходу була предметом дослідження таких учених, як: М.Є. Громова, Ю.М. Грошевий, К.Д. Волков, В.А. Завтур, Х.Р Слюсарчук, О.Г. Шило й ін. Однак здебільшого вчені вдавалися до аналізу правових позицій Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), у рішеннях якого тлумачиться поняття «обґрунтована підозра», та з'ясування сутності обґрунтованої підозри як стандарту доказування. Водночас сьогодні не вирішено чимало питань, до яких, зокрема, належать: процесуальні наслідки встановлення слідчим суддею неправильної кваліфікації кримінального правопорушення під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу; чи збільшуються вимоги до стандарту доказування «обґрунтована підозра» під час вирішення питання про продовження строків запобіжного заходу порівнянно з тими, які до нього висуваються за первісного вирішення питання про обрання запобіжного заходу; чи є слідчий суддя суб'єктом оцінки доказів під кутом зору їхньої допустимості, чи має право він за результатами такої оцінки визнавати докази недопустими під час розгляду клопотання про обрання, продовження, зміну чи скасування запобіжного заходу, і якщо так, то яким є процесуальний порядок визнання слідчим суддею доказів недопустимими в такому разі. Зазначене зумовлює актуальність дослідження вказаних питань, зважаючи на ті проблеми, які виникають на практиці.

Постановка завдання

Метою статті є дослідження особливостей застосування стандарту доказування «обґрунтована підозра» під час вирішення слідчим суддею питання про обрання запобіжного заходу та продовження його строків.

Результати дослідження. Метою запобіжних заходів є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання його спробам (ризикам): переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста в цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується; продовжити чи повторити протиправну поведінку, зокрема ризику летальності, що його створює підозрюваний, обвинувачений, у зв'язку з його доступом до зброї також (ч. 1 ст. 177, п. 12 ч. 1 ст. 178 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) України).

Мета застосування запобіжних заходів тісно пов'язана з категорією підстави для їх застосування. В «Академічному тлумачному словнику української мови» підстава визначається як те головне, на чому базується, основується що-небудь; те, чим пояснюються, виправдовуються вчинки, поведінка і т. ін. кого-небудь; на підставі чого, виходячи із чого-небудь, спираючись на щось [22].

Незважаючи на те, що законність і обґрунтованість процесуального рішення про застосування запобіжного заходу визначається наявністю передбачених у кримінальному процесуальному законі підстав та умов для його обрання, аналіз наукових праць і задекларованих у них позицій авторів дає підстави дійти висновку про те, що серед науковців немає єдності думок стосовно підстав для обрання запобіжних заходів. Так, ще в радянський період, наприклад, на думку П.М. Давидова, підставами для застосування запобіжних заходів визначено фактичні дані, які вказують на вчинення даною особою злочину, дані, які встановлюють можливість ухилення її від слідства і суду та відбування покарання, а також вчинення нею інших протиправних дій, які перешкоджають встановленню істини» [6, с. 10].

Уже в сучасний період О.Н. Агакерімов, В.Г. Дрозд, В.П. Климчук, О.В. Мироненко, В.О. Попелюшко, О.І. Тищенко вважають, що підставами для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення та наявність ризику (ризиків), перелік яких встановлено в п. п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК, і він не підлягає розширеному тлумаченню [1, с. 56-61; 8, с. 255; 14, с. 404; 15, с. 72; 26, с. 216]. Окрім наведених вище підстав, Ю.М. Грошевий, О.В. Фірман і О.Г. Шило вважають, що ще однією підставою для застосування конкретного запобіжного заходу є наявність відомостей про те, що іншими запобіжними заходами в даному кримінальному провадженні виконання його завдання неможливе [6, с. 222; 38, с. 124; 40, с. 271].

Деталізує підстави для обрання запобіжних заходів і науковець В.В. Рожнова. Вона називає такі з них: 1) припущення, імовірність того, що обвинувачений ухилиться від слідства, перешкодить установленню істини, продовжить злочинну діяльність, ухилиться від виконання вироку; 2) наявність сформульованого щодо конкретної особи обвинувачення й обставин, які вказують на необхідність обмеження її свободи; 3) наявність ознак злочину, кримінально-правові відносини і невиконання обвинуваченим своїх процесуальних обов'язків; 4) неналежна поведінка обвинуваченого, яка створює перешкоди виконанню завдань кримінального судочинства; 5) конкретні соціально небезпечні дії суб'єкта; 6) сам факт учинення злочину; 7) імовірність його вчинення; 8) наявність даних (доказів і обставин), які викривають певну особу у вчиненні злочину і вказують на те, що вона може вчинити дії, для запобігання яким створено запобіжні заходи [20, с. 126].

Проаналізувавши названі доктринальні підходи та нормативні положення, передбачені в ч. 3 ст. 176, ч. 2. ст. 177, п. 12 ч. 1 ст. 178, ч. 1 ст. 184, ч. 1-4 ст. 194, ч. 1 ст. 196 чинного КПК України, міжнародні стандарти захисту прав людини, закріплені у ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - КЗПЛ), та правові позиції ЄСПЛ, викладені в його численних рішеннях, доходимо висновку, що підставами для обрання запобіжних заходів є:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених у п. п. 1-5 ч. 1 ст. 177, п. 12 ч. 1 ст. 178 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор у своєму клопотанні;

3) недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні сторони обвинувачення.

Запобіжний захід, який ініціює сторона обвинувачення у своєму клопотанні, не може бути застосований за відсутності однієї з підстав. Вирішуючи питання про обрання запобіжного заходу, слідчий суддя, суд передусім має встановити, чи існує «обґрунтована підозра» щодо причетності підозрюваного або обвинуваченого до кримінального правопорушення. Обґрунтована підозра, на якій має ґрунтуватися запобіжний захід, становить суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої в п. «с» ч. 1 ст. 5 КЗПЛ, згідно з якою нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, як законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Національне кримінальне процесуальне законодавство України, як і КЗПЛ, не містить визначення поняття «обґрунтована підозра», тому в даному разі необхідно звернутися до правових позицій ЄСПЛ, у рішеннях якого воно тлумачиться. Сьогодні поки що не можна говорити про те, що всі українські судді успішно оволоділи «конвенційним правозахисним інструментарієм», проте сьогоднішній рівень професійної правосвідомості українського судді, яка ще в недалекому минулому була налаштована суто на нормативне сприйняття права, хоч і не дозволяє багатьом із них до кінця зрозуміти та сприйняти правову природу правових позицій ЄСПЛ, проте є достатнім для усвідомлення того, що застосування положень КЗПЛ і практики ЄСПЛ - це не право суддів, як це раніше помилково вважалось ними, а їхній прямий професійний обов'язок. Так, до нормативно-правових підстав для обов'язкового застосування українськими суддями практики ЄСПЛ як джерела права слід віднести положення п. “Ь” ч. 3 ст. 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, ст. 46 КЗПЛ, п. 1 ч. 1 Закону України (далі - ЗУ) «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколів 1, 2, 4, 7, 11 до неї», ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України.

Отже, з огляду на те, що практика ЄСПЛ є «офіційною формою роз'яснення» основних прав людини, закріплених і гарантованих КЗПЛ, а тому є частиною самої КЗПЛ, та враховуючи наявність у ст. 5 КЗПЛ вимоги «обґрунтованої підозри», національні суди держав-учасниць Ради Європи в разі застосування стандарту доказування «обґрунтована підозра» зобов'язані застосовувати правові позиції ЄСПЛ.

Так, у рішеннях ЄСПЛ у справах «Ердагоз проти Туреччини» від 21 жовтня 2008 р., «Фокс, Кемпбелл і Гарлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 р., «Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28 жовтня 1994 р., «К.-Ф. проти Німеччини» від 27 листопада 1997, «Лабіта проти Італії» від 6 квітня 2000 р., «О'Хара проти Сполученого Королівства» від 16 жовтня 2001 р., «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р. зазначено: «<...> Термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення».

Щодо визначення поняття «обґрунтована підозра» у законодавстві деяких закордонних країн, то, наприклад, згідно з Модельним КПК Сполучених Штатів Америки (далі - США), під обґрунтованою підозрою слід розуміти наявність доказів та інформації такої якості та надійності, які вказують на те, що особа могла вчинити злочин (п. 4 Модельного КПК США) [41].

У кримінальному процесуальному законодавстві Німеччини не вживається поняття обґрунтованої підозри, проте виділяються такі рівні підозри: первинна, достатня і серйозна.

Первинна підозра - це підозра, що ґрунтується на конкретних фактах і криміналістичному досвіді, які, ймовірно, свідчать про вчинення злочинного діяння. За наявності такої підозри поліція чи прокуратура зобов'язані порушити кримінальне провадження. Підозра даного рівня достатня також, за загальним правилом, для проведення обшуку, виїмки тощо.

Достатня підозра - це підозра, що ґрунтується на наявних і очікуваних доказах більшої вірогідності того, що обвинувачений буде засуджений, аніж того, що він буде виправданий. У разі підозри даного рівня обвинувальний акт і клопотання про сумарне провадження можуть бути направлені до суду.

Серйозна (сильна, істотна) підозра означає, що на підставі допустимих у суді доказів, зібраних на момент оцінки, велика вірогідність того, що обвинувачений учинив інкриміноване йому діяння або брав участь у його вчиненні [17, с. 125-126].

Матеріальними передумовами взяття особи під варту у кримінальному процесуальному законодавстві Федеративної Республіки Німеччина (далі - ФРН) визнаються: 1) серйозна підозра у вчиненні обвинуваченим діяння (абз. 1 § 112 КПК); 2) наявність підстав для арешту (абз. 1 §112, § 122а КПК); 3) сумірність взяття під варту зі значенням справи й очікуваним покаранням або заходом виправлення і безпеки (абз. 1 § 112 КПК). Усе це означає, що для взяття особи під варту вимагається більш високий рівень підозри, аніж для завершення досудового розслідування пред'явленням публічного обвинувачення шляхом передачі обвинувального висновку до суду (абз. 1 § 170 КПК).

Втім, якщо звернутися до правових позицій ЄСПЛ, то з них випливає, що не можна порушувати питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, оскільки це є завданням досудового розслідування, сприяти якому і має тримання під вартою (рішення ЄСПЛ у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14 березня 1984 р.).

Також у низці своїх рішень ЄСПЛ наголосив на тому, що факти, які дають підставу для підозри, не мають бути такого ж рівня з тими, які необхідні для обґрунтування засудження чи навіть для пред'явлення обвинувачення (рішення ЄСПЛ у справах «О'Хара проти Сполученого Королівства» від 16 жовтня 2001 р., «Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28 жовтня 1994 р., «Ердагоз проти Туреччини» від 21 жовтня 2008 р., «Броуган та інші проти Сполученого Королівства» від 29 листопада 1988 р., «Феррарі-Браво проти Італії» від 14 березня 1984 р., «Чеботарі проти Молдови» від 13 листопада 2007 р., «Гусинський проти РФ» від 19 травня 2004 р., «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., «Ільгар Маммадов проти Азербайджана» від 22 травня 2014 р., «К. Ф. проти Німеччини» від 27 листопала 1997 р., «Фокс, Камбел і Харлі проти Об'єднаного Королівства» від 30 серпня 1990 р., «Мюррей проти Об'єдананого Королівства» від 28 жовтня 1994 р.).

Так, наприклад, у рішенні ЄСПЛ щодо справи «Н. С. проти Італії» йшлося про те, що заявник був заарештований за підозрою у зловживанні владою та корупції. Підозра проти нього ґрунтувалася на свідченнях п'яти свідків та висновку експерта, які підтверджувалися документами, що були зібрані під час досудового розслідування. Суд визнав ці дані достатніми для «розумної підозри» у причетності заявника до злочину, хоча згодом заявник був виправданий через відсутність події злочину.

Як випливає зі змісту ст. 177 КПК України, запобіжні заходи на стадії досудового розслідування можуть бути застосовані лише до особи, яка набула статусу підозрюваного (тобто, до особи, якій у встановленому законом порядку повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення (ст. ст. 276-278 КПК)).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов'язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення.

Тобто в розумінні ст. 177 КПК України факту вручення особі повідомлення про підозру недостатньо для того, щоб суд під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу дійшов висновку про наявність «обґрунтованої підозри» про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення.

Тож, на підставі аналізу наведених вище положень можна дійти висновку, що вимоги до стандарту доказування «обґрунтована підозра» під час обрання запобіжного заходу щодо підозрюваного істотно суворіші від тих вимог до даного стандарту доказування, які є достатніми для вручення особі повідомлення про підозру. Інакше кажучи, рівень «обґрунтованості» підозри, необхідний для повідомлення особі про підозру, недостатній для ухвалення рішення про обрання запобіжного заходу, що неодноразово зазначав ЄСПЛ у своїх рішеннях (наприклад, у рішеннях ЄСПЛ у справі «Соловей і Зозуля проти України» від 27 листопада 2008 р., у справі «Єлоєв проти України» від 6 листопада 2008 р.). Інакше законодавець чинного КПК України не вимагав би від слідчого судді кожного разу, коли вирішується питання про обрання запобіжного заходу, встановлювати наявність обґрунтованої підозри за результатами дослідження поданих сторонами кримінального провадження доказів.

Тому «обґрунтованість» підозри не може слідчим суддею встановлюватися ні через наявність долученого до клопотання про обрання запобіжного заходу письмового повідомлення про підозру, складеного стороною обвинувачення, ні через оцінку обґрунтованості даного повідомлення про підозру, як це, на жаль, іноді трапляється на практиці. Наприклад, в ухвалі Луцького міськрайонного суду Волинської області від 4 липня 2016 р. зазначено: «З витягу із кримінального провадження N° 12016030010002494 від 7 червня 2016 р., письмового повідомлення про підозру, доданих до клопотання вбачається, що гр. ОСОБА_2 у встановленому законом порядку повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України. Отже, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу прокурором доведено наявність обґрунтованої підозри у можливості вчинення підозрюваним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України» [33].

Так, на підставі аналізу п. «с» ч. 1 ст. 5 КЗПЛ затримання особи в порядку ст. ст. 207, 208 КПК України також здійснюється на підставі стандарту доказування «обґрунтована підозра». Проте рівень «обґрунтованості» підозри, який необхідний для затримання особи, є недостатнім для повідомлення особі про підозру, а рівень «обґрунтованості» підозри, необхідний для повідомлення особі про підозру, є недостатнім для ухвалення рішення про обрання запобіжного заходу.

Тому слідчий суддя під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу повинен самостійно пересвідчитись в обґрунтованості підозри шляхом дослідження наданих сторонами кримінального провадження доказів вчинення особою кримінального правопорушення. Можна навести чимало прикладів, коли слідчі судді та судді апеляційних суддів відмовляли в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про обрання запобіжного заходу на підставі того, що нею не було доведено обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення. Так, слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеса у своїй ухвалі про відмову в задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою від 23 липня 2013 р. зазначив, що слідчий суддя вважає, що з урахуванням обставин, які випливають із документів, які надані до суду прокурором у судовому засіданні, не доведена обґрунтована підозра у скоєні ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу (далі - КК) України [34].

В іншому випадку слідчий суддя Комунарського районного суду м. Запоріжжя, задовольняючи клопотання слідчого СВ Комунарського РВ ЗМУ ГУ МВС України в Запорізькій області про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо Г., підозрюваного у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК, мотивував своє рішення тим, що прокурором доведено всі обставини, передбачені ч. 1 ст. 194 КПК, а саме: Г раніше притягався до кримінальної відповідальності за скоєння аналогічного злочину; стосовно підозрюваного виносилась постанова про розшук; Г. не мешкає за місцем своєї реєстрації.

Проте ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 31 травня 2013 р. дану ухвалу слідчого судді про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту було скасовано, оскільки надані слідчим і прокурором докази не доводять наявності обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним Г. кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 4 ст. 296 КК. На думку колегії суддів апеляційного суду, слідчий суддя під час вирішення питання про наявність ризиків, посилаючись водночас на те, що підозрюваний був у розшуку, не взяв до уваги ухвалу суду апеляційної інстанції від 8 травня 2013 р., у якій ризик щодо переховування Г. від органу досудового розслідування визнаний таким, що спростовується матеріалами судової справи та кримінального провадження. Крім того, ухвалюючи рішення про задоволення клопотання слідчого та застосування щодо Г. запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, суддя в порушення вимог ст. 178 КПК не взяв до уваги похилий вік підозрюваного, відсутність судимостей, його соціальні зв'язки у вигляді родини, двох малолітніх дітей, а також те, що підозрюваний - єдиний годувальник у родині.

За таких обставин колегія суддів постановила нову ухвалу, якою відмовила в задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту й обрала щодо Г. запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання [21].

Проте з даним рішенням суду апеляційної інстанції навряд чи можна погодитися. Адже, виходячи з положень ст. 194 КПК України, слідчий суддя, суд повинен відмовити в задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу без обрання менш суворого запобіжного заходу, ніж той, який ініціюється стороною обвинувачення, якщо нею не буде доведено наявності обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення. На тому, що сама лише наявність ризиків за відсутності обґрунтованої підозри не є достатньою підставою для застосування запобіжного заходу неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїх рішеннях (рішення ЄСПЛ у справах «Єчус проти Литви» від 31 липня 2000 р., «Чеботарі проти Молдови» від 13 листопада 2007 р.) та Рекомендації (2006) 13 Комітету міністрів Ради Європи даржавам-учасницям щодо застосування тримання під вартою, умов, у яких воно відбувається, і запровадження гарантій від зловживань від 27 вересня 2006 р.

Також можна навести ще один цікавий приклад із судової практики, коли слідчий суддя Центрального районного суду м. Миколаєва відмовив у задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного С., який працював начальником Єланецького відділення поліції Новоодеського ВП ГУ НП у Миколаївській області. Слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що повідомлення про підозру С. було складено неналежним суб'єктом (оскільки кримінальне провадження було непідслідне органу досудового розслідування, який його здійснював; крім того, слідчому було доручено здійснення досудового розслідування не уповноваженим на це суб'єктом), а тому, на думку слідчого судді, повідомлення про підозру не можна вважати обґрунтованим [36].

Необхідно звернути увагу не лише на підстави обрання запобіжного заходу щодо підозрюваного (обвинуваченого), але й на підстави його продовження. Тяжко погодитися з І.В. Гловюк і А.С. Степаненко, які в результаті власного тлумачення правових позицій ЄСПЛ (рішення у справі «Ідалов проти Росії» від 22 травня 2012 р.) дійшли висновку, що під час вирішення питання про продовження строків тримання під вартою сам рівень «обґрунтованості підозри» причетності особи до вчиненого кримінального правопорушення не має бути збільшений, проте сама «обґрунтованість підозри» уже не буде достатньою умовою тримання особи під вартою [5, с. 17].

Так, справді, ЄСПЛ у своїх рішення неодноразово вказував на те, що згідно з п. 3 ст. 5 КЗПЛ, після спливу певного часу саме лише існування обґрунтованої підозри вже не є підставою для позбавлення свободи, і судові органи зобов'язані навести інші підстави для подальшого утримання під вартою (наприклад, рішення у справах «Яблонський проти Польщі» від 21 грудня 2000 р., «Орловський проти України» від 2 квітня 2015 р., «Борисенко проти України» від 12 січня 2012 р., «І. А. проти Франції» від 3 вересня 1998 р., «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., «Єлоєв проти України» від 6 листопада 2008 р.).

ЄСПЛ мав на увазі, що обґрунтована підозра у вчиненні злочину може бути достатньою підставою для затримання особи, проте в разі вирішення питання про тримання під вартою суди зобов'язані навести також й інші підстави, які б виправдали тривале утримання особи під вартою (рішення ЄСПЛ у справі «Боротюк проти України» від 16 грудня 2010 р.).

Але ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово також повторював, що чим довше триває тримання під вартою, тим вищими мають бути вимоги до підтвердження обґрунтованості підозри (наприклад, рішення у справах «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 р., «Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28 жовтня 1994 р., «Ердагоз проти Туреччини» від 22 жовтня 1997 р., «Влох проти Польщі» від 19 жовтня 2000 р., «О'Хара проти Сполученого Королівства» від 16 жовтня 2001 р. тощо).

У процесі подальшого здійснення досудового розслідування підозра повинна укріплюватися новими доказами, оскільки їх відсутність може свідчити або про бездіяльність слідчого, прокурора, або про отримання ними доказів, які спростовують обґрунтованість підозри. Водночас бездіяльність органів досудового розслідування також належить до обставин, які свідчать на користь скасування запобіжного заходу, адже така бездіяльність вказує на відсутність необхідності досягнення мети, яка в минулому зумовила доцільність застосування запобіжного заходу, а саме забезпечення належного перебігу досудового розслідування.

Чим довше триває тримання особи під вартою, тим менше ті обставини, які раніше свідчили про наявність обґрунтованої підозри під час обрання запобіжного заходу, обґрунтовують її під час розгляду питання про продовження його строків. Тобто із плином часу стандарт доказування «обґрунтована підозра» стає вимогливішим, суворішим.

Це ж стосується і ризиків, яким властиво зменшуватися з перебігом розслідування та розгляду справи. Тому законодавець в ч. 3 ст. 199 КПК України зобов'язує сторону обвинувачення у клопотанні про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 КПК України, наводити таке:

1) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою;

2) обставини, які свідчать про те, що заявлений у клопотанні ризик не зменшився або ж з'явилися нові ризики, які виправдавдовують тримання особи під вартою.

Слідчий суддя зобов'язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що наведені вище обставини виправдовують подальше тримання підозрюваного під вартою (ч. 5 ст. 199 КПК).

Х.Р. Слюсарчук влучно зазначає: «<...> «Обґрунтованість» підозри під час здійснення кримінального провадження має збільшуватись, але самостійність характеру обґрунтованої підозри як стандарту доказування у кримінальному провадженні зменшується. І навпаки, чим менша «обґрунтованість» підозри вимагається для ухвалення рішення, тим більше самостійний характер обґрунтованої підозри як стандарту доказування у кримінальному провадженні» [23, с. 238].

Тобто під час розгляду та вирішення питання про доцільність продовження строків запобіжного заходу слідчим суддею повинен братися до уваги чинник зворотної взаємозалежності між збільшенням вимог до стандарту «обґрунтована підозра» та зменшенням її самостійності. Наприклад, рівень обґрунтованості підозри в разі продовження строків запобіжного заходу є більш високим, ніж у разі обрання запобіжного заходу, проте її значення значно зменшується.

На підставі вищенаведеного можна дійти висновку, що рішення слідчого судді про продовження строків тримання особи під вартою (домашнього арешту) повинно ґрунтуватися на таких підставах, як:

- наявність обґрунтованої підозри, обґрунтованість якої підтверджується новими, додатковими доказами, отриманими за результатами проведення процесуальних дій, із моменту ухвалення попереднього рішення слідчого судді про обрання, зміну чи продовження строків тримання під вартою (домашнього арешту);

- ризик (ризики), який був підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (домашнього арешту), зміни запобіжного заходу на тримання під вартою (домашній арешт) або продовження строків тримання під вартою (домашнього арешту), не зменшився або з'явилися ще й нові ризики, які виправдавдовують подальше утримання особи під вартою (домашнім арештом);

- неможливість застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні сторони обвинувачення.

Щодо критеріїв визначення обґрунтованої підозри під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу, то за рішеннями ЄСПЛ до них належать такі: 1) діяня, у вчиненні якого підозрюється особа, повинно підпадати під ознаки правопорушення за законом про кримінальну відповідальність відповідної держави-учасниці Ради Європи (тобто сторона обвинувачення повинна надати слідчому судді таку сукупність доказів, що дозволяє встановити склад конкретного кримінального правопорушення і дати його правильну кваліфікацію); 2) сторона обвинувачення повинна надати слідчому судді докази про обставини, які за розумного та неупередженого тлумачення викликають підозру щодо причетності особи, стосовно якої ставиться питання про обрання запобіжного заходу, до вчинення даного кримінального правопорушення.

Щодо матеріально-правової складової частини обґрунтованої підозри, то, безумовно, перевірка правильності кваліфікації кримінального правопорушення шляхом оцінки наданих сторонами кримінального провадження доказів є обов'язком слідчого судді під час розгляду і вирішення питання про доцільність обрання запобіжного заходу. Слідчий суддя на основі наданих сторонами доказів повинен встановити сукупність об'єктивних і суб'єктивних ознак учиненого кримінального правопорушення, визначити їхню відповідність конкретній нормі Особливої частини КК України, за якою воно кваліфіковане.

Так, наприклад, однією з умов застосування домашнього арешту є наявність у санкції статті (санкції частини статті) КК України за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється або обвинувачується особа, такого виду покарання, як позбавлення волі. Отже, можливість застосування запобіжного заходу даного виду напряму залежить від правильної кваліфікації кримінального правопорушення, за якої всі ознаки вчиненого діяння точно збігаються з ознаками складу злочину, передбаченого конкретною статтею або частиною статті КК України, і в повному обсязі охоплюються ними.

Варто зазначити, що на практиці досить часто трапляється, що сторона обвинувачення навмисно припускається помилок під час первинної кваліфікації діяння (яку ніхто не перевіряє, оскаржити її неможливо), кваліфікуючи його за нормами кримінального закону, що передбачає більш тяжке покарання, з метою подальшого ініціювання перед слідчим суддею найбільш суворих видів запобіжних заходів, які пов'язані з обмеженням волі (тримання під вартою, домашній арешт). Так, наприклад, якщо сторона обвинувачення кваліфікувала суспільно небезпечне діяння за ч. 2 ст. 190 КК України «Шахрайство» й ініціює перед слідчим суддею запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя повинен встановити наявність кваліфікуючих ознак складу даного злочину (повторність, попередня змова групи осіб, завдання значної шкоди потерпілому), обґрунтовану підозру в наявності яких перед слідчим суддею повинна довести сторона обвинувачення. В іншому випадку, якщо за результатами оцінки наданих стороною обвинувачення матеріалів слідчий суддя дійде висновку, що вчинене особою діяння має бути кваліфіковане за іншою статтею або іншою частиною статті закону України про кримінальну відповідальність, він повинен відмовити в задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу.

Як приклад із судової практики можна навести рішення слідчого судді Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 30 квітня 2018 р., згідно з яким слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту щодо ОСОБА_2, підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Своє рішення слідчий суддя обґрунтував тим, що слідчим і прокурором не доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки слідчим не наведено даних про те, які дії підозрюваного свідчили про наявність такого елемента об'єктивної сторони злочину, як проникнення [37].

Як неодноразово зазначав ЄСПЛ у своїх рішеннях, певні елементи правопорушення або певні обставини, які підлягають встановленню, можуть бути не доведені на ранніх етапах стадії досудового розслідування (див.: рішення ЄСПЛ у справі «О'Хара проти Сполученого Королівства» від 16 жовтня 2001 р., «Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28 жовтня 1994 р., «Ердагоз проти Туреччини» від 21 жовтня 2008 р. тощо). Однак варто звернути увагу на те, що недостатність доказів, необхідних для визнання обставин, які входять до предмета доказування, не варто змішувати з їхньою недостовірністю. Тому якщо у слідчого судді виникають обґрунтовані сумніви в достовірності фактичних даних, отриманих органами досудового розслідування, прокурором у результаті проведення процесуальних дій із порушенням передбаченого кримінальним процесуальним законом порядку, він не може обґрунтовувати ними обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, та використовувати їх під час ухвалення процесуальних рішень.

Проте і сьогодні дискусійним та нормативно не врегульованим є питання: чи є слідчий суддя суб'єктом визнання доказів недопустимими під час обрання запобіжних заходів? Одні науковці вважають, що можливість слідчого судді визнавати недопустими докази закріплена у ст. 94 КПК України [9, с. 157]. Наприклад, Н.М. Басай зазначає, що визнання доказів недопустимими можливе на будь-якій стадії кримінального провадження та пропонує у своїй дисертаційній роботі нову редакцію ст. 89 КПК України, згідно з якою питання про допустимість доказів може вирішуватися слідчим, прокурором, слідчим суддею та судом за власною ініціативою або за клопотанням учасників провадження у формі постанови або ухвали [2, с. 17-18]. В.В. Тютюнник уважає, що під час досудового розслідування суб'єктом вирішення питання про визнання доказів недопустимим є слідчий суддя, ухвали якого не можуть ґрунтуватися на недопустимих доказах і до процесуальної функції якого віднесено здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК) [27, с. 91].

Проте є й інший, протилежний погляд учених-процесуалістів на дану проблему. Суть його полягає в тому, що слідчий суддя на стадії досудового розслідування не може розглядати та вирішувати питання про визнання доказів недопустимими [3, с. 139; 18, с. 184; 25, с. 14-20]. Так, наприклад, А.В. Панова дійшла висновку про те, що єдиним суб'єктом, до компетенції якого належить вирішення даного питання, є суд, який здійснює судовий розгляд кримінального провадження. Слідчий, прокурор, слідчий суддя здійснюють оцінку фактичних даних під час досудового розслідування, результати якої становлять підстави для ухвалення відповідних процесуальних рішень у кримінальному провадженні. Але в жодному разі ці суб'єкти не уповноважені законом ухвалювати рішення про визнання фактичних даних недопустимими доказами [18, с. 184]. І.Ю. Кайло також уважає, що коли слідчий суддя ухвалює рішення про вилучення доказу із процесу доказування, то він втручається у сферу розгляду справи по суті. На думку цього дослідника, рішення слідчого судді є прею- диційними для суду, отже, учасники кримінального провадження залишаються позбавленими права повторного судового розгляду цього питання [11, с. 168].

Огляд судової практики дає підстави дійти висновку, що слідчі судді та судді апеляційних суддів тенденційно підходять до вирішення питання про можливість оцінки слідчим суддею доказів під кутом зору допустимості під час обрання запобіжних заходів. Так, здебільшого у своїх ухвалах вони зазначають, що слідчий суддя на етапі досудового розслідування не має права вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з погляду їхньої достатності та допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а також за якою нормою кримінального закону ця особа підлягає відповідальності, оскільки належна оцінка представлених у справі доказів буде здійснена в межах судового провадження [28; 29; 30; 31; 32; 35].

Обов'язок доказування необхідності обрання запобіжного заходу конкретного виду (наявності обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, наявності ризиків та неможливості застосування більш м'якого запобіжного заходу для запобігання ризикам, про які йдеться у клопотанні сторони обвинувачення) покладається на прокурора. Обмежене ж тлумачення заборони використовувати докази, отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, для обґрунтування підозри під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу, звичайно, істотно полегшує реалізацію обов'язку доказування, який лежить на стороні обвинувачення, та діяльність слідчого судді, який не бажає ускладнювати роботу самому собі. Підтвердженням цього і є наведена вище практика національних судів, які дотепер керуються положенням п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» від 25 квітня 2003 р. У ній міститься суперечлива позиція, згідно з якою під час розгляду подання про взяття під варту суддя не має права досліджувати докази, давати їм оцінку, в інший спосіб перевіряти доведеність вини підозрюваного, обвинуваченого, розглядати та виршувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінальної справи по суті. Проте дане правоположення Пленуму Верховного Суду України не відповідає вимогам ст. ст. 5, 6 КЗПЛ, адже індиферентна позиція слідчого судді щодо оцінки та перевірки доказів під кутом зору їхньої допустимості під час розгляду та вирішення питання про обрання, продовження, зміни та скасування запобіжного заходу може призвести до порушення права особи на справедливий розгляд наведеного вище питання та права особи на свободу й особисту недоторканність.

Що ж стосується вітчизняного кримінального процесуального законодавства, то за ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний під час ухвалення процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд під час ухвалення судового рішення. Ст. 94 КПК України прямо покладає на слідчого суддю, суд обов'язок оцінювати кожний доказ з погляду належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з погляду достатності та взаємозв'язку як для вирішення кримінальної справи загалом, так і для ухвалення відповідного процесуального рішення зокрема. У результаті виконання даного законодавчого обов'язку слідчий суддя не може дійти інших висновків, окрім належності або неналежності, допустимості або недопустимості, достовірності або недостовірності конкретного доказу.

Не на здогадах, припущеннях або навіяних фантазіях слідчого, прокурора, які вважають особу винною на суб'єктивному рівні, а на сукупності належних і допустимих доказів, яких буде достатньо для висновку, що особа таки могла вчинити інкриміноване їй кримінальне правопорушення, повинна ґрунтуватися підозра, на що безпосередньо вказано в положенні ч. 3 ст. 17 КПК України, згідно з якою підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Сторони кримінального провадження мають право під час розгляду клопотання про обрання, зміну запобіжного заходу або продовження його строків подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Незалежно від наявності клопотань сторін кримінального провадження слідчий суддя повинен ухвалювати рішення про визнання недопустимими доказів у разі встановлення очевидних ознак їхньої недопустимості.

До «очевидно недопустимих доказів» варто віднести докази, які в будь-якому випадку за результатами їх оцінки повинні визнаватися слідчим суддею, судом недопустимими, а саме: докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 87 КПК); докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини; докази, отримані стороною обвинувачення в непередбаченому процесуальним законом порядку (тобто отримання доказів із не встановленого в законі процесуального джерела, проведення процесуальної дії неналежним суб'єктом, отримання доказів за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами); докази, недопустимість яких прямо зазначено у кримінальному процесуальному законодавстві України [39, с. 210-211].

У разі подання стороною кримінального провадження клопотання про визнання доказів недопустимими, недопустимість яких має неочевидний характер, слідчий суддя має право як за власною ініціативою, так і за клопотанням сторони кримінального провадження, здійснити перевірку допустимості даного доказу шляхом проведення додаткових процесуальних дій (зокрема, оголошення документів, демонстрація відеозапису слідчої (розшуко- вої) дії, проведення допитів свідків, понятих тощо), за результатами якої повинен визнати доказ недопустимим, якщо недопустимість доказу буде підтверджена.

Питання про визнання доказів недопустимими за наявності для цього підстав повинно вирішуватися слідчим суддею в нарадчій кімнаті під час ухвалення рішення про обрання запобіжного заходу або продовження його строків та відображатись у його мотивувальній частині.

Водночас зазначене питання потребує закондавчого регулювання. Варто зауважити, що з метою визнання слідчого суддю суб'єктом оцінки доказів щодо їхньої допустимості під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу до Парламенту України внесенні відповідні законопроєкти. Зокрема, 25 грудня 2015 р. у Верховній Раді України зареєстровано проєкт закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо допустимості доказів, обрання запобіжного заходу та оскарження повідомлення про підозру», проте він так і не був внесений на її обговорення [19].

Ураховуючи те, що сьогодні в аспекті наведеного вище питання залишаються проблеми, пов'язані з недоліками законодавчого регулювання, очевидно, що з метою забезпечення однакового розуміння та правильного застосування закону свою позицію щодо цього має висловити Верховний Суд і цим скерувати відповідну судову практику.

Щодо питання про те, які наслідки, окрім відмови від задоволення клопотання сторони обвинувачення про застосування запобіжного заходу чи продовження його строків, матиме встановлення слідчим суддею, судом відсутності обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення за результатами розгляду і вирішення даного клопотання для слідчого, прокурора, то, зрозуміло, що в такому разі варто керуватися положенням ст. 198 КПК України (слідчий суддя не має права скасовувати повідомлення про підозру, змінювати правову кваліфікацію кримінального правопорушення чи давати стороні обвинувачення вказівки щодо цього тощо).

Утім, якщо ч. 1 ст. 198 КПК України містить імперативне положення про те, що висловлені в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиційного значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального провадження, то зі змісту ст. 90 КПК України неможливо зробити однозначний вивновок про те, чи має рішення слідчого судді, яке набрало чинності, і ним встановлено порушення прав людини й основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, преюдиційне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Як видається, положення ст. 90 КПК України поширююються виключно на суд, який розглядає справу по суті, що засадничо і випливає з положень п. п. 18, 22 ч. 1 ст. 3 КПК України, згідно з якою слідчий суддя не є судом у буквальному розумінні.

Висновки

Проведений аналіз обґрунтованої підозри як підстави для обрання запобіжного заходу свідчить про наявність певних проблем під час застосування даного стандарту доказування на практиці, які призводять до порушення права підозрюваного на справедливий розгляд питання про обрання запобіжного заходу та його права на свободу й особисту недоторканність.

Запропоновані нами наукові підходи до усунення наявних недоліків, що стосуються як правового регулювання, так і практичного застосування норм законодавства, можна використати у процесі розроблення й ухвалення законів України про внесення змін до КПК України в частині правового регулювання підстав і порядку визнання слідчим суддею фактичних даних недопустимими доказами та вдосконалення діяльності слідчих, прокурорів і слідчих суддів під час ініціювання та вирішення питання про обрання запобіжного заходу і продовження його строку.

Список використаних джерел

1. Агакерімов О.Н. Підстави обрання як запобіжних заходів взагалі, так і домашнього арешту зокрема, у світлі сучасного вітчизняного кримінального провадження. Науковий вісник Херсонського державного університету. Серія «Юридичні науки». 2015. № 3. С. 56-61.

2. Басай Н.М. Визнання доказів недопустимими у кримінальному процесі України: підстави, процесуальний порядок і правові наслідки : автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. Одеса, 2012. С. 17-18.

3. Бондюк А.Ф. Процесуальні основи статусу слідчого судді у кримінальному провадженні : дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. Київ, 2017. С. 139.

4. Гловюк І.В. Слідчий суддя у кримінально-процесуальному доказуванні. Часопис Академії адвокатури України. 2013. № 3. иЯЛ: http://nbuv.gov.ua/UJRN/Chaau_2013_3_8.

5. Гловюк І.В., Степаненко А.С. Стандарт доказування «обґрунтована підозра» у кримінальному провадженні. Правова позиція. 2018. № 1 (20). С. 13-20.

6. Грошевий Ю.М., Шило О.Г. Підстави обрання запобіжних заходів за новим КПК. Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ. 2013. № 1. С. 222.