Конституционное правосудие в президентской и полупрезидентской формах государственного правления: размышления в области права и устройства государства

Jacek Zalesny, University of Warsaw (Warsaw, Poland).

Igor Yu. Ostapovich, Ural State Law University (Yekaterinburg, Russian Federation).

Jaroslaw Szymanek, Analytical Department of the Office of the Sejm (Warsaw, Poland).

Keywords: constitutional justice system; presidential system of governance; semi-presidential system of governance;

Kelsen model of control of legal norms; judicial control.

The article discusses the features of the formation of constitutional justice in the presidential and semi-presidential forms of government. The dependence of the choice of the constitutional control body's model in the presidential and semi-presidential systems of government was studied on the example of such countries as Austria, Brazil, Lithuania, Mexico, Portugal, Romania, the USA, Turkey, Finland, France, Chile, etc. A hypothesis was made that the components of the structure of the state, formed independently of each other, do not affect each other in terms of axiology, institutionalism or behaviorism. The main methods of the research were comparative legal (used to determine the general and the specific), functional (used to study the main activities of the constitutional control bodies). The authors identified a range of institutional solutions, among which one should not search for constant, repetitive, universal and eternal trends. The article substantiates the scientific, constitutional and political-legal significance of the lack of dependence, both at the level of models of government systems and in the practice of the state system, which is confirmed by a wide variety when it comes to the form of constitutional control. The identification of the two main models of constitutional control, i.e. American and European, does not exhaust all the differences, discrepancies and nuances in the institutional design of this control. Constitutional control can either be directly vested in the judiciary or bodies that are at least directly attributed to the judiciary, but can also be clearly removed from the justice system. Scientific approaches to the understanding of the essence and features of the evolution of various forms of constitutional justice are considered as well as the relevant slow but effective homogenization of the constitutional control bodies and their transition--the further, the more--to the position of the courts, regardless of the initial form of these bodies in each case. This process is most often defined as the “courtization” of the bodies of constitutional control. The conclusion is made that, in presidential and semi-presidential forms of government, no exclusive model of control over the constitutionality of law is established. Options are given for the institutional design of the bodies of constitutional justice in the countries studied. Factors influencing the various formation of institutions of constitutional justice are revealed. It is noted that the model of the system of government is not the dominant factor among them.

Определяя систему как президентскую либо полу- президентскую, необходимо обратить внимание на то, что невозможно президентской системой называть те системы, которые строят исключительно сильную президентуру, поскольку такие системы - вопреки расхожему мнению - имеют немного общего с именно президентской формой правления, матрицей которой остается устройство США в том виде, в каком оно было сформировано в конце XVIII в. Они чаще всего создают так называемые неопрезидентиализмы, которые в значительной степени представлены в Латинской Америке, Африке или на постсоветском пространстве. Если же речь идет о полупрезидентской системе, необходимо ее воспринимать как систему, в которой происходят всеобщие прямые выборы президента [1].

Как в государствах, принимающих классическую президентскую систему (США), так и в государствах, базирующихся на президентализме [2, 3] (Мексика, Бразилия, Чили), а также государствах, классифицируемых как полу-президентские формы правления [46] (Франция, Румыния, Португалия, Турция), созданы органы конституционной юстиции и соотвествующие процедуры. Однако это не означает, что по определенным свойствам, характерным для президентской и полупрезидентской систем, должно быть существование в них конкретной модели органа конституционного контроля.

Государственные устройства, принимаемые как изначальная модель полупрезидентской системы, т.е. Веймарская республика (на основании конституции 1919 г.) и Финляндия (на основании конституции

1919 г.), не предусматривали существования органов конституционного правосудия. Это было результатом того, что такой контроль - на европейской почве - все еще постоянно оставался теоретическим проектом, продвигаемым последовательно: российским ученым А. Ященко [7], польским ученым В. Яворским [8, 9], профессором Венского университета Г. Кельзеным. В

1920 г. идеи о Конституционном Суде были положены в основу Конституций Австрии и Чехословакии [10]. При этом только Конституционный Суд Австрии сохранился по Конституции 1920 г. и действует по настоящее время. В этой связи первые модельные полупрезидентские системы предусматривали внепарламентский контроль конституционности права. Так же, как правовая система США, которая не была знакома изначально с judicial review. Конституционный судебный контроль был установлен путем прецедента 1803 г., а на практике вошло в общее применение только во второй половине XIX в.

Сам факт того, что в современных президентских и полупрезидентских системах существуют механизмы внепарламентского контроля конституционности права, не должен означать еще каких-либо совпадений или - тем более - идентификации данных механизмов. В различных государственных системах, как в президентских, так и полупрезидентских, существуют все же абсолютно разные формы обеспечения защиты конституции, причем одни из них обращаются к американской модели, другие же - к европейской [11. P. 51], третьи - к разнообразным промежуточным решениям, в большей или меньшей степени основывающимся на какой-либо из моделей контроля правовых норм.

При этом необходимо заметить, что если в США и Мексике существует judicial review (т.е. так называемая американская модель), то в остальных государствах - главным образом - конституционное правосудие обращается к так называемой европейской модели (модели Кельзена). Американская модель (judicial review) предполагает, что: 1) контроль конституционности осуществляют все суды общей юрисдикции во главе с судом высшей инстанции (Верховный Суд); 2) контроль имеет конкретный характер, что означает, что вопрос конституционности может возникнуть только тогда, когда в данном суде рассматривается конкретный случай применения правовой нормы к определенному случаю, и при таком случае возникает (в порядке так называемой процессуальной эксцеп- ции) обвинение в неконституционности; 3) решение, принятое судом относительно рассматриваемого дела, имеет характер только inter partes (между сторонами), что означает, что оно не является обязательным ни для кого, кроме них; 4) в случае утверждения некон- ституционности правовой нормы, норма, которой вменяется несоответствие конституции, остается в системе источников права, поскольку суд в порядке контроля конституционности не в состоянии ее устранить (произвести дерогацию) из данной системы. Следует обратить внимание на последний из используемых элементов, характеризующих judicial review, поскольку, во-первых, он контрастирует более всего с так называемой европейской моделью контроля конституционности, во-вторых, является непосредственной причиной поиска других, по определению лучших форм защиты конституции. На европейской почве, в частности - в конце XIX в., наиболее дискуссионным вопросом был, собственно, так называемый относительный результат решения, принятого в режиме judicial review (т.е. отсутствие возможности дерогации нормы, относительно которой вынесено решение о состоянии неконституционности). В большей мере это склонило таких исследователей, как Ганс Кельзен и Генрих Трипель, к поиску других решений.

Поиск других форм защиты конституции, который дал в результате так называемую европейскую модель (Кельзена, реже называемая австрийской) контроля конституционности права, не был детерминирован исключительно неспособностью американского суда к дерогации нормы (хотя данный вопрос ставился, как один из элементарных). Другим было признание того, что практика судопроизводства в рамках определения неконституционности правовой нормы не связана тесно с типичной деятельностью судов и поэтому должна быть возложена не на суды, а на отдельные органы, хотя бы - как минимум в каких-либо рамках - на аналогичные суды. Ослабление пригодности американской модели контроля конституционности права было обусловлено также стремлением централизации данного контроля и признания того, что процедура, в которой каждый суд (начиная с суда первой инстанции - до Верховного Суда) вправе подвергнуть оценке соответствие права конституции, является ошибочным решением. Необходимо подчеркнуть, что действительно данная формула возможна для реализации в довольно специфических условиях правовой системы common law, в которой суды, в числе прочего, вследствие прецедентов, играют роль отличную от европейской модели писаного права. Это среди прочего является причиной, из-за которой (за исключением Мексики [12. P. 113; 13. P. 90; 14. C. 77] и, в ограниченных рамках, Бразилии) государства Латинской Америки, хотя обычно активно обращаются к американской президентской системе, в области конституционного правосудия черпают образцы из модели Кельзена [15. P. 27]. Данная модель, хотя на практике может быть различным образом модифицирована (как в Бразилии), в сущности, отвечает европейской культуре писаного права. В связи с этим она также более легкая для установления в государствах, в которых не существует традиции common law.

Созданная на европейской почве модель конституционного правосудия именуется как модель Кель- зена, представляет собой, по своей сути, противоположность judicial review. Она является: 1) централизованным правосудием (концентрированным), означающим, что компетенции для контроля конституционности норм имеет один, выделенный, отдельный орган государственной власти; 2) правосудием, которое реализует - как правило - абстрактный контроль, т.е. отвлеченный от редких случаев применения подверженной сомнению относительно соответствия конституции правовой нормы (исключения в виде конкретного контроля встречаются, но всегда они представляют собой второстепенный аспект деятельности Конституционного Суда Кельзена); 3) правосудием, решения которого адресованы всем (erga omnes), а не только участникам конкретного производства относительно предмета оценки оспариваемых норм; 4) правосудием, которое вследствие признания неверности контролируемой правовой нормы устраняет ее из системы действующего законодательства (так называемый безусловный результат решения) [16].

Само существование двух противоположных моделей контроля конституционности права, однако, не исключает возможные варианты данного контроля, в частности, если он отвечает модели Кельзена. Ситуация представляется так, поскольку данная модель является всего лишь определенной противоположностью к системе judicial review, открывая возможности различной организации органа конституционного правосудия. Вследствие этого возможна трактовка Конституционного Суда (называемого также конституционным трибуналом или конституционным Советом) либо как органа судебной власти (несмотря на отличие Конституционного Суда от собственно судов), либо как органа отдельной ветви власти, так называемой власти гарантии конституции (данное решение по статистике встречается наиболее часто), либо, наконец, как органа очевидно политического, с четким акцентом на том, что он имеет не слишком много общего с третьей властью. Данное решение является, собственно, основным для Франции и Казахстана, где «несудебный» характер органа конституционного правосудия подчеркивает уже само его название, т.е. «Совет», а не суд или трибунал.

Относительно методов назначения личного состава конституционных судов в обеих основных моделях, т.е. американской и европейской, существует достаточное количество решений, но вместе с тем определяется четкое участие президента в данных процедурах (иногда практически доминирующее). Таким образом, в США девять членов Верховного Суда назначаются президентом при «совете и согласии» Сената. Следует подчеркнуть, что судьи американского Верховного Суда назначаются пожизненно, в связи с этим сама возможность назначения судьи Верховного Суда предоставляется нечасто и обычно является крайне важным событием в американской политической жизни [17. P. 21]. Следует подчеркнуть, что процедура «совета и согласия» Сената воспринимается как тормоз в государственном устройстве в боле широком механизме торможения и балансирования (checks and balances), который должен удерживать разделенные власти и не доводить до ситуации, в которой какая-либо из ветвей аккумулировала бы какое-либо полномочие (именно так бы и было, если бы, к примеру, президент самостоятельно назначал судей Верховного Суда, либо в случае, если бы право их назначения было исключительным полномочием Сената). На аналогичных принципах, т.е. через президента по согласию Сената, назначается двадцать один министр Верховного Суда в Мексике (такое понятие (los ministros) использует Конституция Мексики), который также исполняет роль конституционного правосудия. В то же время мексиканская Конституция четко определяет, что лицо, которое не получило одобрения Сената, не может быть назначено на пост министра Верховного Суда. Верховный Суд Бразилии, аналогично США и Мексике, также осуществляет конституционное правосудие. Следует подчеркнуть, что в бразильской Конституции контроль конституционности права признается как наиболее важное полномочие данного Суда. Ст. 102 Конституции четко и ясно гласит, что в компетенциях Федерального Верховного Суда находится, прежде всего, обеспечение защиты Конституции. Все прочие задачи, включительно с надзором посредством судебной практики над правосудием судов низших инстанций, следовательно, вторичны относительно контроля конституционности права, вследствие чего, как видно, бразильские решения смешивают обе модели контроля: американскую и европейскую. Федеральный Верховный Суд Бразилии состоит из одиннадцати членов (Конституция Бразилии не называет их «судьями», они закреплены «членами»). Как принято в американском образце, все они назначаются на неопределенный срок (пожизненно) президентом, после получения согласия Сената на их кандидатуры. Согласие Сената должно быть выражено абсолютным большинством голосов.

В свою очередь, в Чили контроль конституционности, обращаясь непосредственно к модели Кельзе- на, возложен на Конституционный трибунал. Его десять членов (Конституция Чили использует именно такой термин) назначаются различным образом, что по определению должно, во-первых, обеспечивать защиту от доминирования какого-либо органа, который назначал бы весь состав трибунала, во- вторых, нести гарантии плюрализма личного состава трибунала. Плюрализм личного состава трибунала должен быть гарантирован тем, что его члены назначаются различными органами, которые могут иметь разное партийно-политическое происхождение. Таким образом, трое членов назначаются самостоятельно Президентом. Еще четыре члена Трибунала избираются парламентом, но очень сложным образом, а именно: двое первых назначаются непосредственно Сенатом (верхняя палата парламента), в свою очередь, двоих следующих представляет Палата депутатов (нижняя палата парламента), но окончательно утверждает Сенат. Все решения парламента (независимо от того, идет ли речь о самостоятельном назначении Сенатом, или об утверждении Сенатом рекомендации Палаты депутатов), требуют получения большинства двух третьих голосов. И, наконец, последнюю группу членов Конституционного трибунала, т.е. троих, выбирает Трибунал путем кооптации. Все члены чилийского Конституционного трибунала назначаются на девять лет, причем каждые три года проводится обновление одной третьей его состава, что по определению должно повысить шансы получения плюрализма в составе Конституционного трибунала.

В полупрезидентских системах контроль конституционности осуществляется согласно принципам европейской модели. Это означает, что учрежден отдельный, отличный от Верховного Суда, специализированный орган, который по принципу исключительности контролирует соответствие права конституции. Однако следует подчеркнуть, что наиболее оригинальным органом правосудия в данной группе государств является французский Конституционный Совет (Conseil constitutionnel) [18. C. 62, 19. C. 171-174, 20. S. 189]. Он конструировался в противовес модели Кельзена как политический орган, который должен был контролировать парламент в том, чтобы тот не выходил за рамки законодательства, определенный в Конституции 1958 г. В свою очередь, Конституция 1958 г. была в значительной степени продумана как форма ограничения слишком развитого парламентаризма. В связи с этим также он признается крайним проявлением так называемой рационализации парламентаризма [21. P. 30].

Французский Конституционный Совет настолько необычный, что представляет особую - французскую - модель контроля конституционности права [22. P. 7]. Его определяют в наибольшей степени такие элементы, как: 1) четкое отделение Конституционного Совета от судов и акцентирование внимания на его несудебном характере (что находит проявление в том, что он является именно «Советом», а не «Судом», его члены - не «судьями», а именно «членами», а выводы Конституционного Совета определяются как «решения», а не «приговоры» или «заключения»); 2) признание его решительно политического значения (что находит выражение в том, что члены Совета не должны иметь даже юридического образования, а в его состав входят такие политики, например парламентарии, министры, премьер-министры, как Лоран Фабиус или Лионель Жоспен), сверх того, членами Конституционного Совета по штату являются все бывшие президенты Республики. Девять членов Конституционного Совета, занимающих свой пост в течение девяти лет, назначаются по нескольким принципам. Троих из них назначает Президент, троих - Спикер Национального собрания (нижней палаты парламента), а троих остальных - Спикер Сената (верхней палаты парламента). При этом стоит подчеркнуть, что до 2008 г. президент назначал троих членов Конституционного Совета абсолютно свободно. Однако, после изменений в июле 2008 г., полномочия Президента назначать членов Конституционного Совета осуществляются только после выражения оценки постоянными комиссиями обеих палат парламента, в соответствии с органическими законами. В то же время Президент не вправе проводить назначение члена Конституционного Совета, если сумма голосов против назначения составляет как минимум три пятых голосов, которые были отданы в обеих комиссиях. Следует заметить, что состав Конституционного Совета обновляется на одну треть каждые три года. Сверх того, что уже упоминалось ранее, в состав Совета входят пожизненно на законном основании все бывшие президенты Республики (если не откажутся от данного права).

На максимально приближенных принципах осуществляется выбор судей румынского Конституционного Суда. Это связано с тем, что Румыния, принимая свою Конституцию, главным образом, базировалась на французской Конституции 1958 г. В связи с этим румынский Конституционный Суд насчитывает девять судей, избираемых на девять лет, а каждые три года обновляется одна треть его состава. Также процедура назначения выглядит аналогично, т.е. трое конституционных судей назначаются Президентом, трое - нижней палатой парламента (палата депутатов), и трое других - Сенатом.

Полупрезидентской системой также неоспоримо признается Португалия [23]. Срок полномочия судей португальского Конституционного трибунала в количестве тринадцати составляет девять лет. Из группы тринадцати судей десять выбирает Ассамблея Республики (однопалатный парламент), большинством двух третей голосов в присутствии более половины депутатов. Остальных трех конституционных судей дополняет сам трибунал. Группа дополняемых судей избирается следующим образом: кандидат, чтобы быть избранным, должен получить как минимум семь из всех десяти голосов.

К группе государств с полупрезидентской системой правления часто относят Литву [24. Р. 150] (однако, необходимо подчеркнуть, что она не является классической полупрезидентской формой государственного правления). В данном случае, аналогично Франции, Румынии и Португалии, конституционных судей избирают на девять лет, при этом каждые три года происходит ротация одной третьей части состава Суда. Литовский Конституционный Суд насчитывает девять судей. Все они назначаются официально парламентом (Sejmas), но кандидатов подают следующим образом: троих - Президент, троих - Спикер парламента и троих - Глава Верховного Суда. Необходимо подчеркнуть, что акт назначения Парламентом имеет всего лишь официальный характер - кто будет судьей Конституционного Суда, решают субъекты, наделенные правом представления кандидатов (т.е. Президент, Спикер сейма и Глава Верховного Суда).

Государством, которое именно после конституционных реформ 2007 г. четко перешло на позиции полупрезидентской системы (в частности в аспекте практики, которая всегда в оценке характеристики системы правления является ключевым элементом), является также Турция. Тут процедура выбора членов органа конституционного правосудия достаточно сложная. Семнадцать членов избирается на двенадцать лет. Великое Национальное Собрание Турции (однопалатный турецкий парламент) выбирает путем тайного голосования двоих судей среди трех кандидатов, представленных Счетной палатой, и одного кандидата, представленного Советом адвокатов. В первом голосовании для выполнения эффективного выбора члена Конституционного Суда требуется получение большинства двух третей голосов от общего количества парламентариев (без учета кворума). Во втором голосовании достаточно уже абсолютное большинство голосов всех парламентариев. Если и это не принесет результативного выбора, проводится третье голосование, в котором для выбора необходимо получение большинства голосов. Остальных пятнадцать членов турецкого Конституционного Суда назначает президент. Однако он не действует в данном аспекте абсолютно самостоятельно, поскольку назначает членов среди кандидатов, заявленных определенными субъектами либо из определенных других государственных органов, что сужает возможность осуществления выбора. Таким образом, Президент назначает троих членов среди судей Верховного Суда; двоих членов из Государственного Совета, одного из Административного Суда и Высшего военного Суда. При этом кандидатов данных органов подают общие собрания в количестве трех кандидатов на каждый незанятый пост: одного среди трех кандидатов, представленных Советом высшего образования, четырех среди высоких сановников администрации и адвокатов, ведущих собственную практику, судей и прокуроров. Необходимо подчеркнуть, что, аналогично Франции, в Турции не существует абсолютного требования наличия юридического образования как фактора, дающего возможность получения членства в Конституционном Суде.

Поскольку разными способами урегулирован способ выбора лиц, входящих в состав органов контроля конституционности права, постольку абсолютным образом предполагается их аполитичность. Везде для членов органов конституционного правосудия действует запрет принадлежности к политическим партиям и ведения деятельности, которую невозможно совмещать с выполняемой функцией (как в ее материальном аспекте, так и формальном). В связи с этим также на всех членов (судей) конституционных судов дополнительно распространяется принцип несовместимости (incompatibilitas) с определенными постами и должностями (например, в исполнительной, законодательной власти и в органах территориального самоуправления; зачастую, также, например в Чили или в Турции, на членов органов конституционного правосудия распространяется запрет выполнения юридической практики (адвокат, прокурор или юрисконсульт)). Собственно, единственным исключением является возможность ведения научной работы в качестве академического преподавателя. Главным образом, как, например, в Португалии, судьи конституционных судов подчинены тем же самым регулированиям, в рамках несовместимости, независимости, ответственности, аполитичности, беспристрастности, иммунитета, как все другие судьи (и это независимо от того, именуются ли они судьями или нет). В других государствах, таких как США или Бразилия, их оберегает принцип пожизненного выполнения функций (за исключением случаев, когда они сами выходят на пенсию).

Тем не менее следует подчеркнуть, что требование аполитичности и независимости относится к судьям (членам) органов конституционного правосудия, а не к кандидатам на данные посты. В США (классическая президентская система) или во Франции (являющейся матрицей полупрезидентской системы) данные должности являются, как минимум иногда, явно политическими, причем - по известным причинам - это касается, прежде всего, французского Конституционного Совета. Об этом свидетельствует хотя бы факт того, что экс-глава Совета Жан-Луи Дебре (2007-2016 гг.) был действующим политиком, сверх того - сыном бывшего премьер-министра Франции - Мишеля Дебре. Прежде, чем стать членом Конституционного Совета, в течение пяти лет (2002-2007 гг.) занимал пост главы Национального собрания (нижней палаты парламента), а еще раньше - министра в правительстве Алена Юппе. Активным политиком является также действующий глава Конституционного Совета, с марта 2016 года, Лоран Фабиус, за плечами которого - карьера депутата Европейского парламента, Председателя Национального собрания (причем, дважды, впервые - в 1988-1992 гг., во второй раз - в 19972000 гг.), министра и премьер-министра (1984-1986). Также действующий член Совета - Лионель Жоспен - является политиком. В 1984-1988 гг. он был депутатом Европейского парламента, в 1997-2002 - премьер-министром, в 2002 г. - кандидатом от социалистической партии на пост президента Франции. Помимо этого, значительный политический уклон Конституционного Совета следует также из некоторых его институциональных решений, в том числе из того, что членами Конституционного Совета по штату являются все бывшие президенты Республики (если не откажутся от этого). Политические биографии членов французского Конституционного Совета, что необходимо подчеркнуть, являются исключением трактовки самого Совета как политического органа и вместе с тем сильно политизированного. Но, в свою очередь, в казахстанском Конституционном Совете мотив политизации входящих в его состав членов не представлен в той же степени, что во Франции. Его членами, прежде всего, являются профессора в области юридических наук, а также опытные юристы-практики. Согласно пункту 1 статьи 71 Конституции Республики Казахстан с 20 марта 2019 г. Н.А. Назарбаев является пожизненным членом Конституционного Совета Республики Казахстан [25].

Также американский Верховный Суд несвободен от политиков. Одним из ярких примеров является Уильям Тафт - экс-президент США (1909-1913 гг.), который в 1921 г. назначен на пост председателя Верховного Суда и занимал эту должность до самой смерти в 1930 г. Политическую деятельность в своем прошлом имел также другой председатель Верховного Суда США - Фредерик Винсон. Прежде, чем стать судьей Верховного Суда и его председателем (в 19461953 гг.), был конгрессменом и секретарем казначейства в администрации президента Гарри Трумена. Политиком был также преемник Ф. Винсона на посту председателя Верховного Суда - Эрл Уоррен. В 1948 г. Э. Уоррен был кандидатом на пост вице-президента США, ранее был тесно связан с Республиканской партией и от ее имени занимал пост губернатора штата Калифорния. Четкое политическое прошлое имел также последователь Э. Уоррена - Уоррен Эрл Бергер, который большую часть своей жизни был связан с Республиканской партией, занимая, среди прочих должностей, пост генерального прокурора администрации Дуайта Эйзенхауэра.

Из более новых примеров стоит упомянуть судью Елену Каган, назначенную президентом Бараком Обамой судьей Верховного Суда, которая в прошлом активно работала в администрации президента, несвободной от политико-партийных схем. В свою очередь, некоторые другие судьи Верховного Суда, например Сэмюэль Алито, Джон Робертс (в настоящее время - председатель Суда) или Энтони Кеннеди прежде, чем стать судьями, были активными партийными деятелями. Причем, необходимо подчеркнуть, что в случае Верховного Суда США политическое разделение внутри Суда абсолютно прозрачно. Более того, некоторые судьи не скрывают своих политических взглядов. Президенты - представители Демократической партии - назначают на посты судей людей, которые либо являются членами и активными деятелями партии, либо как минимум симпатизируют ей.

Аналогичная ситуация складывается в момент, когда жильцом Белого дома становится представитель Республиканской партии (что доказывают крайние, очевидно партийные кандидатуры, которые в конечном счете не прошли. Два наиболее известных последних случая - это кандидатура Роберта Борка, представленная Рональдом Рейганом, и Хариет Майерс, представленная Джорджем Бушем). В связи с этим внутри Верховного Суда существует четкое разделение на судей демократических и республиканских, вследствие чего - особенно в политически неоднозначных делах - распределение судейских голосов известно заранее [26. 8. 215]. Имя говорит само за себя, именно это вызвало в 2016 г. острый спор после смерти судьи А. Скалии (ранее - деятеля Республиканской партии). После смерти А. Скалии из восьми судей Верховного Суда четверо - это «республиканские судьи», а четыре других - «судьи- демократы». Назначение пятого судьи демократическим президентом вызвало бы перевес демократов в составе Верховного Суда, что повлекло бы за собой сопротивление Республиканской партии, которая в Верховном Суде всегда имела «контрольный пакет». Остроту дискуссии обостряли ожидания общества о том, что в список дел к слушанию Верховного Суда попадут в скором времени довольно «острые» вопросы (такие, как аборты, доступ к оружию, гомосексуальные браки или пакет законов о наблюдении и слежке, а также эмиграционные вопросы), соответственно, политическая схема Верховного Суда предопределит - собственно, как всегда - линию толкования (и это на долгие годы, если взять во внимание пожизненные функции судьи американского Верховного Суда). На освободившееся после А. Скалии место в Верховном Суде президент Барак Обама (демократ) выдвинул кандидатуру либерального судьи Меррика Гарланда, но поскольку большинство в Сенате принадлежало республиканцам, слушания так и не состоялись. Следующий Президент - Дональд Трамп - предложил другого кандидата- республиканца - Нейла Горсача, который занял место А. Скалии 10 апреля 2017 г. [27]. Таким образом, Верховный Суд США сохранил приоритет республиканцев: из 9 судей - 5 являются сторонниками Республиканской партии.

Вопрос существования или несуществования контроля конституционности законодательства, а в случае существования - конкретного характера контроля, заложенного в устройстве государства, не связан с системой правления. Форма правления, с одной стороны, с другой же - характер и вид конституционного правосудия - являются двумя абсолютно независимыми переменными, которые вместе, разумеется, формируют общую специфику данного политического устройства (как в его конституционной, так и практической плоскостях), но по отношению друг к другу имеют независимый статус. Ситуация выглядит таким образом потому, что при определении системы правления, как правило, не учитывается судебная власть. Система правления определяется как двухсторонние отношения между законодательной и исполнительной ветвями власти. Признано максимально объективно, что в любой демократической системе правления судебная власть имеет один и тот же статус, он определяется самостоятельностью, равно как организационной и персональной независимостью третей власти [28. 8. 5]. В связи с этим позиция в государственном устройстве третей власти, в том числе конституционного правосудия, которое не должно быть классифицировано как составная часть судебной власти, не имеет связи с внедряемой всякий раз системой правления. Конституционное правосудие, в его различных разновидностях, может существовать и в президентских, и в парламентских системах (равно как в различных их гибридных вариациях), а также может вообще не существовать.

Это результат не только того, что судебная власть не учитывается при определении и рассмотрении отдельно взятых систем правления (поскольку в каждой из них должен быть идентичный статус, вследствие чего позиция данной власти и всякая новая организационно-функциональная система не влияет на отличия отдельных систем правления, которые определяют отношения между законодательной и исполнительной ветвями власти), но и того, что сама идея внепарламентского контроля конституционности права появилась и укрепилась в момент, когда теоретические конструкции отдельных систем правления были уже хорошо известны и сформированы. При этом как президентская система, так и парламентская на практике только формировались, а свою финальную форму получили на рубеже ХІХ-ХХ вв. Конституционное правосудие, в частности - в его версии Кельзена (европейская модель), является опытом относительно свежим, но и американская версия, хотя свои очертания она получила в начале ХІХ в., полностью сформировалась только в конце XIX в., чтобы заработать эффективно только в ХХ в. Таким образом, необходимо признать, что внепарламентский контроль конституционности права, в частности в виде конституционного правосудия, показал свои результаты и действие на систему правления в основном только в XX в.;

примерно с этого времени замечаются возрастающее значение конституционного правосудия и, возможно, изменения, которые при его участии охватывают всю систему правления, что на практике усиливает дискуссии на тему конституционного правосудия и побуждает к постоянному поиску его возможных оптимальных форм.

Следует отметить, что конституционное правосудие не является единственной формой внепарламентского контроля конституционности права. Не стоит забывать, что в поиске эффективных механизмов защиты конституции, еще до того как была сформулирована концепция конституционного правосудия, был введен внепарламентский контроль, возложенный на главу государства. В частности, встраивание в механизм контроля конституционности права таких институтов, как промульгация. Свойственная для немецкой доктрины конституционного права - конструкция так называемого вываривания закона. В обоих случаях, т.е. промульгации и вываривания закона, признается, что глава государства, допуская закон в правовой оборот, контролирует его - хотя бы в минимальной степени - с точки зрения соответствия конституции.

В современный период изменения в конституционном правосудии видны все в более высокой степени. В связи с этим усиливаются дискуссии на тему влияния контроля конституционности права на общие преобразования в аспекте различных государственных устройств и систем правления [29]. Поскольку, как подчеркивается, генезис и эволюция судебного контроля конституционности права происходили независимо от системы правления, постольку сегодняшняя форма влияет, причем в значительной степени, на данную систему и существенно модифицирует ее. В частности - эволюция, которая привела к сформированию так называемого судейского активизма в органах конституционного правосудия [30. Р. 457]. В указанном контексте А.С. Свит пишет о судебном государственном перевороте [31. Р. 915-927].

Это хорошо видно в США, где напрямую формулируются оценки, что именно благодаря контролю конституционности права Верховный Суд снизил позиции остальных ветвей власти (т.е. законодательную и исполнительную), вырастая до роли первой власти в государстве. Чуть менее четко, но аналогично по своему звучанию порой формулируются оценки на почве так называемого европейского контроля конституционности (модель Кельзена), который становится все в более высокой степени конкурентной властью, в частности для парламента. В результате этого оказывается, что как независимые от классических систем правления (президентской и парламентской) возникли два также классических вида контроля конституционности права (американский и европейский), независимые и по различным причинам, существенно влияющие в настоящее время на системы правления, не учитывая того, находятся ли они в президентской или полупрезидентской модели. Таким образом, поскольку у своих истоков модельные концепции контроля конституционности права абстрагировались от систем правления, в которых появились и были развиты, постольку в настоящее время они оказывают существенное влияние на данные системы, а порой даже диаметрально меняют их, разворачивая традиционную систему отношений на линии законодательной и исполнительной властей, вводя орган конституционного правосудия, который влияет на систему правления, причем дважды, т.е. сам становится все более существенным элементом и, вследствие судопроизводства и толкования конституции, формирует статус всех других органов, в частности законодательных и исполнительных.

Тем не менее следует подчеркнуть, что отсутствует тесная связь между конкретной формой контроля конституционности права и системой правления [32. Р. 216]. В исследуемой группе государств отсутствует такая зависимость как на уровне моделей систем правления, так и в практике государственного устройства. Данное отсутствие подтверждает также широкое разнообразие, если речь идет о форме контроля конституционности права. Следует обратить внимание на то, что выделение двух основных моделей данного контроля, т.е. американской и европейской, отнюдь не исчерпывает всех отличий, несовпадений и нюансов в институциональном оформлении данного контроля [11. Р. 51]. Достаточно подчеркнуть, что данный контроль может быть либо прямо возложен на органы судебной власти или органы, которые как минимум непосредственно причисляются к судебной власти, но может также быть четко выведен за рамки правосудия (значительное большинство государств). В последнем случае органы конституционного правосудия могут быть восприняты либо как уникальный негативный законодатель (противоположность парламенту, к чему стремился Г. Кельзен), либо как органы, которые осуществляют абсолютно самостоятельную функцию, порой не вписывающуюся в разделение власти на три ветви согласно Монтескье, либо, наконец, органы политической власти, в равной степени как исполнительная и законодательная власти, формирующие отдельный сегмент политической конституционной власти (либо отвечающей за государственное устройство), также отделенной от судов и имеющей характер органов во всех аспектах специфический, что в наибольшей степени проявляется во Франции. Вариантов институционального оформления органов конституционного правосудия существует, таким образом, неожиданно немало [33. Р. 24; 34; 35. С. 51; 36. С. 4; 37. С. 219231]. Это является результатом как минимум нескольких обстоятельств.

Во-первых, конституционное правосудие было создано относительно поздно, в момент, когда остальные элементы традиционно воспринимаемой власти были уже более-менее сформированы.

Во-вторых, оно конструировалось как на почве практики, оставаясь решением во всех измерениях прагматичным (США), так и на почве теории, являясь конструкцией, главным образом, доктринальной (европейские государства). Идея Г. Кельзена только после ее детальной доработки была воплощена в жизнь, когда в то же время американская модель сформировалась абсолютно отличным образом. Это означает, что сначала была введена в жизнь, и лишь постфактум была дополнена теорией.

В-третьих, оно появилось в абсолютно отличных контекстах государственного устройства, т.е. сначала на базе американской системы правления, а позднее - в европейском правовом пространстве, являясь удобно приспособленным к данным различным контекстам.

В-четвертых, несколько отлично формулировались его цели, которые, в свою очередь, в довольно значительной степени предопределялись всеми остальными факторами. Насколько целью контроля в американской версии было не допустить до превращения органа судопроизводства в политический орган (что, как известно, окончательно не удалось), при одновременном уважении к главенствующей роли конституции и строго понимаемом разделении властей (separation of powers), настолько в европейской версии первостепенной целью контроля было преобразование самой роли и значения самой ситуации (из политической в юридическую) и трансформация органа судопроизводства в политический орган (в смысле активного участия в системе правления), что Г. Кельзен подчеркнул определением Конституционного Суда как политического Суда (cour politique). С данной целью была, впрочем, тесно сопряжена другая цель, а именно существенное ослабление позиции в устройстве парламентов. Так как в классической доктрине конституционного права поддерживается взгляд, что одной из форм сокращения ранга и позиции парламента является внепарламентский контроль конституционности права, в частности в варианте Г. Кельзена, неизменно ассоциируемом со способностью выведения неверных норм из системы действующего права.

Относительно этого необходимо признать, что всякая модель конституционного правосудия, которую внедряют в различных государствах, была функцией многих различных факторов, что в конце концов сформировало неожиданное разнообразие институтов конституционного правосудия. Однако знаменательно то, что среди них доминирующим фактором не была модель системы правления.

Наиболее серьезным фактором, предопределяющим разнообразие моделей конституционного правосудия, помимо исторического, является то, что данное правосудие порой несовместимо с концепцией разделения власти на три ветви согласно Ш. Монтескье. В свою очередь, это означает, что либо - как в США - конституционное правосудие «адаптируется» в модель типичной судебной власти со всеми последствиями, как позитивными (в виде полной организационной отдельности и функциональной независимости), так и негативными (в виде отсутствия возможности дерогации нормы, которую суд признал неконституционной), либо размещается за рамками типичных, стандартно выделяемых властей, т.е. законодательной, исполнительной и судебной. Это вызывает спор о его онтологической природе [38]. Ибо, если Конституционный Суд будет оставлен за пределами судебной власти, возникает очевидный вопрос, где же находится его место? На данный вопрос Г. Кельзен отвечал, формулируя концепцию «негативного законодателя», утверждая, что, имея способность к устранению норм из правового оборота (после признания их конституционности), Конституционный Суд действует как законодательная власть, с той только разницей, что в ее негативной версии (вместо введения нормы в системы - выводит ее) [39. S. 63]. Позиция Кельзена, хоть и привлекательная интеллектуально, однако, не является общепризнанной. Формулируются концепции Конституционного Суда как своего рода «третьей палаты парламента» (что, однако, имеет тот недостаток, что прямым образом политизирует орган контроля конституционности). Значительно чаще предлагается приписывание Конституционному Суду отличной, чем три указанные Монтескье ветви власти и признание, сферы деятельности органа конституционного правосудия отдельной и отличной от всех остальных сфер активности государства. Данный сегмент наиболее часто определяется как «власть гарантии конституции» и размещается рядом с законодательной, исполнительной и судебной властью [40. S. 126]. Данная позиция особенно уместна сегодня, когда европейские конституционные суды во все возрастающей степени оснащены также и другими функциями помимо самого судопроизводства относительно конституционности и легальности норм. Например, вынесение решений о конституционности целей и деятельности политических партий (Германия), вынесение решений в делах о конституционных деликтах (Германия, Италия), вынесение решений в делах о правильности процедур на выборах и референдумах (Франция) или вынесение решений относительно предмета компетенционных споров (Литва). Указанные функции главным образом преследуют единственную цель - защиту конституции.

Если взять во внимание совокупность их действий, можно четко представить, что она выходит за рамки активности типичного Суда (что подвергает сомнению их искусственное размещение в парадигме третьей власти Монтескье), с другой же стороны - доказывает, что отличие разнообразных проявлений их деятельности имеет, несмотря ни на что, общий знаменатель, коим является протекция конституции, или шире - конституционного порядка (в его широком понимании).

Многообразие видов, в каких может выступать внепарламентский контроль конституционности права, с одной стороны, с другой же - вследствие отсутствия тесной связи между конституционным правосудием и системой правления, в поиске каких-либо постоянных и повторяющихся элементов в конструкции органов конституционного правосудия необходимо скорее абстрагировать от системы правления и пробовать найти аналогии в обращении к общим моделям (видам) конституционного правосудия. При этом необходимо отойти от наиболее закрепленного двойственного разделения на американскую (judicial review) и европейскую модель (Kelsenowski), поскольку - как уже упоминалось выше - они неоднородны и не гомогенны, что касается, в частности, решений, содержащихся в общей европейской модели, поскольку она исключительно неоднородна [16].

Тем более так выглядит ситуация, поскольку в президентских и полупрезидентских системах сложно найти какой-либо ключ, согласно которому конструируются механизмы защиты конституции. Окончательно сформированные процедуры являются функцией очень многих обстоятельств. К ним необходимо отнести прежде всего: собственный исторический опыт; влияние чужих образцов устройства; взгляды, зачастую очень эндемические, локальную доктрину конституционного права; наконец, укрепление определенных, обобщенных стандартов и тенденций. Во многих примерах ситуация обстоит так, что явно доминирует один из тех факторов, который в самой большей степени предопределяет финальный образ конституционного правосудия. Достаточно привести пример США, где модель judicial review - это результат, главным образом, собственного практического опыта [41]. Другим примером является Мексика, в которой настоящая модель контроля конституционности права представляет собой конгломерат чужого влияния, в частности испанского и главным образом американского [42. P. 113-114]. Наконец, примером государства, в котором форма сегодняшнего вида конституционного правосудия является результатом очень специфической, местной, доктрины конституционного права, является Франция, в которой подход к Конституции и закону создал достаточно необычный механизм внепарламентского контроля конституционности права [43. P. 85].

Если речь идет об общих тенденциях и процессах, которые влияют на форму конституционного правосудия, необходимо также подчеркнуть безоговорочно одновекторную эволюцию различных форм данного правосудия и что с этим связано - своеобразную медленную, но эффективную гомогенизацию органов конституционного правосудия и их переход - чем дальше, тем в большей степени - на позиции судов, независимо от исходной формы данных органов в каждом конкретном случае. Данный процесс наиболее часто определяется как «осудебнивание» контроля конституционности права. Он заключается в том, что различные до данного времени с онтологической точки зрения структуры уподобляются друг другу. Однако стоит заметить, что данный процесс также вызывает сопротивление и опасения ввиду того, что он ломает парадигму классического конституционного права. Также подчеркивается, что, во-первых, он чрезмерно взвинчивает позицию судебной власти (вопреки тому, что писал Монтескье), во-вторых, укрепляет позицию корпорации судей, что в свою очередь весь процесс управления государством отдаляет от гражданина, последствием чего является лишение легитимности существования всей политической системы. Данное критическое течение оценки «осудебнивания» контроля конституционности права в настоящее время наиболее активно в США и именуется так называемым народным конституционализмом (popular constitutionalism) [44. P. 73].

При этом речь идет не только о схожести организационной, но прежде всего о сходстве по существу и функционально между органами контроля конституционности права и судами. Так как независимо от многих очень разнообразных факторов в вопросе формирования органов конституционного правосудия все они высказываются (в той или иной форме, с такими или иными последствиями) о предмете соответствия или несоответствия права конституции, т.е. по природе вещей уподобляются друг другу. Сегодня лучшим примером данного вида тенденций является, естественно, Франция, в частности после конституционных изменений, осуществленных в 2008 г.