Актуальные проблемы административных процедур в предпринимательской деятельности

Размещено на http://www.allbest.ru/

Актуальные проблемы административных процедур в предпринимательской деятельности

С.А. Старостин

Статья посвящена анализу правового регулирования и организации исполнения административных процедур в предпринимательской деятельности. Государственное управление в сфере предпринимательства подразумевает выработку и реализацию организационно-правовых механизмов, гарантирующих устойчивость, прозрачность, безопасность, контролируемость такой деятельности, выполнение хозяйствующими субъектами связанных с ней обязательств. Юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляя предпринимательскую деятельность, является особым субъектом административноправового регулирования. административный предпринимательский правовой

Ключевые слова: административные процедуры, административные процедуры в предпринимательской деятельности, административные правонарушения, административная ответственность.

В последние годы в Российской Федерации активизировалась дискуссия о необходимости принятия федерального закона «О процедурах», учеными- административистами предложены проекты этого закона. Во многом его принятие связывается с необходимостью усиления прозрачности органов исполнительной власти, повышения эффективности их функционирования. Предложены соответствующие правовые и организационные меры, которые могут включать следующее:

а) принятие процедур или правил, позволяющих населению получать в надлежащих случаях информацию об организации, функционировании и процессах принятия решений публичной администрации и, с должным учетом соображений защиты частной жизни и личных данных, о решениях и юридических актах, затрагивающих интересы населения [1. P. 17-31];

б) упрощение административных процедур для облегчения публичного доступа к компетентным органам, принимающим решения [2. P. 65];

в) опубликование информации, которая может включать периодические отчеты об опасностях коррупции в публичной администрации [3. P. 54-61].

Во многих современных научных работах выражается четкое понимание того, что реализация действенной системы противодействия коррупции невозможна без надлежащей правовой регламентации административных процедур, которая позволяет задействовать весь потенциал общественных сдерживающих факторов: контроль граждан и юридических лиц за деятельностью органов государственной власти и местного самоуправления, регламентированный механизм взаимодействия общества и государства [Ibid. P. 65-69].

Складывающиеся тенденции развития сферы государственного управления приводят к тому, что административная деятельность органов государственной власти должна рассматриваться исходя из таких ее элементов, как административные процедуры.

Наиболее устоявшийся в научной литературе подход позволяет определить административную процедуру как нормативно закрепленный порядок совершения уполномоченными органами в пределах их компетенции последовательных действий, направленных на установление, изменение и прекращение конкретных прав и обязанностей. Процедурные отношения необходимо рассматривать в качестве отношений по поводу реализации закрепленных в материальных нормах прав и обязанностей сторон. В этой связи так называемые процедурные нормы содержат модель реализации должного и обусловленного законом поведения [4. P. 17-19].

По мнению С.Д. Хазанова, административная процедура - это нормативно установленный последовательный порядок реализации административно-властных полномочий, направленный на разрешение юридического дела или выполнение управленческих функций.

И.Н. Барциц полагает, что административная процедура представляет собой нормативно установленный порядок последовательного осуществления уполномоченными субъектами права согласованных действий по реализации их компетенции, законодательных и иных правовых актов [5. C. 5].

Согласно позиции Е.А. Дегтяревой, административная процедура представляет собой содержание административно-процессуальной формы, выражает характер юридической деятельности субъектов по достижению нормативно предусмотренного результата и является элементом административно-процессуального режима. Сущность административно-процессуальной формы заключается в детальной регламентации поведения субъектов процессуальных правоотношений, во-первых, с точки зрения содержания этого поведения, во-вторых, с точки зрения последовательности совершения юридически значимых действий, в-третьих, с точки зрения условий их совершения или не совершения [6. C. 13].

P. Sole считает необходимым разделять административные процедуры в зависимости от функций органов исполнительной власти [7. P. 2-3].

Изучение теоретических концепций по вопросам административных процедур позволяет обратить внимание, что в науке существует определенная дискуссия относительно того, следует ли относить к таковым процессуальные действия, имеющие место в производстве по делам об административных правонарушениях, а также в контрольно-проверочных мероприятиях.

В приведенных выше определениях акцент делается на принятии в ходе административной процедуры решения о том или ином праве лица, обратившегося в орган исполнительной власти, либо о выдаче документа, подтверждающего его правовое положение. То есть речь идет о правоприменительной деятельности в ее позитивном смысле.

Однако в науке высказываются позиции, согласно которым административные процедуры имеют более широкое содержание. Так, по мнению Л.А. Душаковой, административная процедура представляет собой регламентированные актами административного законодательства систему и порядок совершения юридически значимых действий органами публичного управления, направленные на достижение установленного юридического результата в сфере исполнительно-распорядительной деятельности органов публичного управления, который может быть связан с созданием, изменением либо отменой норм права, реализацией прав и обязанностей гражданами и организациями, разрешением административных дел и споров.

Как считает исследователь, любая процедура в праве, в том числе административная, есть совокупность действий и последовательность их совершения. В этом смысле и принятие нормативных правовых актов, и заключение административных договоров, и привлечение к административной ответственности, и рассмотрение обращений граждан, и регистрация прав, актов, состояний, и выдача, учет и хранение документов, удостоверяющих личность, есть, по сути, административные процедуры, что не исключает специфики каждого вида деятельности. А деятельность может быть построена в плоскости организации взаимодействия органов публичного управления, в плоскости организованного взаимодействия органов публичного управления с гражданами и организациями или в административно-юрисдикционной плоскости [8. C. 23-27].

Эта позиция находит отклик в трудах многих исследователей. Так, С.М. Зубарев считает, что закон, регламентирующий контрольные процедуры, должен стать структурным элементом законодательства об административных процедурах, очевидно, усматривая между данными явлениями связь как частного и общего. Сами контрольные процедуры он определяет как урегулированную административно-процессуальными нормами совокупность последовательно совершаемых действий субъекта контроля по установлению соответствия деятельности подконтрольного объекта требованиям законности, целесообразности и эффективности [9. C. 118-126].

Следуя широкому пониманию административных процедур, Д.А. Пов- ный предлагает следующую их классификацию в образовательной деятельности:

статусные административные процедуры (направлены на установление и юридическое закрепление правового положения образовательного учреждения): государственная регистрация образовательного учреждения, лицензирование образовательной деятельности, государственная аккредитация образовательных учреждений;

контрольно-надзорные административные процедуры (направлены на обеспечение соблюдения субъектами образовательной деятельности положений законодательства об образовании и предотвращение правонарушений при оказании образовательных услуг): контроль качества образования, надзор за исполнением законодательства в области образования;

социальные административные процедуры (связаны с реализацией органами исполнительной власти государственных функций по рассмотрению заявлений и обращений заинтересованных лиц в области образования);

организационные административные процедуры (направлены на организацию деятельности административных органов управления образованием по вопросам структуры органов, порядка работы, замещения должностей, делегирования полномочий региональным органам и т.п.);

оценочные административные процедуры (направлены на закрепление установленных нормативов качества образовательных услуг в Российской Федерации).

Из этой классификации мы видим еще более обобщенный подход, поскольку административными процедурами здесь охватываются межведомственная и внутриведомственная организация органов исполнительной власти, их взаимодействие.

Мы полагаем, что многообразие высказываемых в научной литературе точек зрения относительно содержания административных процедур обусловлено тем, что государственное управление нуждается в процессуали- зации каждого своего элемента. Исполнительная власть практически реализуется в различного рода действиях органов исполнительной власти (должностных лиц), соответственно, рассматриваемый вид государственной деятельности имеет процессуальную форму, выражен в совокупности последовательных действий, позволяющих достичь реализации норм материального административного права, устанавливающих те или иные права (обязанности) граждан или организаций.

Если в рамках единичной организации координация деятельности отдельных функциональных подразделений может осуществляться на уровне межличностного общения, внутренних ее стандартов, то в масштабе государственного управления подобное допущение может оказаться разрушительным [10. P. 17-23]. Соблюдение единства целей и принципов государственного управления, обеспечение равного результата реализации публичных функций влечет необходимость привлечения ресурсов права как средства социальной регуляции, т.е. применения правового регулирования на всех этапах реализации государственно-властной функции.

С другой стороны, следует отметить, что социальную ценность представляет не то, как организован механизм исполнительной власти в целом, а то, насколько эффективно он способствует осуществлению прав и интересов граждан и организаций. Важно, чтобы закон достигал именно тех целей, ради которых он был принят, а содержащиеся в нем требования не служили средством угнетения, манипуляции гражданами, превращаясь в инструмент коррупционного давления [7. P. 117-119].

В этой связи в административно-правовой науке как самостоятельный институт выделяется управленческое (или административно-процедурное) производство. Это позитивная деятельность, в управленческом деле решается проблема положительной направленности, достигается удовлетворение жизненной потребности гражданина, законных интересов организации.

В результате принимается, как правило, положительное для гражданина, организации решение (выдача лицензии на тот или иной вид деятельности, выдача сертификата, заключения и т.п.). Такая деятельность не связана с конфликтом, спором, осуществлением юрисдикционных функций и, соответственно, с применением мер государственного принуждения. В ходе данной деятельности происходит реализация задач и функций исполнительной власти, осуществляется правоприменение [11. C. 251-256].

Нам представляется, что позиция, связывающая административные процедуры с лишь позитивной деятельностью органов исполнительной власти, является более конструктивной. Процедуры, в рамках которых государственные органы способствуют реализации прав граждан, обретению ими того или иного правового статуса, существенно отличаются от процедур, предметом которых является допущенное нарушение закона и разрешение связанного с этим спора - например, по привлечению к административной ответственности - или контроль и надзор за соблюдением требований закона.

В первом случае инициатором административно-правовых отношений является гражданин, организация, которые, действуя в соответствии с установленным правопорядком, обращаются в орган исполнительной власти за получением разрешения, квоты, совершением учетно-регистрационных действий и т.п. Задачей, подлежащей разрешению, здесь является минимизация административных барьеров, т.е. ревизия административных процедур на предмет их соответствия целям государственного управления и ожидаемым результатам, устранение избыточных требований. Следующая задача - организация взаимодействия между заявителем и государственным органом таким образом, чтобы исключить необоснованное противодействие со стороны последнего реализации прав граждан и организаций - ничем не обусловленный отказ в предоставлении разрешения, лицензии, сертификата и т.п.

Во втором случае, когда реализуются административно-деликтные или контрольно-надзорные процедуры, инициатива в возникновении взаимоотношений с гражданином, организацией исходит от исполнительного органа. Акцент правового регулирования возникших процессуальных отношений переносится на предоставление гражданину, организации средств правовой защиты от избыточного административного давления и необоснованного применения мер ответственности, обеспечение их процессуального равенства с органом исполнительной власти.

Международный опыт взаимодействия органов власти и граждан во многом связан с транспарентностью деятельности органов власти - обязанностью власти доводить всю информацию до сведения всего общества. Этот принцип делает неоспоримым доступ граждан к документам и информации, которыми располагает власть [12. P. 123; 13. P. 36; 14. P. 17-19].

В отечественной практике законодатель пошел по пути разделения административных (управленческих) процедур, процедуры привлечения к административной ответственности и контрольно-надзорных процедур. В Российской Федерации приняты и действуют три самостоятельных законодательных акта - Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг», Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Анализируя эти законы, можно заметить существенные различия, которые законодатель вкладывает в организацию соответствующих процедур. Так, в процедурах по привлечению к административной ответственности и контрольно-надзорных процедурах большое значение придается соблюдению органом исполнительной власти процессуальных требований при выявлении, сборе и фиксации доказательственной базы, свидетельствующей о допущенном гражданином, организацией нарушении закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 20 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Согласно ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Из приведенных положений видно, что несоблюдение органом исполнительной власти процессуальных требований может лишить его права привлечь нарушителя к ответственности. В административных процедурах каких-либо последствий для органа исполнительной власти, влияющих на возможность последующей реализации им имеющихся полномочий, невыполнение процессуальных требований не влечет. Например, если исполнительный орган «забыл» потребовать тот или иной необходимый документ, это не обусловливает возникновения у гражданина, организации права на получение запрашиваемого разрешения, совершение действия при отсутствии на то законных оснований. Неблагоприятные правовые последствия возникают именно у гражданина или организации. Выражены они могут быть в необходимости повторного обращения в орган за получением государственной или муниципальной услуги либо в проверке законности и последующем отзыве, аннулировании выданного разрешения, записи.

При детальном изучении административных процедур, контрольнонадзорных процедур и процедур по привлечению к административной ответственности их сущностное различие становится еще более явным.

Любая процедура представляет собой совокупность сменяющих друг друга стадий. Стадия процедуры - это ее этап, характеризующийся определенным набором субъектов, процедурных действий, охваченных единой юридической целью, и завершающийся определенным правовым результатом. Стадийность является одним из фундаментальных свойств административной процедуры, отражающим ее упорядочивающий, последовательный характер [15. С. 53]. В научной и учебной литературе выделяют «классические» стадии административного процесса:

возбуждение производства по административному делу;

рассмотрение административного дела;

принятие решения по административному делу;

исполнение решения по административному делу;

пересмотр решения по административному делу.

Приведенный перечень призван дать наиболее общее представление о стадиях процедур, имеющих место в рамках административного процесса. Однако в полном объеме перечисленные стадии можно обнаружить лишь в процедурах привлечения к административной ответственности. Если же речь идет о контрольно-надзорных процедурах, ряд стадий может отсутствовать, а другие могут быть определены по аналогии. Возбуждение производства по административному делу может быть ассоциировано с принятием решения о проведении контрольного мероприятия, рассмотрение административного дела - с непосредственным проведением проверки, принятие решения - с составлением акта проверки и вынесением представлений, предписаний, решения о привлечении к ответственности. Возможность пересмотра решения по результатам (если не принимать во внимание судебный контроль за законностью решений и действий исполнительных органов) законодательно предусмотрена только для некоторых видов контроля и надзора. Такую возможность, например, предусматривают ст. 139.1 Налогового кодекса Российской Федерации, гл. 3 Федерального закона «О таможенном регулировании в Российской Федерации».

Исполнение решения по результатам проверки отличается тем, что нацелено на добровольное принятие гражданином, организацией мер по устранению выявленных нарушений. Механизм принудительного исполнения, как это предусмотрено в отношении постановления по делу об административном правонарушении, применяется выборочно (например, в отношении решений налоговых органов). Неисполнение решения влечет применение мер юридической ответственности, характер которых определяется видом проверяемой деятельности.

По числу «обычных» стадий наиболее усеченными являются административные процедуры. Производство по административному делу возбуждается с обращением гражданина, организации за получением государственной, муниципальной услуги и представлением комплекта необходимых документов. Далее следуют стадии рассмотрения дела и принятия решения. Пересмотр решения, когда административное дело в полном объеме поступает в вышестоящий орган или вышестоящему должностному лицу, которые повторно рассматривают его по имеющимся документам, как правило, не предусматривается.

Возможна подача жалобы в общем порядке, установленном для рассмотрения обращений, заявлений, жалоб граждан федеральными законами «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» и «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления».

Стадия исполнения решения по административному делу как таковая отсутствует, поскольку по результатам административной процедуры решение принимается о праве гражданина, организации либо о приобретении ими специального статуса. Источником каких-либо принудительных обязательностей такое решение не является.

Изложенные рассуждения, как представляется, ясно говорят, что административные процедуры обладают существенной спецификой по отношению к процедурам по привлечению к административной ответственности и к процедурам контроля и надзора. Эта специфика обязательно должна учитываться как в теоретических разработках, так и в практическом применении полученного знания, особенно при реализации концепции единого административного процесса.

Виды административных процедур

в предпринимательской деятельности

Одной из важнейших ценностей современного общества, заложенных в основу конституционного строя Российской Федерации, является свобода экономической деятельности. Статья 8 Конституции Российской Федерации провозглашает, что в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.

Вместе с тем, будучи обязанным гарантировать каждому лицу конституционно провозглашенные свободы, государство вынуждено вводить определенные ограничения, направленные на упорядочение экономических отношений и удержание их в определенном равновесии, обеспечивающем учет интересов всех или большинства хозяйствующих субъектов [16. P. 43-50].

Первое из таких ограничений выражается в осуществлении учета лиц, желающих заниматься предпринимательской деятельностью. Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусматривает три основных категории лиц, правовое положение которых предполагает занятие предпринимательской деятельностью: индивидуальные предприниматели, коммерческие корпоративные организации и унитарные предприятия.

Согласно ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Из формулировки данной нормы следует, что право гражданина заниматься предпринимательской деятельностью определяется моментом завершения процедуры его регистрации в соответствующем качестве.

Гражданское законодательство допускает, что фактическая предпринимательская деятельность может осуществляться с нарушением указанного требования. На такой случай предусматривается, что гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем (ч. 4 ст. 23 ГК РФ). Это правило имеет коллизионный характер и позволяет устранить ряд противоречий, которые могут возникать, например, при исчислении налогов на доход, полученный гражданином в результате продажи принадлежащего ему имущества.

Коммерческие корпоративные организации представлены в виде хозяйственных товариществ и обществ, крестьянских (фермерских) хозяйств, производственных кооперативов. Коммерческие корпоративные организации и унитарные предприятия подлежат государственной регистрации в порядке, установленном для юридических лиц.

Отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц при их создании, реорганизации и ликвидации, при внесении изменений в их учредительные документы, с государственной регистрацией физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и государственной регистрацией при прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, регулируются Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

На основании информации о юридических лицах и индивидуальных предпринимателях, предоставляемой в ходе процедуры государственной регистрации, формируются единый государственный реестр юридических лиц и единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей. Информация в целях государственной регистрации может предоставляться как субъектами предпринимательской деятельности, так и государственными органами либо организациями, исполняющими публичные функции. Так, сведения относительно выданных индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу лицензий предоставляются лицензирующими органами, сведения о постановке лица на учет в системе пенсионного и обязательного социального страхования - органами государственных внебюджетных фондов и т.п. Внесение в реестр сведений о возбуждении в отношении юридического лица процедуры банкротства осуществляется на основании поступившего в регистрирующий орган определения арбитражного суда.

Государственная регистрация сведений о юридическом лице и индивидуальном предпринимателе на всем протяжении его существования (ведения предпринимательской деятельности) производится в форме отдельных записей в реестры. Каждой записи присваивается государственный регистрационный номер, и для каждой записи указывается дата внесения ее в соответствующий государственный реестр. В случае изменения содержащихся в государственных реестрах сведений ранее внесенные сведения сохраняются.

Ведение единых государственных реестров юридических лиц и индивидуальных предпринимателей имеет практическое значение. Оно необходимо для государственного контроля и надзора в сфере предпринимательской деятельности. Сведения, содержащиеся в реестрах, являются базой для осуществления налогового учета, обеспечения полноты взимания обязательных платежей, способствуют минимизации теневой экономики, предупреждению и пресечению незаконной экономической деятельности, легализации денежных средств, полученных преступным путем [17. P. 130].

В неменьшей степени фиксируемая в процедуре государственной регистрации информация служит интересам самих участников государственного оборота и обеспечению безопасности совершаемых ими сделок. Эта информация позволяет удостовериться в том, существует ли контрагент в действительности, обладает ли лицо, подписывающее договор, полномочиями действовать от имени юридического лица без доверенности. Можно установить, долго ли существует компания либо индивидуальный предприниматель на рынке соответствующей продукции или услуг. Сведения о нахождении лица в процедуре ликвидации или банкротства помогают сориентироваться относительно правоспособности контрагента по совершению сделок и, соответственно, обеспечивают их надежность.

Отдельными видами предпринимательской деятельности граждане и организации вправе заниматься без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя либо юридического лица. Согласно ч. 1 ст. 23 ГК РФ, виды предпринимательской деятельности, которыми гражданин вправе заниматься без регистрации, устанавливаются федеральным законом.

Такие виды деятельности связаны, как правило, с оказанием услуг физическим лицам для личных, домашних и иных подобных нужд, если они не подразумевают привлечения наемных работников: присмотр и уход за детьми, больными лицами, лицами, достигшими возраста 80 лет, а также иными лицами, нуждающимися в постоянном постороннем уходе по заключению медицинской организации; репетиторство; уборка жилых помещений, ведение домашнего хозяйства. Виды услуг для личных, домашних и (или) иных подобных нужд могут устанавливаться на федеральном уровне, а также субъектами Российской Федерации самостоятельно.

Не требуется регистрации в качестве юридического лица при осуществлении предпринимательской деятельности в форме крестьянского (фермерского) хозяйства. Как определено действующим законодательством, крестьянское (фермерское) хозяйство представляет собой объединение граждан, связанных родством или свойством, имеющих в общей собственности имущество и совместно осуществляющих производственную и иную хозяйственную деятельность (производство, переработку, хранение, транспортировку и реализацию сельскохозяйственной продукции), основанную на их личном участии (ст. 86.1 ГК РФ, ст. 1 Федерального закона «О крестьянском (фермерском) хозяйстве»).

Крестьянское (фермерское) хозяйство может быть создано одним гражданином. В этом случае такой гражданин является главой фермерского хозяйства. Главой фермерского хозяйства может также быть гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.

Как отмечалось выше, самозанятые граждане и крестьянские (фермерские) хозяйства освобождены от обязанности проходить регистрацию в качестве индивидуальных предпринимателей и юридических лиц. Для них на государственном уровне предусмотрены иные формы учета. Наиболее обширным является налоговый учет, который включает как учет лиц в качестве налогоплательщиков, так и учет субъектов предпринимательской деятельности, освобожденных от налогообложения.

Согласно подп. 70 ст. 217 Налогового кодекса Российской Федерации доходы самозанятых граждан освобождаются от налогообложения, если такие граждане поставлены на учет в налоговых органах. Постановка на учет физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями и оказывающих услуги физическим лицам для личных нужд, осуществляется на основе соответствующих уведомлений, подаваемых по месту жительства гражданина.

Федеральный закон о крестьянских (фермерских) хозяйствах также предусматривает обязательность их государственной регистрации. Статья 10 данного закона содержит правило, согласно которому крестьянское (фермерское) хозяйство считается созданным с момента его государственной регистрации. Налоговыми органами в этих целях осуществляется специальная административная процедура государственной регистрации крестьянского (фермерского хозяйства).

Помимо того, что государство стремится обеспечить наиболее полную учетную дисциплину, из приведенных примеров просматривается, что система государственного учета субъектов предпринимательской деятельности имеет два уровня: общий регистрационный учет и специальный, применяемый в целях конкретной сферы государственного управления.

Успешное прохождение процедуры регистрации в качестве того или иного хозяйствующего субъекта означает, что лицо может приступать к осуществлению предпринимательской деятельности. Вместе с тем в отношении отдельных видов деятельности государством вводится требование о получении разрешения (лицензии) на занятие ими.

Лицензией именуется специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью. Деятельность соответствующих органов по предоставлению, переоформлению лицензий, продлению срока их действия, осуществлению лицензионного контроля, приостановлению, возобновлению, прекращению действия и аннулированию лицензий, по предоставлению в установленном порядке информации по вопросам лицензирования, т.е. лицензирование, реализуется в административных процедурах [18. C. 33].

В научной литературе понятие лицензирования иногда связывается с установлением государством обязательных условий для реализации гражданами и организациями своих прав и свобод. Лицензируемая деятельность рассматривается как запрещенная при определенных условиях, а получение разрешения (лицензии) мыслится как легальный способ преодоления установленного запрета. Такая позиция высказывается, в частности, в научной работе Ю.К. Валяева [19. С. 24].

Подобный подход находит отклик и в правоприменительной деятельности. В п. 2 Обзора судебной практики по вопросу применения арбитражными судами положений гл. 14 КоАП РФ приведен следующий пример. К административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (осуществление предпринимательской деятельности без лицензии) и ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ (оборот алкогольной продукции без сопроводительных документов) привлекался индивидуальный предприниматель. Событие совершенного им административного правонарушения состояло в хранении алкогольной продукции без лицензии и сопроводительных документов. В этом примере деятельность индивидуального предпринимателя по хранению алкогольной продукции прямо названа запрещенной - на том основании, что закон не допускает для таких хозяйствующих субъектов возможности получения лицензии на ее осуществление.

С нашей стороны, с этой позицией сложно согласиться. Правовая наука выделяет три фундаментальных способа правового регулирования: дозволение, позитивное обязывание и запрет. Правовой запрет должен быть прямо выражен в законе либо устанавливаться посредством конструкций юридической ответственности. В приведенном выше примере можно говорить об административно-правовом запрете, если принять во внимание диспозицию ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, устанавливающей административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без разрешения (лицензии), если необходимость получения такого разрешения (лицензии) предусмотрена законом. Однако обзор судебной практики, говоря о запрете, отсылает к положениям ст. 16 Закона о государственном регулировании производства и оборота алкогольной продукции, согласно которым индивидуальный предприниматель в сфере производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции вправе осуществлять розничную продажу пива, пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи и розничную продажу пива, пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи при оказании услуг общественного питания. Индивидуальные предприниматели, признаваемые сельскохозяйственными товаропроизводителями, вправе хранить и продавать произведенные ими вина, игристое вино (шампанское).

Содержание приведенных положений свидетельствует, что запрет на хранение индивидуальным предпринимателем алкогольной продукции, вытекающий из Закона о государственном регулировании производства и оборота алкогольной продукции, отсутствует. На практическом уровне происходит подмена фундаментальных понятий теории права, когда правовой запрет приравнивается к отсутствию субъективного права.

Разрешение (лицензирование) - это функция управления, реализуемая государством с целью предупреждения природных, техногенных, социальных и других катаклизмов, ставящих под угрозу человеческие жизни и благополучие общества в целом [18. С. 33]. Лицензия выдается на деятельность, которая должна находиться под усиленным государственным контролем, поскольку таит в себе опасность возникновения чрезвычайной ситуации, причинения вреда жизни и здоровью человека, окружающей среде. Именно так обозначены цели лицензирования в Законе о лицензировании: предотвращение ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности. Осуществление лицензирования отдельных видов деятельности в иных целях закон не допускает. «Опасность» деятельности является критерием ее отнесения к лицензируемым видам (ст. 2 Закона о лицензировании).

Суть разрешения не в предоставлении права физическому или юридическому лицу совершать «запрещенные» действия, а в обеспечении квалифицированного, технически и технологически обоснованного, безопасного осуществления соответствующей деятельности. Например, перед государством стоят трудные задачи рационального и комплексного использования недр. Как собственник недр, государство не запрещает пользование недрами, а наоборот, предоставляет право пользования заинтересованным лицам в целях получения прибыли. Однако, учитывая специфику данного вида работ, связанных с повышенной опасностью недропользования, государство устанавливает процедуры получения разрешительной документации, постоянно совершенствует лицензионно-разрешительную систему в этой области [19. С. 35].

Лицензирование признается достаточно жестким механизмом допуска хозяйствующих субъектов к предпринимательской деятельности, серьезным административным барьером для ее осуществления. По этой причине законодатель вынужден регулярно проводить ревизию лицензируемых видов деятельности с тем, чтобы устранить избыточное, дублирующее лицензирование. Также в целях обеспечения гибкости государственного управления, достижения оптимального баланса между публичными и частными интересами предусматриваются альтернативные механизмы административного воздействия на правоотношения в сфере предпринимательства. Одним из таких механизмов является аккредитация [7. P. 6].

В научной литературе аккредитация определяется как вид административно-правового режима, метод административно-правового воздействия, применяемый в целях регулирования экономических отношений для подтверждения компетентности субъекта в осуществляемой им области деятельности, соответствия содержания и качества проводимых работ и услуг установленным требованиям [20. С. 21; 21. С. 24].

Аккредитация является эффективным инструментом, когда государство заинтересовано обеспечить определенное качество предпринимательской деятельности в том или ином ее сегменте. Посредством аккредитации проверяется способность хозяйствующего субъекта проводить работы, оказывать услуги на должном уровне, в том числе наличие у него соответствующей материально-технической базы, необходимого числа квалифицированных работников и т.п. В ходе аккредитации государственный орган признает в официальном порядке право лица (субъекта предпринимательской деятельности) на выполнение работ, предоставление услуг или осуществление деятельности, связанной с реализацией отдельных видов товаров. Аккредитующий орган, оценивая претендующего на аккредитацию субъекта, удостоверяет возможность осуществления им на профессиональной основе деятельности, гарантирует заинтересованным лицам, что аккредитованные субъекты предоставят качественные услуги, товары или работы.

Аккредитация является процедурой, т.е. это определенный порядок действий, установленный нормативными правовыми актами в целях подтверждения компетентности субъекта. В ходе этой процедуры заявитель должен представить исчерпывающие сведения, доказывающие его способность выполнять вид деятельности, подлежащий аккредитации, как правило, требующий специальных познаний и привлечения соответствующих специалистов, наличия профильной техники и расходных материалов, и обеспечивать проверенный результат этой деятельности.

Фактически процедура аккредитации сводится к квалификационной проверке и оценке органом, наделенным полномочиями по аккредитации, аккредитуемого лица, в частности организации, на его соответствие требованиям по профессиональной компетентности, независимости и легитимности, т.е. на соответствие определенным уровням объективного качества (пригодности) [22. С. 108].

Несмотря на отмечаемые преимущества аккредитации перед лицензированием, на сегодняшний день этот метод регулирования имеет применение в единичных сегментах предпринимательской деятельности. Это деятельность, связанная с оказанием:

услуг по сертификации и декларированию соответствия продукции;

услуг в сфере обеспечения единства измерений;

образовательных услуг;

услуг в области охраны труда;

услуг, связанных с обеспечением режима электронном подписи В данном перечне мы не учитываем аккредитацию специалистов в определенных об-ластях, поскольку, как правило, их деятельность является профессиональной, а не предпринимательской..

Необходимо отметить, что аккредитация имеет достаточно противоречивую правовую природу, поскольку используется еще и с тем, чтобы передать хозяйствующим субъектам часть государственных функций. Если в процессе аккредитации подтверждается способность гражданина, организации проводить работы, оказывать услуги с соблюдением установленных требований и стандартов, ему может быть предоставлено право выдачи документов государственного образца о соответствующем уровне работ, выпуска продукции и т.д. [23. P. 336].

Согласно ст. 1 Федерального закона «Об аккредитации в национальной системе аккредитации» аккредитация применяется в отношении юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, привлекаемых органами, уполномоченными на осуществление государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля к проведению мероприятий по контролю, а также юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в соответствии с федеральными законами «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», «О семеноводстве», Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Полномочия, в отношении которых юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем получена аккредитация, могут осуществляться на безвозмездной и возмездной основе: участие хозяйствующих субъектов в контрольных, санитарно-эпидемиологических мероприятиях является неоплачиваемым, а, например, работы по обязательному подтверждению соответствия подлежат оплате на основании договора с заявителем. Об этом прямо говорит ст. 23 Федерального закона «О техническом регулировании». Это обстоятельство, а также преимущественная организационно-правовая форма, некоторые иные показатели позволяют говорить об оценке соответствия как о предпринимательской деятельности.

Вместе с тем отдельные работы по подтверждению соответствия проводятся только государственными органами. Этим обусловливается существование в указанной области административных процедур, которые в контексте настоящего исследования можно рассматривать как самостоятельный вид - административные процедуры подтверждения соответствия [24. P. 185].

Как правило, деятельность исполнительных органов по подтверждению соответствия продукции требованиям технических регламентов, документам по стандартизации представлена сертификацией, т.е. результатом административной процедуры является выдача заявителю сертификата.

Необходимость сохранения государственных полномочий в области подтверждения соответствия объясняется теми же причинами, что и в лицензировании. В большинстве случаев продукция, работы и услуги, подлежащие сертификации государственными органами, содержат в себе риск причинения вреда, возникновения чрезвычайной ситуации.

Административные процедуры подтверждения соответствия имеют место, в частности, в сфере допуска к эксплуатации воздушных судов. Согласно ст. 27 Воздушного кодекса Российской Федерации предусматривается обязательная сертификация гражданских воздушных судов, авиационных двигателей и воздушных винтов нового типа, беспилотных авиационных систем и их элементов.

Обязательная сертификация завершается выдачей сертификата типа, если в ходе проведения сертификации установлено, что объекты соответствуют требованиям к летной годности и к охране окружающей среды и конструкция гражданских воздушных судов, авиационных двигателей и воздушных винтов нового типа признана в качестве типовой. Гражданское воздушное судно, авиационный двигатель и воздушный винт, беспилотная авиационная система и (или) ее элемент, конструкция которых признана в качестве типовой, в процессе серийного производства проходят в установленном порядке испытания и проверки, завершающиеся выдачей гражданскому воздушному судну сертификата летной годности.

Сертификат типа и сертификат летной годности выдаются уполномоченным на то органами государства, в которых зарегистрировано воздушное судно. Указанные документы удостоверяют, что конструкции и характеристики гражданского воздушного судна, беспилотной авиационной системы и ее элемента, авиационного двигателя и воздушного винта соответствуют их типовым конструкциям, а их изготовление - необходимым требованиям.

Порядок обязательной сертификации воздушных судов, авиационных двигателей, воздушных винтов, форма сертификата летной годности и порядок его оформления устанавливаются федеральными авиационными правилами (ст.ст. 26, 27 Воздушного кодекса Российской Федерации).

Административные процедуры подтверждения соответствия применяются также в области санитарно-эпидемиологического благополучия населения, ветеринарной безопасности и др.

Качество выпускаемой хозяйствующими субъектами продукции, оказываемых услуг и выполняемых работ может обеспечиваться не только путем подтверждения соответствия, но и с использованием механизма государственной регистрации, реализуемого в соответствующих административных процедурах. Такой метод административно-правового воздействия позволяет оптимально распределять контрольную функцию между государственными органами и коммерческими организациями, возлагая на последних полномочия по проведению лабораторных испытаний, экспертизы соответствия объекта требованиям нормативных документов. Например, действующим законодательством предусмотрена государственная регистрация лекарственных средств.

В соответствии со ст. 13 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Государственная регистрация лекарственных препаратов осуществляется по результатам экспертизы лекарственных средств, а государственная регистрация орфан- ных лекарственных препаратов - по результатам экспертизы нормативной документации и по результатам экспертизы лекарственных средств.

Содержание экспертизы лекарственных препаратов различается в зависимости от того, для какого применения они предназначаются - медицинского или ветеринарного. Экспертиза лекарственных препаратов для медицинского применения включает в себя: экспертизу документов, представленных для определения возможности рассматривать лекарственный препарат для медицинского применения для лечения орфанных заболеваний; экспертизу предложенных методов контроля качества лекарственного средства и качества представленных образцов лекарственного средства с использованием этих методов; экспертизу отношения ожидаемой пользы к возможному риску применения лекарственного препарата. Экспертиза лекарственных препаратов для ветеринарного применения включает в себя экспертизу качества лекарственного средства и экспертизу отношения ожидаемой пользы к возможному риску применения лекарственного препарата.

Гражданское законодательство определяет предпринимательскую деятельность как связанную с извлечением прибыли от использования имущества, подразумевая, что таковое находится в собственности предпринимателя. Вместе с тем значительный сектор предпринимательства построен на использовании природных ресурсов, доминирующей собственностью на которые обладает государство, а также окружающей среды.

В Российской Федерации разрешается пользование животным миром путем охоты, рыболовства, изъятия животных из среды обитания, а также использование экологических ресурсов путем выброса вредных веществ и отходов производства. Такое пользование не является безграничным и построено на ряде принципов, в числе которых - бережное отношение к природе, сохранение и воспроизведение природных ресурсов, обеспечение устойчивого существования и устойчивого использования окружающей среды.

В отношении природных ресурсов существует реальная опасность их исчерпания, ввиду чего государством вводятся специальные меры, направленные на ограничение их потребления - нормирование и квотирование.

Согласно Федеральному закону «Об охоте и о сохранении охотничьих ресурсов и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон об охоте) охотничьи угодья могут предоставляться в пользование юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям на основании охотхозяйственных соглашений. Для государства заключение таких соглашений означает возможность привлечения инвестиций в проведение мероприятий по сохранению охотничьих ресурсов и среды их обитания и создание охотничьей инфраструктуры, для хозяйствующих субъектов - извлечение прибыли посредством добычи охотничьих ресурсов либо предоставления услуг по организации любительской охоты. В целях регулирования этой деятельности законом вводится нормирование в области охоты и сохранения охотничьих ресурсов, устанавливаются лимиты и квоты добычи охотничьих ресурсов.

Поддержание охотничьих ресурсов в состоянии, позволяющем сохранить их численность в пределах, необходимых для их расширенного воспроизводства, обеспечивается путем разработки, установления и соблюдения нормативов допустимого изъятия охотничьих ресурсов, а также нормативов численности охотничьих ресурсов в охотничьих угодьях и нормативов биотехнических мероприятий.

На основе нормативов допустимого изъятия охотничьих ресурсов исчисляется лимит их добычи, в котором также учитываются численность животных, размещение в среде обитания, динамика состояния и среды их обитания, данные статистического наблюдения и т.п. Лимит утверждается для каждого субъекта Российской Федерации его высшим должностным лицом, и в соответствии с ним определяется объем допустимой годовой добычи охотничьих ресурсов.

Квота добычи охотничьих ресурсов - часть лимита добычи охотничьих ресурсов, определяется в отношении каждого охотничьего угодья, закрепленного за юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем на основании охотхозяйственного соглашения. Квоты устанавливаются органами государственными власти субъектов Российской Федерации в порядке реализации переданных им федеральных полномочий по заявкам, предоставленным юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Квотированием представлен детальный механизм исчисления объема изымаемых из природной среды ресурсов и их распределения между хозяйствующими субъектами. В случае, когда определение предельного объема использования ресурса является сложным с научной и технической точки зрения, законодатель использует механизм ограничения предпринимательства, выраженный в доведении до юридических лиц и индивидуальных предпринимателей нормативов хозяйственной деятельности в соответствующей сфере производства, торговли, оказания услуг.