Распространение арбитражной оговорки на неподписантов

Размещено на http://www.allbest.ru/

Распространение арбитражной оговорки на неподписантов



Введение

Международный арбитраж - институт, который имеет долгую историю. Его востребованность была заметна практически на протяжении всей истории существования. В 20 веке с развитием международных, как коммерческих, так и иных связей, потребность в независимых арбитрах, которые бы не были связаны с влиятельными сторонами, возросла. В конечном счете это привело к созданию довольно большого количества авторитетных арбитражных центров по всему земному шару.

С развитием потребности в независимых арбитрах, отделенных от государства, рассматриваемые ими споры становились сложнее и запутаннее. Классические трансграничные споры, вытекающие из одного договора, между двумя сторонами стали понемногу отходить на задний план, потому что проекты стали требовать большего количества ресурсов и задействовали больше лиц.

Сущность бизнеса такова, что существующие правоотношения между сторонами не всегда находят юридического закрепления в договорах и иных документах . Это приводит к тому, что некоторые лица могут формально не подписывать арбитражное соглашение, но из ряда обстоятельств может следовать, что согласие лица на арбитраж имело место. Однако многие государственные суды считают, что допущение такой стороны в арбитражный процесс (здесь и далее под «арбитражным процессом» будет пониматься разрешение споров в международном арбитраже ) при формальном несоответствии её статуса в качестве «подписанта» делает невозможным последующее приведение такого арбитражного решения в исполнение. Однако существуют юрисдикции, которые с таким подходом не согласны.

Это противоречие в практике судов различных государств обуславливает исследовательский интерес к этой теме. Настоящая работа посвящена изучению распространения арбитражной оговорки на неподписантов. «Подписанты» - это лица, которые выразили свое согласие на разрешение споров при помощи международного арбитража и формально подтвердили это подписями в арбитражном соглашении. Под «неподписантами» следует понимать лиц, которые выразили свое согласие на арбитраж, но формальные требования для арбитражного соглашения не соблюли, например, не поставили подпись под арбитражным соглашением .

Актуальность исследования обусловлена относительно слабой разработанностью в российской юридической доктрине темы привлечения неподписантов арбитражного соглашения в арбитражный процесс. В ситуации увеличения роли глобализации и международной торговли необходимо, чтобы государственные суды могли способствовать эффективному разрешению сложных трансграничных споров. А это в свою очередь требует наличия знаний российского правоприменителя относительно путей развития практики и науки в области международного арбитража.

Целями данного исследования являются, во-первых, исследование основных механизмов и способов распространения арбитражного соглашения на неподписантов, и, во-вторых, изучение влияния этого факта на исполнение арбитражного решения.

Для последовательного достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:

1) Изучение юридической природы арбитражного соглашения и понятия «согласие» в контексте его применения в международном арбитраже;

2) Выявить подходы к распространению арбитражной оговорки ведущих правопорядков, а также в арбитражных правилах ведущих арбитражных центров Европы и Азии;

3) Определить и описать основные механизмы, которые применяются в международном арбитраже для распространения действия арбитражного соглашения на неподписантов;

4) Проанализировать возможные последствия для арбитражного решения, вынесенного в ситуации распространения арбитражного соглашения на неподписантов, в том числе - оценить перспективы признания и приведения в исполнении такого решения в России и мире.

Объектом исследования является система правоотношений, возникающих в процессе арбитражного разбирательства, между составом арбитража и участниками процесса. Предметом исследования являются юридические конструкции, которые используются арбитрами и сторонами арбитражного соглашения для его распространения на неподписантов в международном арбитраже.

Методология настоящей работы включает в себя как общенаучные, так и специальные методы проведения исследования. Из общенаучных методов можно выделить анализ и конкретизацию, применявшиеся для анализа кейсов, в которых применялись механизмов привлечения. В перечне специальных методов можно выделить формально-юридический метод, использованный при изучении арбитражного соглашения, сравнительно-правовой метод, при помощи которого анализировалось регулирование арбитражного соглашения и судебная практика в различных юрисдикциях, а также метод толкования - при толковании нормативных источников.

Тематика распространения арбитражного соглашения на неподписантов относительно слабо исследована в российской доктрине. Б. Карабельников и В. Мусин изучали роль третьих лиц в третейском суде. С. Усоскин вместе с О. Вишневской рассматривали возможные границы арбитражной оговорки. А. Розеева исследовала особенности решений российских судов и МКАС ТПП РФ, связанных с распространением арбитражного соглашения. Исследовались работы иностранных авторов, таких как Hanotiau B., Kryvoi Y., Smith, G., Steingruber A.M., Van Houtte V., Voser N. Также изучены труды иностранных экспертов, занимавшихся общими основами международного коммерческого арбитража. Среди них Born G., Lew J.D.M., Mistelis L.A. и другие.

Настоящая работа состоит из двух глав. Первая глава посвящена правовым основам арбитражного соглашения, проблеме «неподписантов» арбитражного соглашения и регулированию его распространения в арбитражных правилах. Во второй главе анализируются две группы механизмов привлечения неподписантов, их применение в рамках конкретных судебных дел, а также последующее приведение в исполнение иностранных арбитражных решений.



1. Правовое регулирование арбитражного соглашения и возможность его распространения на неподписантов

1.1 Арбитражное соглашение как основной способ выражения согласия на международный арбитраж

Основной международный источник регулирования арбитражных соглашений - Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., также известная как Нью-Йоркская Конвенция (далее - Конвенция). Статья II (1) Конвенции закрепляет, что арбитражное соглашение - это письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства . Далее, в статье II (2), разработчики Конвенции выделяют два вида, в которых может существовать арбитражное соглашение:

1) Арбитражная оговорка в договоре;

2) Арбитражное соглашение, как отдельный документ, подписанный сторонами, или содержащийся в обмене письмами и телеграммами;

В рекомендации по толкованию статьи II (2) указано, что описание обстоятельств в Конвенции не носит исчерпывающий характер. Следовательно, к обозначенным видам арбитражного соглашения можно добавить и третейскую запись, которая часто упоминается в юридической доктрине . Отличие третейской записи от арбитражного соглашения и оговорки заключается в том, что последние обычно заключаются сторонами до возникновения спора. Третейская запись - после.

Другой международный источник «мягкого» регулирования - Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. (далее - Типовой закон). Статья 7 Типового закона регулирует определение и форму арбитражного соглашения . Определение арбитражного соглашения формально немного отличается от определения, закрепленного в Конвенции, но, по существу, они носят идентичный характер. В статье 7 (1) выделяются такие же виды арбитражных соглашений. Стоит отметить, что Типовой закон уделяет больше внимания форме арбитражного соглашения по сравнению с Нью-Йоркской Конвенцией. Однако изначально редакция Типового закона повторяла текст Конвенции, а в 2006 г. была доработана в целях большего соответствия международной практике, когда стороны согласны на арбитраж, но по неким причинам составление письменного соглашения невозможно или неосуществимо на практике .

Последняя редакция закрепляет стандартное правило - необходимость письменной формы. В пунктах 3 - 4 статьи 7 содержится разъяснение ситуаций, в которых будет признаваться соблюдение требования к письменной форме. Арбитражное соглашение будет считаться заключенным в письменной форме, если его содержание зафиксировано в какой-либо форме. При это не имеет значения было ли оно заключено устно, на основании поведения сторон или с помощью иных средств. Именно это положение позволяет больше не требовать от сторон строгого соблюдения требования о подписании соглашения или обмене сообщениями.

Требование к письменной форме удовлетворяется также в следующих случаях:

1) Арбитражное соглашение было заключено при помощи электронных сообщений, если содержащаяся в них информация является доступной для последующего использования;

2) Арбитражное соглашение заключено путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает;

3) Арбитражное соглашение заключено путем включения ссылки в договоре на документ, который содержит арбитражную оговорку, при условии, что эта ссылка делает упомянутую оговорку частью договора.

Российская Федерация практически полностью заимствовала текст Типового закона, поэтому его положения повторяются в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» (далее - Закон о МКА). Однако Закон о МКА дополняет перечень ситуаций, в которых признается соблюдение требований к письменной форме, включением арбитражного соглашения в правила организованных торгов или правила клиринга .

Основная причина, по которой в Типовом законе и Законе понятие «письменная форма» используется расширительно - попытка сохранить действительность и исполнимость арбитражного соглашения. Это вытекает из п. 9 статьи 7 Закона о МКА, который предусматривает, что при толковании арбитражного соглашения любые сомнения должны толковаться в пользу его действительности и исполнимости. Такой подход в отношении необходимости письменной формы и применения расширительного толкования понятия «письменная форма» используется и в других юрисдикциях, например, в китайском и английском праве .

Требование к письменной форме арбитражного соглашения выполняет несколько функций: во-первых, определяет стороны соглашения и доказывает наличие их согласия на разрешение спора посредством арбитража; во-вторых, помогает установить юрисдикцию и полномочия арбитража по отношению к судам; в-третьих, являются базовым источником полномочий арбитров ; в-четвертых, предупреждает стороны о серьезности намерения об отказе от возможности обратиться в государственный суд

Из всех названных функций нас интересует первая. Каким образом сторона может изъявить свою волю на применение международного арбитража для разрешения возможных споров с контрагентами? Эксперты выделяют следующие способы :

1) Сторона дает обещание, т.е. либо направляет оферту на заключение арбитражного соглашения, либо акцептует её. Соответственно, если оферент получил акцепт, считается, что взаимное согласие на разрешение споров при помощи арбитража достигнуто.

2) Сторона своим поведением дает понять, что она согласна на заключение арбитражного соглашения. Этот способ чаще применяется в сложных коммерческих и инвестиционных спорах.

Можно выделить два существенных условия для разрешения спора арбитражным путем, которые должны содержаться в арбитражном соглашении:

1) указание на то, что любой спор между сторонами будет разрешен при помощи арбитража;

2) определенный круг споров или правоотношений, которые будут являться объектом арбитражного соглашения.

Именно эти два элемента обеспечивают заключенность арбитражного соглашения.

Говоря о круге споров, которые будут подпадать под действие арбитражного соглашения, стоит отметить, что арбитражные оговорки в коммерческих договорах часто сформулированы таким образом, чтобы включать в себя наибольший спектр споров. Это особенно актуально в отношении модельных оговорок арбитражных институтов . Однако даже при использовании модельных оговорок, стороны вправе самостоятельно решать, какие споры будут разрешаться при помощи арбитража: все или только споры, вытекающие из специфических договорных отношений. Для установления связи между спором и договором используются фразы «вытекающие из » или «связанные с ». Очевидно, что последняя фраза включает в себя более широкое определение предмета арбитражного соглашения, поэтому арбитры при рассмотрении спора могут использовать этот механизм в отношении обособленных договоров, которые явно или подразумеваемо не отражены в основном договоре с арбитражной оговоркой.

Как было сказано ранее, согласие стороны - ключевой элемент, на котором базируется вся суть международного арбитража . Исходя из этой идеи, суд США в деле Stolt-Nielsen S.A. v. Animal Feeds International Corp. отметил, что арбитраж - «это вопрос согласия, а не принуждения» . Именно поэтому многие юрисдикции требует соблюдения письменной формы арбитражного соглашения, чтобы уменьшить вероятность последующего оспаривания проявления согласия одной из сторон.

Однако на практике бывают ситуации, в которых лицо выражает свое согласие на арбитраж, но при этом формально арбитражной оговорки в договоре нет, а лицо её не подписывало. Такая ситуация возможна при наличии «договорной сети». Под «договорной сетью» понимается ситуация, при которой существует большое количество договоров, в одном или нескольких из которых имеется арбитражная оговорка. Все договоры направлены на достижение одной цели, например, реализации крупного строительного проекта. В результате участники «договорной сети» могут быть признаны сторонами арбитражной оговорки. Такой же подход может быть использован в ситуации, когда стороны заключают рамочный договор, содержащий арбитражную оговорку, регулирующую их будущие правоотношения, в рамках которых они заключают ряд отдельных договоров.

Эти ситуации иллюстрируют, что физическое или юридическое лицо может быть связано арбитражным соглашением несмотря на то, что оно формально не указано в нем в качестве стороны. В результате его можно привлечь для участия в арбитражном процессе, как на начальной, так и на более поздней стадии.

Итак, многие международные и национальные источники права закрепляют необходимость письменной формы арбитражного соглашения. Однако в настоящее время понятие «письменная форма» шире, чем классическое подписание бумажного договора, что позволяет относить иные действия хозяйствующих субъектов к заключению арбитражного соглашения в письменной форме.

Далее мы проанализируем проблему распространения арбитражного соглашения на неподписантов.

1.2 Неподписанты арбитражного соглашения: общая характеристика проблемы

Под неподписантами арбитражного соглашения понимаются лица, которые формально не являются сторонами арбитражного соглашения, содержащегося в договоре. Несмотря на отсутствие подписи этих лиц под текстом соглашения, оно все равно является обязательным для них, т.к. они иным образом выразили свою волю на его заключение. Основываясь на этой идее, арбитры распространяют на них арбитражное соглашение. В литературе используется несколько понятий для обозначения таких лиц: неподписанты, третьи лица, дополнительные стороны.

Большая часть ученых считают, что употребление глагола «распространение» в отношении неподписантов является терминологически неверным. Бессмысленно утверждать, что арбитражная оговорка распространяется на неподписантов, так как презюмируется их согласие на то, чтобы быть связанным такой оговоркой. Поэтому фактически никакого распространения не происходит, арбитры только выявляют согласие неподписанта. Если бы неподписант не изъявил свое согласие ранее, то невозможно было бы обязать его участвовать в арбитражном процессе. Это приводит к выводу, что распространение арбитражной оговорки на подписантов и неподписантов не отличаются .

В науке используется термин «подписанты» , так как многие международные коммерческие договоры сопровождаются длительными переговорами, их последующим закреплением в письменной форме и подписании. Некоторые ученые считают спорным использование термина «подписанты», потому что современные условия позволяют заключать договоры при помощи текстовых форм. Несмотря на этот факт, их все равно приравнивают к классической подписи, что обосновывает применение именного такого термина. Этого же придерживаются швейцарские суды, утверждая, что подпись - это лишь один из способов проявления согласия, но его наличие можно доказать и другими способами в зависимости от обстоятельств.

Итак, в каких ситуациях может возникнуть необходимость распространить арбитражное соглашение на неподписантов? Одна из таких ситуаций - многосторонний арбитраж . Эксперты выделяют несколько классических споров, которые характеризуются многосторонностью. Они связаны со строительством, крупными промышленными проектами (с их субподрядами), гарантиями, цепями поставок, договорами купли-продажи, в которых существует неизбежный риск того, что сторона по договору (и, следовательно, сторона, имеющая право на иск) не является конечным бенефициаром договора, которому нанесен экономический ущерб. В последнее время к таким спорам также добавляются споры из договоров с транснациональными компаниями и организациями с государственными участием, акционерных соглашений, договоров создания совместного предприятия, многосторонних слияний и поглощений, трастов, страхования, а также спортивные споры с большим количеством спонсоров . Для разрешения таких дел часто необходимо распространить арбитражное соглашение на неподписантов, чтобы привлечь их в процесс.

В государственных судах привлечение третьих лиц к сложным судебным разбирательствам является обычной практикой, в то время как в международном арбитраже подобное возможно лишь при наличии определенных договорных отношений между сторонами . В целях процессуальной экономии государственные суды привлекают третьи стороны в процесс независимо от того, согласны ли с этим все заинтересованные стороны. В этом проявляется фундаментальное различие между судебным и арбитражным разбирательством . Главный инструмент, который применяют трибуналы, т.е. состав арбитров, для распространения арбитражного соглашения на третьих лиц - теория подразумеваемого согласия . Теория фокусируется на истинном намерении сторон, расширяя границы согласия, т.е. арбитры изучают не только текст и формулировки, которые в нем используются, но и поведение сторон . Такой подход используется во Франции, Швейцарии, Германии, Англии и США. При этом во Франции и Швейцарии во внимание принимается поведение неподписанта как до, так и после заключения арбитражного соглашения . Английское право, наоборот, предусматривает изучение поведения сторон только в момент заключения соглашения. А вот отличительной чертой немецкого подхода является презюмирование согласия неподписанта, если суд установит, что контрагента воспринимал его действия как проявление согласия.

Вопрос возможности привлечения неподписантов в арбитражный процесс является довольно спорным в юридической доктрине. Отношение к возможности или невозможности распространения арбитражного соглашения зависит от юрисдикции, в которой работает ученый-юрист, и типа правопонимания, которого он придерживается. Например, французский юрист, придерживающийся естественно-правового теории, и российский юрист - позитивист будут по-разному оценивать возможность распространения арбитражного соглашения на неподписантов, так как их воззрения на сущность права и закона будут разными. Следовательно, упомянутые факторы могут существенно повлиять на возможность распространения арбитражного соглашения, что необходимо учитывать при выборе конкретных арбитров и выборе юрисдикции, в которой будет происходить последующее признание и приведение в исполнение арбитражного решения.

Многие развитые юрисдикции, такие как США, Франция, придерживаются проарбитражного подхода и поэтому допускают широкий круг возможностей для распространения арбитражного соглашения на дополнительные стороны. Например, второй окружной суд США в деле Thomson-CSF, S.A. v American Arbitration Association высказал идею, что «арбитраж имеет договорную природу, однако из этого не следует, что обязанность разрешать спор посредством арбитражного разбирательства, в соответствии с федеральным законом об арбитраже (Federal Arbitration Act), может быть возложена только на лицо, непосредственно подписавшее арбитражное соглашение» . При этом необходимо установить действительность арбитражного соглашения, чтобы трибунал мог выявить наличие согласия неподписанта быть его стороной. По мнению швейцарских судов, выявление круга лиц, на которых распространяется соглашение - обязанность трибунала. А вот американские суды оставляют право устанавливать круг лица только у суди, если иное не будет указано в тексте самого соглашения .

William W. Park выделяет пять ситуаций, в которых трибунал вынужден анализировать возможность распространения арбитражного соглашения на неподписантов :

1) Участие неподписанта в заключении договора, а также при упоминании неподписанта в документах;

2) Наличие одной договорной схемы, состоящей из множества договоров;

3) Принятие неподписантом арбитражного соглашения в конкретном судебном процессе;

4) Ab initio отсутствие корпоративной идентичности (например, когда подписавшая сторона не является отдельным юридическим лицом, а только составной частью неподписанта;

5) Наличие признаков мошенничества или злоупотребления корпоративными правами мошеннического характера.

В зависимости от того, на какую процессуальную сторону распространяется арбитражное соглашение, круг лиц, подпадающих под распространение, может быть разным. Bernard Hanotiau выделяет две группы неподписантов, разделенных в соответствии с процессуальной стороной, которую они могут занять . В качестве дополнительных ответчиков могут выступать:

1) материнская компания группы;

2) государство;

3) дочерние компании или компании группы, которые не являются дочерними;

4) сотрудники;

5) компании, не связанные с подписавшей стороной;

6) генеральный директор или владелец группы компаний;

7) физическое лицо, например, мажоритарный акционер группы компаний;

В качестве дополнительных истцов могут выступать:

1) материнская компания группы;

2) государство;

3) физическое лицо, например, мажоритарный акционер группы компаний;

4) дочерние компании или компании группы, которые не являются дочерними;

5) генеральный директор или владелец группы компаний.

Каким образом лицо, которое включили в круг лиц, подпадающих под действие арбитражного соглашения, может быть привлечен непосредственно в арбитражный процесс? Для этого применяется один из трех механизмов: во-первых, стороны могут самостоятельно согласиться включить соответствующие положения в арбитражное соглашение; во-вторых, трибунал может применить коллизионную привязку lex arbitri, если местное законодательство предоставляет такое право; в-третьих, стороны могут выбрать арбитражные правила, позволяющие привлечение неподписантов в арбитражный процесс, следовательно, они косвенно соглашаются на это .

Несмотря на то, что распространение арбитражного соглашения остается все еще дискуссионным вопросом, объективная реальность показывает, что необходимость применения этого института в сложных спорах выросла. Это в свою очередь приводит к тому, что арбитрам приходится чаще анализировать возможность распространения арбитражного соглашения. На этот процесс оказывают влияние как личность арбитра, так и правовые традиции различных правопорядков. Тем не менее круг субъектов, которых может затронуть эта проблема остается довольно большим, т.к. основанием для распространения соглашения могут быть как место арбитража, так и арбитражные правила. Именно правовая регламентация распространения будет изучена далее.

1.3 Регламентация распространения арбитражных соглашений на неподписантов в источниках права и арбитражных регламентах

Для того, чтобы определить регулируют ли арбитражные регламенты ведущих арбитражных центров Европы и Азии возможность привлечения неподписантов к арбитражному разбирательству, необходимо изучить правила каждого из центров. В связи с тем, что их количество довольно большое, то было решено остановиться на следующих арбитражных центрах: Международном арбитражном суде при Международной торговой палате (далее - ICC), Арбитражном институте Торговой палате г. Стокгольма (далее - SCC), Гонконгском международном арбитражном центре (далее - HKIAC) и Международном арбитражном центре Сингапура (далее - SIAC).

Арбитражные правила Международной торговой палаты содержат главу, посвященную множественности сторон, контрактов и объединениям. Статья 7 Арбитражных правил предусматривает возможность вовлечения в процесс дополнительных сторон при соблюдении определенных требований . Вопрос участия дополнительных сторон и распространения на них арбитражного соглашения определяется составом арбитров. Заявить о привлечении дополнительных сторон в процесс необходимо до момента назначения или утверждения любого арбитра. Однако в случае наличия согласия всех сторон, включая дополнительную, её можно привлечь к участию в процессе даже после назначения арбитров. При наличии возражений дополнительной стороны относительно её привлечения, этот вопрос разрешается арбитрами.

Арбитражные правила Торговой палаты г. Стокгольма также предусматривают в статье 13 возможность привлечения дополнительных сторон в процесс . В отличии от правил ICC, правила SCC предписывают обязанность сделать это как можно раньше, но до момента предоставления объяснений ответчиком. Позднее лишь Правление может допустить привлечение дополнительной стороны, в то время как правила ICC относят этот вопрос на разрешение самих сторон. В случае несогласия дополнительной стороны с назначенными арбитрами, SCC вправе самостоятельно переназначить состав арбитража, если стороны не договорятся об иной процедуре .

Правила Гонконгского международного арбитражного центра (далее - HKIAC) в статье 27 предусматривают возможность решения вопроса о присоединении дополнительной стороны как составом арбитража, так и самим арбитражным центром, если трибунал еще не сформирован, при условии, что:

1) prima facie, дополнительная сторона связана арбитражным соглашением, или

2) все стороны, включая дополнительную, дали свое прямое согласие.

Крайний момент для ходатайства о присоединении дополнительной стороны - получение центром отзыва на иск, кроме исключительных случаев, которые в правилах не поименованы. Следовательно, вопрос исключительности рассматривается самим центром.

До формирования состава арбитража сторона, желающая привлечь дополнительную сторону, должна направить соответствующее ходатайство о присоединении в арбитражный центр, всем сторонам и любым подтвержденным/назначенным арбитрам. После формирования состава арбитров такое ходатайство также необходимо направить им. Правила также предусматривают возможность добровольного присоединения дополнительной стороны к процессу (ст. 27.9). В таком случае стороны могут предоставить свои комментарии по поводу того, распространяется ли арбитражное соглашение на дополнительную сторону и обладает ли состав арбитража юрисдикцией в отношение дополнительной стороны. Если дополнительная сторона все-таки присоединится, то все стороны лишаются права назначить арбитров, и эту функцию выполняет HKIAC.

Правила Сингапурского международного третейского суда (далее - SIAC) также допускают привлечение дополнительных сторон в статье 7 . Выделяющийся момент заключается в том, что до формирования состава арбитража заявление о привлечение дополнительных сторон может подать лицо, которое не является стороной арбитражного процесса при соблюдении одного из двух условий:

1) арбитражное соглашение prima facie обязательно для дополнительнои? привлекаемои? стороны; или

2) все стороны, включая дополнительную привлекаемую сторону, дали согласие на привлечение дополнительнои? стороны.

Первоначально решение о привлечении дополнительной стороны выносит Суд, однако впоследствии состав арбитража может разрешить вопрос о наличии юрисдикции в отношении дополнительной стороны. При положительном решении Суд может отменить назначение всех арбитров, которое произошло до принятия решения. У лиц, не являющихся стороной арбитражного разбирательства, также сохраняется право подать заявление о присоединении после формирования состава арбитража. В таком случае вопрос привлечения разрешается составом арбитров. При принятии положительного решения создается презумпция того, что дополнительная сторона, которая не участвовала в формировании состава арбитража, отказалась от реализации своего права, но при этом у неё сохраняется возможность заявить отвод арбитру.

Исход из анализа арбитражных правил возникает необходимость определить, на каких лиц правила допускают распространение арбитражного соглашения. Правила ICC, SCC, SIAC и HKIAC предусматривают возможность привлечения дополнительной стороны при соблюдении условия того, что лицо, принимающее решение , т.е. само третейское учреждение или состав арбитров, должно быть prima facie уверенным в том, что арбитражное соглашение связывает все стороны (см. Таблицу 1). Это требование проявляется в каждом из правил различными способами. Правила ICC обязывают Суд быть prima facie уверенным в том, что арбитражное соглашение, связывающее все стороны, может существовать. Правила SCC закрепляют, что Правление может привлечь одну или более дополнительных сторон, при условии, что отсутствие юрисдикции центра в отношении спора между сторонами, включая любую дополнительную сторону, вступающую в процесс, не является очевидным. Правила HKIAC и SIAC также предусматривают, что необходимо либо соблюдение теста prima facie, что сторона связана арбитражным соглашением, либо все стороны согласны на присоединение неподписанта.

Примечательно, что тест «prima facie» обладает относительно низким порогом преодоления, т.е. достаточно того, что существует «разумная вероятность», что существование общего для всех сторон арбитражного соглашения «может быть найдено» при условии, что спорные вопросы фактов и права будут изучены трибуналом более подробно .

Другой интересный вопрос заключается в том, чье согласие необходимо для распространения арбитражного соглашения на третьи стороны? Если процессуальная сторона в арбитраже заявит, что арбитражное соглашение также распространяется на неподписанта и будет ходатайствовать о привлечении его в процесс, то по правилам SIAC и HKIAC согласия дополнительной или противоположной стороны на такое привлечение требоваться не будет . Здесь необходимо отметить, что имеется в виду ситуативное согласие на конкретное арбитражное разбирательство, а не генеральное согласие, выражающееся при заключении арбитражного соглашения.

Такой же подход используется при подаче ходатайства существующей стороной о привлечении дополнительной стороны по правилам SCC. В правилах ICC ситуативное согласие не требуется при подаче до назначения арбитров, позднее - только с согласия всех сторон. При этом арбитры Суда ICC для привлечения неподписантов используют одну из теорий: агентирование, цессию, правопреемство, группу компаний или участие в заключении, исполнении или расторжение договора с арбитражной оговоркой. Различие в подходах к необходимости согласия любой из сторон отражает разницу в философии каждого из институтов в отношении возможности правил посягать на автономию воли сторон .

Исходя из вышеизложенного, правила арбитража можно поделить на две группы в зависимости от их отношения к распространению арбитражного соглашения на третьих лиц: правила с консервативным подходом (ICC) и либеральным подходом (SCC, SIAC, HKIAC). Можно отметить, что все правила обладают как своими достоинствами, так и недостатками в зависимости от того, какую процессуальную сторону представляет заинтересованное лицо. Тем не менее можно отметить общий подход изученных арбитражных центров по отношению к критерию, который позволяет определить можно ли распространить арбитражное соглашение на неподписантов.



2. Способы распространения арбитражного соглашения

2.1 Обзор подходов к концептам распространения арбитражного соглашения и их классификация

Как уже было сказано, международный арбитраж является добровольным способом разрешения споров, стороны которого заключают арбитражное соглашение и подписывают его. Однако фабула спора может быть настолько сложно сконструированной, что состав трибунала установит, что соглашение может обязывает лица, которые формально его не подписывали .

Основное препятствие, которое возникает при привлечении неподписантов - сама природа арбитражного разбирательства, как биполярного механизма разрешения споров, что отражается в правилах назначения состава арбитров: обычно предусматривается совместное назначение арбитров истцом и ответчиком . Для того, чтобы устранить это препятствие, доктрина международного арбитража и арбитражная практика выработали перечень механизмов и доктрин, которые могут быть использованы для распространения арбитражного соглашения на неподписантов. Они позволяют трибуналу упростить процедуру установления наличия согласия неподписантов на арбитраж .

Механизмы распространения можно разделить на две группы, в зависимости от того, что лежит в основании их применения. В первой группе используются классические конструкции договорного и корпоративного права, поэтому эта группа будет носить название «классических» доктрин. Существование второй группы мотивированно идеями справедливости, добросовестности и эффективности третейского разбирательства. Её мы назовем теориями «неподписантов».

К группе «классических» доктрин относятся следующие механизмы:

1) Инкорпорация арбитражной оговорки в текст договора посредством отсылки к иному договору, в тексте которого содержится оговорка (далее - инкорпорация посредством отсылки);

2) Доктрина гарантии;

3) Доктрина третьего лица - бенефициара;

4) Доктрина предположения о проявлении согласия на основании конклюдентных действий лица (далее - доктрина предположения);

5) Доктрина представительства и агентирования;

6) Доктрина универсального и сингулярного правопреемства.

Ко группе теорий «неподписантов» относятся такие механизмы, как:

1) Доктрина эстоппеля, которая запрещает противоречивое поведение;

2) Доктрина прокалывания корпоративной вуали, иначе называемая, теория альтер-эго;

3) Доктрина группы компаний.

В теории пролонгация арбитражной оговорки, т.е. её распространение, может привести к отказу в признании и приведении в исполнении иностранного арбитражного решения на основании статьи 5 Нью-Йоркской Конвенции . Также возможно, что государственный суд попробует пересмотреть по существу решение трибунала в части признания согласия неподписанта на арбитраж.

Однако правовая конструкция, которая позволяет привлекать третьи стороны-неподписанты, обычно не рассматривается проабитражными юрисдикциями в качестве нарушения публичного порядка, которое может привести к отказу в исполнении решения . Это связано с тем, что государственные суды в этих юрисдикциях уважительно относятся к арбитрам и доверяют их решениям. К тому же суды этих правопорядков редко пересматривают арбитражное решение по существу, что существенно снижает риск отказа в его признании и приведении. Также необходимо отметить, что процедура исполнения решения не должна быть главным фактором, влияющим на решение стороны заявить о необходимости распространения арбитражной оговорки. Во-первых, все стороны могут добровольно исполнить его. Во-вторых, не всегда заранее известно место, где возможно последующее принудительное исполнение решения.

Если рассматривать российскую правоприменительную практику, то в 2011 г. Конституционный Суд РФ принял Постановление от 26.05.2011 г. № 10-П, в котором указывал, что в случае если решением третеи?ского суда затрагиваются права и интересы третьих лиц, которые «не участвовали в третеи?ском разбирательстве и не давали на него согласия, то данное обстоятельство является основанием для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третеи?ского суда, так как такое решение «содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы третеи?ского соглашения, т.е. не соответствует закону» . Это означает, что вероятность принудительного исполнения арбитражного решения, в котором использовались непризнанные российским правом теории, будет довольно низкой.

Несмотря на слабые места существующих теорий привлечения, отсутствие соглашения с неподписантами может преодолеваться следующим образом: государственный суд должен уважать выводы состава арбитров в отношении его юрисдикции над третьей стороной, если это основано на праве, выбранном сторонами, или lex arbitri. Стоит отметить, что и «классические» теории, и теории «неподписантов» необходимы для того, чтобы арбитры могли легче анализировать все обстоятельства дела и делать правильные выводы относительно того, кто является сторонами арбитражного соглашения. Эффект пролонгации согласия, влияющий на принудительное исполнение арбитражного решения, зависит от того, какой именно из механизмов был использован трибуналом. Далее мы изучим особенности и применение группы «классических» теорий и теорий «неподписантов».



2.2 Группа классических признаваемых оснований пролонгации согласия

Изучая механизм применения «классических» теорий, стоит начать с инкорпорации арбитражной оговорки. Неподписант может привлекаться к арбитражному разбирательству в качестве стороны арбитражной оговорки, если он исполняет договор, в который при помощи отсылки инкорпорирована арбитражная оговорка . Этот принцип широко известен как в англо-саксонской, так и континентально-правовой семье . Российский Гражданский кодекс также содержит положения, согласно которым права и обязанности по субдоговору могут содержаться в основном договоре. Например, эти положения применимы к залоговым отношениям.

Инкорпорация посредством отсылки - это технология составления договора, который используется для включения в текст договора положения, закрепленные в ином тексте . Следовательно, стороны могут не копировать эти положения слово-в-слово в иных документах. В результате стороны не только ссылаются на этот текст, но и инкорпорируют его в содержание другого договора . При применении этого механизма суды принимают во внимание различные элементы, например, являются ли стороны профессионалами, является ли договор заключенным, существуют ли между сторонами постоянные отношения, и согласуется ли оговорка с торговыми обычаями или нет .

Инкорпорированные материалы должны быть одновременно доступными и достаточно понятными для сторон, на которых будет распространяться арбитражная оговорка . «Доступность» обозначает уровень легкости получения копии текста основного договора, часть которого инкорпорирована в договор. J. Keyes выделяет следующие факторы, которые влияют на доступность:

1) Прозрачность инкорпориванных условий;

2) Сложность получения копий инкорпориванных условий;

3) Фактическая доступность копий инкорпориванных условий;

4) Необходимость платы для за получение копий инкорпориванных условий.

«Понятность» иллюстрирует сложность соотнесения друг с другом инкорпориванной арбитражной оговорки и договора. Если инкорпорированная арбитражная оговорка не является одновременно доступной и понятной для одной из сторон, то это может привести к будущему отказу в рассмотрении спора трибуналом.

Традиционно в юриспруденции выделяется две разновидности арбитражной оговорки, инкорпорированной посредством отсылки. В зависимости от вида оговорки суды используют разные подходы:

1) Relatio Perfecta, т.е. субдоговор (субдоговор - договор, заключенный во исполнение основного договора) содержит явно выраженную отсылку на арбитражную оговорку, содержащуюся в отдельном основном договоре;

Так, например, в деле Dreyfus Commodities Italia v. Cereal Mangimi, Итальянский кассационный суд пришел к выводу, что relation perfecta арбитражная оговорка удовлетворяет требованиям Нью-Йоркской Конвенции и Гражданскому процессуальному кодексу Италии. Инкорпорация содержалась в субдоговоре и явно упоминала о наличии арбитражной оговорки в основном договоре, на который была сделана отсылка.

2) Relatio Imperfecta, т.е. субдоговор содержит общую отсылку к другому договору целиком, без специального упоминания о наличии в нем арбитражной оговорки .

Этот вид инкорпорации можно проиллюстрировать следующим примером. В деле Frank J. Rooney Inc. v Charles W. Ackerman of Fla. Inc. возник спор между подрядчиком и субподрядчиком. Суд штата Флорида постановил, что субдоговор содержал аналогичные основному договору условия, которые были инкорпорированы путем отсылки на последний. Основной договор ссылался на положения типового договора Американского института архитекторов, который содержал арбитражную оговорку. Таким образом, субподрядчик имел право разрешать споры, возникающие из субконтракта, при помощи арбитража. Такая же возможность заключить арбитражное соглашение предусмотрена пунктами 6 и 7 статьи 7 Закона о МКА, позволяющим инкорпорировать отсылку на стандартные условия или типовой договор.

В деле Excb Mut Incs Co v. Haskell Co. шестой окружной апелляционный суд США подтвердил распространение этого принципа договорного права на арбитражное соглашение. Haskell и Mitchell Homes заключили договор, который содержал арбитражную оговорку (далее - основной договор). После этого Haskell заключил с Rogersville Company (далее - компания) другой договор (далее - субдоговор). Согласно ему, Rogersville принимает на себя все обязательства, закрепленные в основном договоре. Затем Exchange Mutual Insurance Company (далее - страховая компания) выдала Rogersville Company гарантию выполнения компанией её обязательств по договору. Позднее Haskell инициировал арбитражное разбирательство в отношении Exchange Mutual Insurance Company. Страховая компания отрицала то, что она является стороной арбитражной оговорки, содержащейся в основном договоре. Суд посчитал, что при выдаче гарантии была инкорпорирована обязанность из субдоговора по передаче всех споров на разрешение в международный арбитраж.

Что касается европейской правовой позиции по этому вопросу, то судьи разрешают дела в пользу наличия арбитражного соглашения. Французский суд в деле Cassation Commerciale, Dreistern Werk v. Crouzier посчитал, что инкорпорация арбитражного соглашения посредством отсылки не препятствует исполнению последующего арбитражного решения. Суд отметил, что такой способ заключения арбитражного соглашения влияет на знание и намерение обеих сторон заключить арбитражное соглашение, поэтому необходимо обращать особое внимание на текст договора. Позднее Кассационный суд Франции (Cour de Cassation) в деле Societй Bomar Oil N.V. v. Entreprise tunisienne d'activitйs pйtroliиres (ETAP) подтвердил вышеобозначенную позицию, указав, что осведомленность стороны о содержании документа в момент его заключения делает арбитражную оговорку действительной . Такой же позиции придерживаются и российские суды. Так, в деле №А41-98608/2019 условия типового договора были введены в действие позднее момента подписания договора, содержащего арбитражную оговорку. В результате суд пришел к выводу, что сторона не могла быть осведомлена об условиях типового договора, а, следовательно, было невозможно установить факт заключения арбитражного соглашения.

Другой дискуссионный вопрос обсуждался итальянскими судами. Должен ли суд придерживаться презумпции, что профессиональный участник определенного рынка должен быть осведомлён о содержании стандартных договоров. В деле Del Medico v. Iberprotein итальянский кассационный суд пришел к выводу, что квалифицированный участник коммерческого оборота должен знать содержание стандартных условий договоров, часто используемых в коммерческой практике. Этот подход был также использован английскими судами в делах Trade Maritime Corp v. Hellenic Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd (the Athena) и Habas sinai Ve Tibbi Gazlar Isthisal Endustri AS v. Sometal SAL. Суды приняли более снисходительную позицию в этом вопросе, допустив применение этой презумпции лишь в отношении опытных участников на хорошо известном рынке .

Как мы видим, инкорпорация арбитражной оговорки - довольно распространенное явление в нынешних договорных отношениях. В связи с тем, что этот механизм известен многим правовым семьям, суды охотно способствуют её применению. Тем не менее необходимо уделять особое внимание тому, в каком виде оговорка инкорпорируется в текст договора, т.к. это может повлиять на процесс признания и приведения в исполнение арбитражного решения.

Доктрина гарантии также может применяться при распространении арбитражной оговорки. Её суть состоит в том, что сторона оговорки может попытаться указать, что гарант при выдаче гарантии изъявил свою волю явно или подразумеваемо на то, чтобы быть связанным оговоркой .

Можно выделить два подхода к тому, можно ли на гаранта распространить арбитражное соглашение. Первый заключается в том, что гарантия рассматривается в качестве отдельной сделки, следовательно, гарант не может являться стороной арбитражного соглашения . Такой позиции придерживаются суды США и Российской Федерации. Например, арбитры МКАС ТПП РФ отказались признавать свою юрисдикцию в отношении немецкого гаранта . Однако необходимо отметить, что в случае инкорпорации оговорки в текст гарантии, гарант может быть признан её неподписантом.

Второй подход основывается на том, что исполнение гарантом своего обязательства делает его стороной договора, следовательно, на него распространяется арбитражная оговорка. Основываясь на шведском праве, арбитр Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольм сформулировал несколько условий, соблюдение которых необходимо для пролонгации согласия. К ним относятся: во-первых, гарантия, выданная для договора с арбитражной оговоркой, является неотъемлемой частью этой сделки, во-вторых, гарант должен знать о наличии оговорки, и, в-третьих, арбитр должен быть уверен, что обязательство принципала и гаранта практически идентичны .

Наиболее верным видится первый подход, т.к. основная цель предоставления гарантии - обеспечение обязательств принципала. Единственное согласие, которое дает гарант - согласие исполнить денежное обязательство, если этого не сделает сам принципал. Поэтому по общему правилу нельзя предполагать, что при выдаче гарантии гарант также соглашается на подписание арбитражного соглашения . Пролонгация должна быть возможна лишь при условии включения в текст гарантии арбитражной оговорки.

Следующая интересная доктрина - это пролонгация арбитражного соглашения в отношении третьего лица - бенефициара. Суть теории заключается в следующем: между двумя сторонами существует договор, содержащий арбитражную оговорку. Этот договор устанавливает определенную выгоду для третьего лица - неподписанта . При этом третья сторона - бенефициар может использовать арбитражную оговорку и инициировать арбитражное разбирательство. Однако привлечь такого неподписанта в качестве ответчика нельзя . Это подтверждается практикой судов США, Великобритании, Франции. Российская практика соответствует этой позиции, поэтому МКАС ТПП РФ не позволяет распространять арбитражное соглашение на третье лицо - бенефициара . Главный аргумент, который использует арбитры, заключается в необходимости согласия этого неподписанта на арбитраж.

Конечно, из этого правила есть исключение: если неподписант при помощи арбитражного разбирательства понудил сторону договора исполнять свои обязательства, чтобы получить предусмотренную для третьего лица - бенефициара выгоду, то это лицо уже связывает себя арбитражным соглашением.

Практика международного арбитража позволила выделить несколько предусловий для применения этой доктрины. Во-первых, договор должен содержать положения, в которых бы явно упоминалось предоставление определенной выгоды неподписанту. Во-вторых, воля сторон договора должна была быть направлена на предоставление выгоды неподписанту, т.е. должна исключаться случайная выгода для этого лица. В-третьих, арбитражная оговорка должна позволять её распространение на неподписантов , т.е. она не должна быть сформулирована таким образом, чтобы распространяться исключительно на стороны договора.

С таким подходом не согласны английские суды. По их мнению, не имеет значения как сформулирована оговорка, третье лицо - бенефициар все равно имеет право использовать её, чтобы понудить подписантов исполнять свои обязательства. Суды США и Франции придерживаются той же позиции.

Во многих юрисдикциях сформировалось общее представление о том, как должна работать доктрина третьего лица - бенефициара. Благодаря этому практика государственных судов становится более унифицированной, что обеспечивает предсказуемость оборота.

Далее перейдем к изучению доктрины предположения. Эта теория одна из наиболее часто используемых в делах с неподписантами. Принцип предположения основывается на понятии согласия, которое может выводиться из поведения стороны . Неоднократно арбитражные трибуналы и государственные суды утверждали, что поведение неподписанта может выражать его намерение быть связанным арбитражным соглашением. Это особенно часто бывает в делах, в которых участвуют группы компаний .

Этот механизм также закреплен и в российском праве, а именно, в статье 158 Гражданского кодекса РФ . Однако заключение сделок конклюдентными действиями возможно лишь в отношении сделок с устной формой. Тем не менее Закон о МКА устанавливает простую письменную форму для арбитражного соглашения. Следовательно, при несоблюдении письменной формы будут применяться правила лишь о невозможности ссылаться на показания свидетелей, закрепленные в пункте 1 статье 162 Гражданского кодекса РФ. Но иные доказательства могут быть приняты во внимание судом или трибуналом.

В США попытка неподписанта использовать положения договора, содержащего арбитражную оговорку, посредством обращения в суд будет являться доказательством того, что он связывает себя ею . Право Швейцарии закрепляет, что третья сторона может быть связана арбитражной оговоркой, если она играла доминирующую роль при заключении и / или исполнении договора. Причем её поведение должно явно демонстрировать подразумеваемое намерение быть связанной оговоркой. Другим проявлением применения доктрины предположения может быть тот факт, что одна из сторона могла посчитать, что третья сторона намеревается быть связанной арбитражным соглашением . Такой подход основывается на принципе добросовестности и возможности полагаться на поведение контрагентов.