Формирование законодательной базы РФ и права ЕАЭС в области электронной коммерции

Подводя итоги, мы можем отметить, что электронная коммерция является фактором снижения трансакционных издержек, в частности расходов на поиск, обработку и хранение информации, на осуществление переговоров и заключения договоров. При этом мы можем отметить, что в случае отсутствия развитого законодательства в области защиты прав потребителей и персональных данных, наблюдается рост издержек измерения и оппортунистического поведения.

II. Развитие нормативно-правовой базы в области электронной коммерции: зарубежный опыт государств и международных организаций

2.1 Разработки законодательной базы в области электронной коммерции в рамках международных организаций (ЮНСИТРАЛ, ОЭСР)

Последние десятилетия международная торговая система переживает процесс трансформации, обусловленный массовым внедрением новых технологических решений во всё большее количество отраслей мировой экономики. В рамках данных изменений важное место занимает электронная коммерция, появление которой оказало положительное воздействие на развитие международной торговли. Однако, массовое внедрение инновационных методов и подходов к управлению бизнес-процессами стало также причиной столкновения с рядом вызовов: неразвитость правого регулирования новых отраслей и сфер деятельности, информационная безопасность, кибершпионаж, рост теневой экономики и т. д.

В этих условиях международные организации были вынуждены начать процесс выработки предложений для создания системы глобального регулирования электронной коммерции. В рамках данной работы мы рассмотрим законодательную деятельность Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР).

Первой организацией, предложившей свой взгляд на будущее развитие правового регулирования электронной коммерции, стала ЮНСИТРАЛ. В рамках своей работы она представила ряд международных документов, которые должны были лечь в правовую основу будущего международного регулирования электронной коммерции.

12 июня 1996 г. был представлен Типовой Закон ЮНСИТРАЛ об электронной коммерции (Типовой Закон - 1996), Типовой Закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/v1504119_ebook.pdf основной целью которого является облегчение ведения торговли с использованием электронных средств связи. Данный документ представляет собой модель законодательного акта в области электронной коммерции, которая состоит из международных норм, которые направлены на устранение юридических препятствий и создание более надёжной законодательной базы в рамках электронной коммерции. Рассмотренный выше Типовой Закон - 1996 устанавливает нормы в отношении составления и действительности контрактов, которые заключаются с помощью электронных средств передачи данных.

Помимо текста типового закона ЮНСИТРАЛ предоставил дополнительный документ - «Руководство по применению» Типовой Закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/v1504119_ebook.pdf, который является справочным материалом для государств по имплементации всех положений данного документа в своё национальное законодательство.

Типовой Закон - 1996 разделён на две части, первая из которых касается электронной коммерции в целом, а вторая - электронной коммерции в отдельных областях. При этом стоит отметить, что вторая часть документа содержит лишь одну главу, касающуюся перевозки грузов. Разработчики данного законодательного текста исходили из позиции, что в будущем может возникнуть необходимость урегулирования других аспектов электронной коммерции, и, таким образом, рассматривали Типовой Закон - 1996 в качестве «открытого документа», который в последующие годы будет дополняться новыми положениями. Там же. В связи с вышеизложенным, можно сделать вывод, о том, что данный типовой закон является рамочным, поскольку в нём не содержатся все положения, регулирующие электронную коммерцию. Данный факт даёт возможность государствам при имплементации основных процедур и принципов Типового Закона - 1996, принять подзаконные акты, которые будут более подробно регламентировать все аспекты электронной коммерции.

Важно отметить, что в Типовом Законе - 1996 отсутствует чёткое определение термина «электронная коммерция», что прежде всего связано с желанием разработчиков представить сферу применения данного документа как можно более широко. Для этого в статье №2 был прописан термин «сообщения данных», который включает в себя «информацию, подготовленную, отправленную, полученную или хранимую с помощью электронных оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными (ЭДИ), электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими», Типовой Закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/v1504119_ebook.pdf что позволило охватить существенный перечень связанных с торговлей технологий обмена данными.

Положения документа основаны на определенных принципах:

Принцип недискриминации гарантирует невозможность лишения документа (контракта) юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что он составлен в электронной форме. Никифоров В. А. Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и унификации права международной торговли // Вестник ТГУ, 2008. №6. С. 345.

Принцип технологической нейтральности предполагает, что принятые законы будут охватывать все ситуации, связанные с подготовкой, хранением или передачей информации в форме электронных сообщений, вне зависимости от используемых технологий. Там же В условиях непрекращающегося развития ИТ-сферы принцип технологической нейтральности приобретает высокую степень актуальности, так как не предполагает необходимости разработки новых правовых норм для регулирования инновационных разработок в области передачи данных.Окинавская хартия глобального информационного общества: http://federalbook.ru/files/SVAYZ/saderzhanie/Tom%206/I/hartia.pdf

Принцип функциональной эквивалентности предполагает необходимость анализа целей и функций требований к использованию бумажных документов для определения и принятия конкретных критериев, по которым будет установлен равный правовой режим для бумажной и электронной информации. Типовой Закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/v1504119_ebook.pdf

Таким образом, мы можем отметить, что Типовой Закон - 1996 стал первым законодательным текстом, в котором были приняты основополагающие принципы недискриминации, технологической нейтральности и функциональной эквивалентности, которые и сегодня лежат в основе современного права электронной коммерции. Курилова Е. С. Правовая работа ЮНСИТРАЛ в сфере электронной торговли // Фундаментальные и прикладные исследования: проблемы и результаты, 2014. №3. С. 318.

5 июля 2001 г. был подготовлен Типовой Закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях» (Типовой Закон - 2001), Типовой Закон об электронных подписях: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/ml-elecsig-r.pdf основной целью которого являлось формирование правового режима использования электронных подписей.

Данный законодательный текст неразрывно связан со статьёй №7 Типового Закона - 1996, так как он направлен на конкретизацию положений, связанных с использованием электронной подписи. Если ранее, в рамках Типового Закона - 1996, могли использоваться любые электронные эквиваленты обычной рукописной подписи, которые при этом признавались сторонами достаточно надёжными, то Типовой Закон - 2001 предполагал установление определённого перечня критериев, по которому должна быть оценена техническая надёжность электронной подписи. Важной особенностью данного подхода является то, что он создаёт правовую определенность для сторон ещё до использования того или иного способа подписания, то есть юридическая сила электронной подписи будет неразрывно связана с присущими ей критериями надёжности.

При этом необходимо отметить, что Типовой Закон - 2001 сохранял приверженность к принципу технологической нейтральности, не вводя никаких ограничений на тот или иной тип электронной подписи. Из этого следует, что в рамках данного типового закона признаются как цифровые подписи на основе криптографии, так и электронные подписи, использующие другие технологии. Кроме того, необходимо отметить, что в рамках Типового Закона - 2001 устанавливались в виде руководящих принципов правила поведения всех сторон, участвующих в процессе подписания.

23 ноября 2005 г. была принята Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных контрактах (Конвенция - 2005), Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных контрактах: https://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/06-57454_Ebook.pdf которая стала первым и на данный момент единственным международным договором в сфере электронной коммерции.

Основываясь на правовых принципах предыдущих типовых законов, данный законодательный акт содействует использованию электронных сообщений в рамках трансграничных договоров. Существенным отличием данной конвенции от Типового Закона - 1996 является то, что она не применяется к электронным сообщениям, обмен которыми проводится в связи с заключением договоров в личных или семейных целях, а охватывает лишь сообщения между коммерческими предприятиями разных стран.

Одним из ключевых положений конвенции является статья №6, регулирующая процесс определения местонахождения сторон. Данный вопрос является весьма важным, так как отсутствие или предоставление ложной информации о месте нахождения коммерческого предприятия создаёт достаточно много правовых неопределенностей, связанных с вопросами юрисдикции, применяемого права, обеспечения исполнения и т. д.

Для того, чтобы не создавать лишних ограничительных положений, в конвенции предусмотрена презумпция в пользу указанного сторонами местонахождения их компаний. Однако при этом вводятся субсидиарные нормы, которые применяются в случае, если одна из сторон не предоставила информацию или указала ложные сведения о месте нахождения её коммерческого предприятия. Важно при этом отметить, что в пункте 5 статьи 6 также отмечается, что использование того или иного доменного имени или адреса электронной почты, связанных с определённой страной, не может предусматривать презумпцию местонахождения компании именно в этой стране. Данное положение прописано в связи с бурным развитием глобального информационного пространства, усложнившего процесс определения местонахождения коммерческих предприятий.

13 июля 2017 г. был представлен Типовой Закон «Об электронных передаваемых записях» (Типовой Закон - 2017) Типовой Закон об электронных передаваемых записях: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/mletr_ebook_r.pdf , целью которого являлось формирование правового режима использования электронных передаваемых записей как на национальном, так и на международном уровнях.

Под термином «электронная передаваемая запись» в данном законодательном тексте подразумевается функциональный эквивалент оборотного документа или инструмента. Последние в свою очередь определяются как «бумажные документы и инструменты, которые предоставляют держателю право потребовать исполнения обязательства, указанного в них, и которые разрешают передавать требование на это исполнение посредством передачи этого документа или инструмента». Там же. При этом необходимо отметить, что Типовой Закон - 2017 не определяет какие документы или инструменты являются оборотными, считая, что каждое государство должно устанавливать перечень самостоятельно. Данная позиция исходит из нежелания ЮНСИТРАЛ вторгаться в материальное право государств.

Важной особенностью Типового Закона - 2017 является понятие контроля, которое, в соответствие со статьёй 10, становится функциональным эквивалентом владения оборотным документом или инструментом, если используется достаточно надёжный метод, позволяющий установить контроль над электронной передаваемой записью за определенным лицом, и идентифицировать это лицо при необходимости. Типовой Закон об электронных передаваемых записях: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/mletr_ebook_r.pdf Таким образом, принятие Типового Закона - 2017 создаст более благоприятные условия для развития электронной коммерции за счёт повышения безопасности передачи данных, автоматизации многих видов операций и ускорения процессов во многих связанных с электронной коммерцией сферах, как например финансы или логистика.

Подводя итоги, мы можем сделать несколько выводов. Во-первых, активная деятельность ЮНСИТРАЛ в сфере законотворчества привела к формированию принципов, лежащих в основе современного права электронной коммерции: принцип недискриминации, принцип технологической нейтральности и принцип функциональной эквивалентности. Во-вторых, в рамках своей деятельности ЮНСИТРАЛ подготовила перечень типовых законов, регулирующих электронный документооборот, в частности электронные контракты, электронные подписи и электронные передаваемые записи, а также добилась подписания Конвенции об использовании электронных сообщений в международных договорах. В-третьих, подход ЮНСИТРАЛ к формированию законодательных актов в области электронной коммерции характеризуется следующими чертами: использование рамочных соглашений, невмешательство в материальное право государств и ориентация на формирование единых правил и принципов, которые могли бы лечь в основу международного регулирования электронной коммерции.

Разработка рекомендаций по созданию нормативно-правовых актов, регулирующих сферу электронной коммерции, проводилась и под эгидой Организации экономического развития и содружества (ОЭСР).

С конца 1990-х гг. в рамках организации проводятся конференции и встречи представителей правительств членов организации. В ходе первой конференции, проходившей в Оттаве Козинец Н. В. Проблемы международного сотрудничества в сфере регулирования трансграничной электронной торговли в контексте деятельности международных организаций // Актуальные проблемы российского права, 2016. №4 (65). С. 200., стороны приняли ряд документов, в котором истолковали общий взгляд на сущность электронной коммерции. Данное определение не раз обновлялось, однако на сегодняшний день в рамках ОЭСР под термином «электронная коммерция» подразумевают «продажу или покупку товаров или услуг, осуществляемую по компьютерным сетям методами, специально разработанными для получения или размещения заказов». OECD Guide to Measuring the Information Society: https://stats.oecd.org/glossary/detail.asp?ID=4721 Важной особенностью данной трактовки является наличие специального технического подхода для заключения договора, то есть использование специальных программ, приложений или форм заказа на веб-сайтах. Подобная особенность была продиктована целями сбора статистики.

В 1999 г. основными направлениями деятельности организации в области электронной коммерции были названы защита прав потребителей и защита персональных данных. В ходе конференции были разработаны и приняты первые Рекомендации по защите прав потребителей в электронной коммерции 1999 г. Guidelines for Consumer Protection in the Context of Electronic Commerce: https://www.oecd.org/sti/consumer/34023811.pdf

В 2016 г. данный документ был пересмотрен в связи с расширением сферы применения электронной коммерции и ростом мировых объёмов торговли посредством компьютерных сетей. Несмотря на большое количество положительных эффектов, привнесённых электронной коммерцией, вопросы, касающиеся защиты персональных данных, безопасности платежей потребителей и нелегального использования личных данных пользователей, приобрели большую актуальность. Consumer Protection in E-commerce: OECD Recommendation: https://www.oecd.org/sti/consumer/ECommerce-Recommendation-2016.pdf Данные изменения усилили необходимость утверждения чётких норм регулирования способных минимизировать негативные последствия подобного бурного развития.

Процесс подготовки «Рекомендаций ОЭСР по защите потребителей в электронной коммерции» (Рекомендации - 2016) Consumer Protection in E-commerce: OECD Recommendation: https://www.oecd.org/sti/consumer/ECommerce-Recommendation-2016.pdf. от 2016 г. состоял из нескольких этапов, в рамках которых отдельно рассматривались проблемы, связанные с развитием сферы информационных технологий. Коваль А. А. Защита потребителей в электронной торговле // Российский внешнеэкономический вестник, 2019. №7. С. 100.

К основным темам данного документа были отнесены:

Продукция, содержащая цифровой контент: на основе «Руководства по потребительской политике в отношении продукции, содержащей цифровой контент» Consumer Policy Guidance on Intangible Digital Content Products: https://www.oecd-ilibrary.org/science-and-technology/consumer-policy-guidance-on-intangible-digital-content-products_5jxvbrjq3gg6-en были внесены рекомендации, касающиеся разъяснения прав и обязанностей потребителей при совершении покупки продукции, содержащей цифровой контент. В частности, компаниям было предписано обеспечивать пользователей полной информацией о возможных технических или договорных ограничениях использования данной продукции, а также о её функциональных особенностях.

Использование мобильных устройств: подготовленное в 2007 г. «Руководство по мобильной коммерции» Mobile commerce guidance: http://www.oecd.org/sti/38077227.pdf отмечает, что за последние 20 лет в электронной коммерции наблюдается растущее использование мобильных устройств. В этих условиях ОЭСР в Рекомендациях - 2016 предписывает необходимость предоставления специальных форматов, которые смогут учесть технические особенности мобильных устройств (небольшие экраны) и их специальные характеристики, при раскрытии пользователям всей информации о товаре или услуге.

Конфиденциальность: постепенное расширение сферы применения электронной коммерции затрагивает и вопросы конфиденциальности, так как многие предлагаемые сегодня услуги сильно зависят от качества и количества собираемых пользовательских данных. Рекомендации - 2016, ссылаясь на доклад 2013 г. - «Основа безопасности ОЭСР», The OECD Privacy Framework: http://www.oecd.org/sti/ieconomy/oecd_privacy_framework.pdf предписывают фирмам предоставлять пользователям информацию о их политике конфиденциальности, в которой должны быть отражены цели сбора данных, ограничения по их применению, меры защиты собираемой информации и т. д.

Защита платежей: подготовленное в 2014 г. «Руководство по мобильным и онлайн-платежам» Consumer Policy Guidance on Mobile and Online Payments: https://www.oecd-ilibrary.org/science-and-technology/consumer-policy-guidance-on-mobile-and-online-payments_5jz432cl1ns7-en отмечает, что развитие электронной коммерции должно сопровождаться повышением доверия потребителей к различным механизмам оплаты. Для этого требуется утверждение минимальных требований по защите потребителей при совершении оплаты посредством электронных средств связи. Компании, работающие в сфере электронной коммерции, должны предоставлять потребителям всю информацию, касающуюся сроков, условий и издержек, которые связаны с проведением оплаты, а также должны раскрывать меры компании по борьбе с возможными мошенническими действиями.

Неденежные транзакции: в рамках Рекомендации - 2016 отмечается тенденция на увеличение операций по приобретению «бесплатных» товаров или услуг (чаще всего содержащих цифровой контент) в обмен на пользовательские данные. В качестве дополнения к Рекомендациям - 2016 в рамках ОЭСР с 2018 г. готовится «Руководство по лучшим практикам в области потребительских данных», Гирич М. Г. От денежных транзакций к неденежным: персональные данные потребителя в электронной коммерции // Финансовый журнал, 2020. №1. С. 122. в которой затрагивается вопрос применения законов о защите прав потребителей к неденежным сделкам. Несмотря на то, что практика сбора компаниями потребительских данных в обмен на «бесплатное» предоставление товаров и услуг является довольно распространенным явлением в рамках электронной коммерции, существуют риски нарушения конфиденциальности в отношении полученной информации. UK CMA (2015). Commercial use of consumer data: https://www.gov.uk/cma-cases/commercialuse-of-consumer-data. Это связано прежде всего с тем, что потребители при получении «бесплатного» товара или услуги чаще всего не узнают об аспектах хранения, обработки и использования собираемой информации. Однако данное явление поднимает вопросы о возможности возврата товара или услуги, процесса возмещения ущерба в случае нарушения прав потребителей и т. д.

Таким образом, мы можем сделать вывод, что в рамках «Рекомендаций ОЭСР по защите потребителей в электронной коммерции» в 2016 г. был определен перечень основных принципов, который может лечь в основу законодательства по защите прав потребителей: предоставление полной информации об основных функциональных возможностях товаров и услуг, технических и договорных требованиях и ограничениях, раскрытие политики конфиденциальности по отношению к собираемой информации и т. д. При этом необходимо отметить, что данные рекомендации учитывают специфику оплаты товаров или услуг при использовании мобильных технологий, покупки продукции, которая содержит цифровой контент, а также особенности заключения неденежных транзакции посредством обмена пользовательскими данными.

Из вышеизложенного мы можем сделать несколько выводов.

Во-первых, ОЭСР в рамках своей деятельности рассматривала такие темы, как защита прав потребителей, защита персональных данных и налоговое регулирование, а работа ЮНСИТРАЛ в свою очередь направлена на подготовку типовых законов, регулирующих электронный документооборот.

Во-вторых, деятельность ЮНСИТРАЛ, в частности подготовка Типового Закона от 1996 г. «Об электронной коммерции», сформировала основу современного права электронной коммерции: принципы недискриминации, технологической нейтральности и функциональной эквивалентности.

В-третьих, законодательные разработки ОЭСР в области защиты прав потребителей сформировали одни из лучших стандартов по защите персональных данных пользователей: предоставление полной информации об основных функциональных возможностях товаров и услуг, технических и договорных требованиях и ограничениях, раскрытие политики конфиденциальности по отношению к собираемой информации и т. д.

В-четвертых, важным отличием законодательных инициатив ОЭСР от ЮНСИТРАЛ является необходимость изменения материального права национальных государств. ЮНСИТРАЛ же в свою очередь ориентируется на формирование единых правил и принципов в рамках рамочных соглашений, дающих национальным законодательствам возможность вводить необходимые исключения в имплементируемый типовой закон.

2.2 Опыт развития национальных законодательств в области регулирования электронной коммерции (на примере США)

Создание глобальных компьютерных сетей и их коммерциализация сыграли ключевую роль в появлении электронной коммерции. В связи с тем, что разработка сети «Интернет» была осуществлена в США, неудивительно, что именно Соединенные Штаты Америки являются первой страной, разработавшей специальный документ, целью которого выступала регламентация основных правил и принципов развития электронной коммерции. В 1997 г. были подготовлены «Основы глобальной электронной коммерции», The Framework for Global Electronic Commerce: https://clintonwhitehouse4.archives.gov/WH/New/Commerce/about.html оказавшие фундаментальное влияние на дальнейшее международное регулирование электронной коммерции.

Документ установил пять основных принципов развития данной сферы:

Основная роль частного сектора: государство поощряло саморегулирование экономической деятельности в сети «Интернет», так как считало, что ведущую роль в этом процессе должен сыграть частный сектор в условиях свободного рынка.

Минимальное вмешательство со стороны государства: правительство должно воздерживаться от введения дополнительных правил, чрезмерных бюрократических процедур, новых налогов или тарифов на предпринимательскую деятельность для того, чтобы стимулировать развитие электронной коммерции.

Государство как правовой регулятор: основной функцией государства является разработка чётких правил и законов взаимодействия между экономическими агентами для упрощения всех процессов электронной коммерции и обеспечения должного уровня безопасности пользователей.

Особая природа сети «Интернет»: особенности функционирования компьютерных сетей предполагали разработку новых подходов и систем регулирования для отношений, возникающих в сети «Интернет».

Принцип экстратерриториальности: необходимость создания единой законодательной базы, которая бы регулировала как национальную, так и трансграничную электронную коммерции.

В связи с вышеизложенным можно сделать вывод о том, что данный документ закрепил второстепенную роль государственного сектора, главной задачей которого становилось обеспечение безопасного и чётко регулируемого правового поля для свободного функционирования электронной коммерции. Отдельно необходимо подчеркнуть, что наличие эксттратерриториального принципа свидетельствует об определенном гегемонистском характере «Основ глобальной электронной коммерции», которые, рассматривая сеть «Интернет» в качестве глобального международного рынка, предполагали использование американских подходов и принципов в разработке транснационального законодательства в области электронной коммерции. Козинец Н. В. Особенности правового регулирования трансграничной электронной торговли: дисс. юр. наук: 12.00.03 / Козинец Никита Владимирович - М.: Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина, 2017. С. 25-28.

Разработчики «Основ глобальной электронной коммерции», стараясь охватить максимально возможное количество вопросов регулирования сферы электронной коммерции, разделили данный документ на 9 частей, наиболее важными из которых для данной работы являются: The Framework for Global Electronic Commerce: https://clintonwhitehouse4.archives.gov/WH/New/Commerce/about.html

Унифицированный коммерческий кодекс

В «Основах глобальной электронной коммерции» отражалась также необходимость согласования общих правовых принципов, которые должны были лечь в основу международного коммерческого кодекса, регулирующего все основные аспекты заключения сделок посредством электронных средств связи. Подобный кодекс должен включать общепризнанные нормы и правила по признанию электронных контрактов, электронных подписей и процедур по их аутентификации, а также содействовать созданию альтернативных механизмов разрешения споров для международных коммерческих сделок в рамках электронного бизнеса. В этой связи необходимо указать на два важнейших нормативно-правовых акта, которые создали правовую основу для заключения сделок в Интернете: Закон об унифицированных электронных сообщениях, Uniform Electronic Transactions Act: https://www.uniformlaws.org/committees/community-home?CommunityKey=2c04b76c-2b7d-4399-977e-d5876ba7e034 и Закон об электронных подписях, The Electronic Signatures in Global and National Commerce Act: https://www.govinfo.gov/content/pkg/PLAW-106publ229/pdf/PLAW-106publ229.pdf принятые в 1999 г. и в 2000 г. соответственно. Основное значение данных актов заключалось в использовании принципа функциональной эквивалентности как между обычным письменным и электронным договорами, так и между рукописной и электронной подписями. Козинец Н. В. Указ. соч. С. 32-33. При этом вводился также принцип недискриминации, предполагавший невозможность лишения юридической силы электронного документа или электронной подписи из-за формы их использования. Также необходимо отметить, что Закон об электронных подписях не конкретизировал технические требования, алгоритмы и формы, которым должна соответствовать та или иная электронная подпись, что лишь свидетельствует об использовании законодателями принципа технологической нейтральности. В этих условиях стороны сами должны определять степень надежности подписи и технологии, используемой для её создания. Савельев А. И. Указ. соч. С. 152.

Подводя итоги, необходимо подчеркнуть неразрывную связь между Законом об унифицированных электронных сообщениях и Законом об электронных подписях с рассмотренным нами ранее Типовым Законом ЮНСИТРАЛ «Об электронной коммерции», принципы и нормы которого были взяты за основу при разработке данных законодательных актов.

Защита персональных данных

В «Основах глобальной электронной коммерции» отмечается важность обеспечения должного уровня конфиденциальности в сетевой среде для укрепления доверия между потребителями и бизнес-сообществом. При этом государство должно поддерживать частный сектор в разработке саморегулируемых режимов конфиденциальности. К ним относятся механизмы, способствующие повышению осведомленности и осуществлению выбора в Интернете, принятию частным сектором и соблюдению справедливой информационной практики, а также разрешению споров. В частности, компании, собирающие и анализирующие персональные данные пользователей должны сообщать потребителям какую информацию они собирают и как они намереваются ее использовать. Кроме того, средства правовой защиты должны быть доступны для потребителей, которым нанесен ущерб в результате ненадлежащего использования или разглашения личной информации.

Несмотря на заявленный выше комплексный подход к защите данных, в законодательстве США отсутствует единый закон, регулирующий защиту персональных данных в сети «Интернет». При этом существует множество нормативных актов, регламентирующих порядок использования персональных данных в отдельных областях, таких как здравоохранение The US Health Insurance Portability and Accountability Act: https://www.congress.gov/104/plaws/publ191/PLAW-104publ191.pdf (The US Health Insurance Portability and Accountability Act), финансовые услуги The US Financial Services Modernization Act: https://fraser.stlouisfed.org/title/financial-services-modernization-act-1999-gramm-leach-bliley-act-1050 (The US Financial Services Modernization Act), защита персональных данных детей в сети «Интернет» The Children's Online Privacy Protection Act: https://www.congress.gov/bill/105th-congress/senate-bill/2326/text (The Children's Online Privacy Protection Act), защита данных автовладельцев The US Drivers Privacy Protection Act: https://www.congress.gov/bill/103rd-congress/house-bill/3365 (The US Drivers Privacy Protection Act) и т. д. Важно при этом отметить, что немаловажную роль в законодательном регулировании США в области персональных данных играют и акты рекомендательного характера. NIST Guide to Protecting the Confidentiality of Personally Identifiable Information: http://csrc.nist.gov/publications/nist-pubs/800-122/sp800-122.pdf Подобное положение можно объяснить в первую очередь отношением американского общества к персональным данным как к составной части прав на неприкосновенность частной жизни. Metille S. Swiss Information Privacy Law and the Transborder Flow of Personal Data // Journal of International Commercial Law and Technology, 2013. № 8. P. 71. Во-вторых, выработкой компаниями политик конфиденциальности и использованию ими Принципов справедливых информационных практик для обеспечения пользователей всей информацией о их персональных данных. Soma J. An Analysis of the Use of Bilateral Agreements Between Transnational Trading Groups: The U.S./EU Ecommerce Privacy Safe Harbor // Texas International Law Journal, 2004. № 39. P. 183-184. В-третьих, нельзя не отметить также позиции таких американских корпораций как Google, Facebook или Apple, активно лоббирующих свои интересы в Правительстве страны Савельев А. И. Указ. соч. С. 388-389.: компании заинтересованы в отсутствии строго закрепленных норм регулирования персональных данных в стране, так как это может отразиться на функционировании их бизнес-моделей и конкурентоспособности в целом. Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод о недостаточной надежности законодательного регулирования защиты персональных данных в США.

Защита прав потребителей

В документе отмечена необходимость создания эффективной системы защиты прав потребителей с целью увеличения доверия пользователей к возможностям электронной коммерции. Для этого государство в сотрудничестве с ведущими компаниями должно содействовать разработке необходимой рыночной и сетевой инфраструктуры, которые смогли бы гарантировать высокую степень защиты потребителей в сети «Интернет».

Вопросами обеспечения защиты прав потребителей в США занимаются Федеральная комиссия по связи (ФКС), рассматривающая жалобы потребителей на нарушение их прав, и Федеральная торговая комиссия (ФТК), отвечающая за предотвращение недобросовестных деловых практик в электронной коммерции. Пирцхалава Х. Д. Указ. соч. С. 30.

Современное законодательство в области защиты прав потребителей, затрагивающая вопросы функционирования электронной коммерции, состоит из ряда нормативно-правовых актов. В первую очередь необходимо отметить Закон о компьютерном мошенничестве и злоупотреблениях Computer Fraud and Abuse Act: https://www.govtrack.us/congress/bills/99/hr4718/text 1986 г., предусматривающий уголовную ответственность за хакерство. По мере развития информационно-телекоммуникационных технологий в данный нормативный акт были внесены ряд важных поправок: ужесточение наказания за попытку хакерского взлома, уголовное преследование в случае кражи личных данных пользователей и их дальнейшее распространение и т. д. Ibid.

Во-вторых, нельзя не указать принятый в 2003 г. Закон CAN-SPAM, Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act: https://www.ftc.gov/enforcement/statutes/controlling-assault-non-solicited-pornography-marketing-act-2003-can-spam-act регламентирующий использование электронных сообщений, как инструмента коммерческой рекламы по продвижению товаров или услуг. В соответствие с данным законом запрещалось использование ложных сведений в электронных сообщениях, взимание платы за сам факт отправки подобного сообщения, а также предписывалось сообщать пользователям о их возможности отказаться от будущей рассылки писем. Кроме того, вводился запрет на продажу или передачу базы данных адресов электронной почты третьим лицам, что весьма важно, учитывая достаточно разрозненное законодательство США в области защиты персональных данных. Overview of the Restore Online Shoppers' Confidence Act: https://www.perkinscoie.com/en/news-insights/overview-of-the-restore-online-shoppers-confidence-act.html

В-третьих, важно отметить принятый в 2006 г. Закон о борьбе со спамом, шпионским программным обеспечением и мошенничеством Undertaking Spam, Spyware, and Fraud Enforcement with Enforcers Beyond Borders Act: https://www.govtrack.us/congress/bills/109/s1608/text (Закон о безопасных веб-сайтах), целью которого является борьба с глобальным мошенничеством для защиты прав американских потребителей. Данный закон расширяет возможности Федеральной торговой комиссии, которой теперь позволено предоставлять конфиденциальную информацию о тех или иных правонарушителях иностранным правоохранительным органам. Подобное сотрудничество может оказать положительное воздействие на борьбу с международным мошенничеством.

В-четвёртых, следует рассмотреть принятый в 2010 г. Закон о восстановлении доверия онлайн покупателей Restore Online Shoppers' Confidence Act: https://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid%3AUSC-prelim-title15-chapter110&edition=prelim (ROSCA), который запрещает компаниям при получении платёжной информации клиента для проведения онлайн-продажи товаров или услуг передавать эти данные третьим лицам после транзакции. Кроме того, запрещается взимать плату за товар или услугу в случае, если потребителю не предоставлена полная информация о продаваемой продукции.

Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что законодательство США в области защиты прав потребителей комплексно подходит к борьбе против сетевого мошенничества, создавая механизмы защиты как на национальном, так и на международном уровнях. Однако при этом стоит отметить, что нынешние практики в защите прав потребителей всё ещё не соответствуют наиболее успешным стандартам, которые предлагаются различными международными организациями, в частности ОЭСР.

Подводя итоги, мы можем сделать несколько выводов. В первую очередь следует отметить, что США являются первым государством разработавшим единый законодательный акт - «Основы глобальной электронной коммерции», в котором отражались ключевые принципы развития сферы электронной коммерции и основные направления законодательной работы по комплексной регламентации всех особенностей её регулирования.

Во-вторых, огромное влияние на законодательство США оказала деятельность международной организации ЮНСИТРАЛ, чей Типовой Закон «Об электронной коммерции» и прописанные в нём принципы легли в основу таких законодательных актов, как Закон об унифицированных электронных сообщениях и Закон об электронных подписях.

В-третьих, необходимо подчеркнуть важную особенность законодательного регулирования электронных платёжных систем и электронных денег. В США можно выделить параллельное существование двух подходов к определению сущности электронных денег: на федеральном уровне они являются особым объектом вещных прав, а на уровне штатов, не принявших Закон «Об унификации денежных услуг», электронные деньги характеризуются, как средство обмена, которое хранится в электронном виде.

В-четвёртых, касаясь темы защиты персональных данных и прав потребителей важно отметить отсутствие единых законодательных актов, регламентирующих как правила сбора, обработки и хранения данных пользователей, так и механизмы защиты прав потребителей. Подобная разрозненность законодательства объясняется прежде всего деятельностью американских транснациональных корпораций, заинтересованных в наличии максимально свободного от различного рода ограничений регулирования информационных процессов в сети «Интернет».

2.3 Опыт законодательного регулирования электронной коммерции в рамках интеграционных объединений (на примере ЕС)

С конца 1990-х гг. проблемы построения информационного общества и адаптации к развивающимся технологическим преобразованиям стали одними из наиболее широко обсуждаемых в Европейском Союзе. В рамках нескольких дискуссионных площадок разрабатывались различные стратегии развития ЕС в новых экономических, социальных и технологических условиях, в частности проходила работа над созданием базового нормативно-правового акта, который регулировал бы складывающуюся сферу электронной коммерции.

Результатом совместной работы стран-членов ЕС стала, организованная Еврокомиссией, «Европейская инициатива 1997 г. в области электронной коммерции».A European Initiative in Electronic Commerce: http://aei.pitt.edu/5461/1/5461.pdf Следует отметить, что в ходе данных дискуссий экспертами было выделено два ключевых фактора, которые необходимо было учитывать при законотворческой деятельности в области электронной коммерции:

Стремительное развитие области информационно-телекоммуникационных технологий и смежных с ними сфер, что фактически предполагает использование принципа технологической нейтральности. Diacon E., Donici A. E-commerce across European Union // CES Working Papers, 2011. №3. С. 391.

Усиление глобалистских тенденций развития экономических отношений в рамках электронной коммерции, что в свою очередь лишь повышает значение принятия единых международных правил регулирования. Каргина Л. А. Основополагающие правовые аспекты электронной торговли в Евросоюзе // Транспортное дело России, 2013. №1. С. 158.

На основе всех разработок в 2000 г. был подготовлен законодательный акт, установивший правовые рамки регулирования электронной коммерции - Директива №2000/31 «О некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в частности, электронной торговли, на внутреннем рынке» (Директива - 2000).Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции»: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=INT&n=31668#0012863458775582037 Положения данного нормативно-правового акта являлись обязательными для всех членов ЕС, из чего следовала необходимость приведения внутреннего законодательства в соответствие с положениями данного документа. Принятие Директивы - 2000 должно было минимизировать количество правовых препятствий движению информационных услуг в рамках Европейского Союза.

В статье №2 Директивы - 2000 отражено основное определение услуг информационного общества - «любые услуги, оказываемые по индивидуальному запросу клиента на расстоянии обычно за вознаграждение, посредством электронной передачи и хранения данных». Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции»: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=INT&n=31668#0012863458775582037 Отталкиваясь от данного определения, мы можем сделать вывод, что термин «услуги информационного общества» не ограничивается только сделками, заключенными электронным путём, а также охватывает и услуги по онлайн поиску и предоставлению информации, передаче и хранению данных и т. д.

Директива - 2000 основана на определенном перечне принципов, в рамках которых регламентируются все аспекты функционирования электронной коммерции в Европейском Союзе.

Прежде всего необходимо выделить статью №3, в котором отражены принципы внутреннего рынка, запрещающие странам-членам ЕС вводить ограничения на свободное перемещение услуг информационного общества в рамках всей территории ЕС. Шамраев, А. Развитие европейского права электронной коммерции // Мир электронной коммерции, 2000. № 9. С. 17. Исключениями могут выступать лишь такие причины, как защита общественного здоровья, общественная безопасность (национальная оборона), защита потребителей, к которым также относят и инвесторов, и т. д.

В статье №4 упоминается принцип недопустимости предварительного разрешения, по которому поставщики услуг информационного общества не обязаны заранее получать разрешения на организацию своей деятельности. Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции»: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=INT&n=31668#0012863458775582037 Однако при этом государства-члены ЕС должны гарантировать доступность поставщиков услуг информационного общества для контактов с потребителями и государственными органами. Singh T., Jayashankar J. E-commerce in the U.S. and Europe--is Europe ready to complete? // Business Horizons, 2001. №44 (2). P. 8. В частности, в соответствии со статьёй №5, компании-поставщики должны предоставлять потребителям следующую информацию: фирменное наименование поставщика услуг, сведения о их регистрации, месте нахождения компании, контактные данные и т. д.

Во втором разделе Директивы прописаны основные условия использования коммерческих коммуникаций в рамках предоставления услуг информационного общества: коммерческая коммуникация должна быть легко определяемой, юридические и физические лица, осуществляющие коммерческую коммуникацию, должны быть чётко идентифицируемы, а потребители должны быть заранее проинформированы о возможности отказа от рекламных рассылок (коммерческой коммуникации) посредством электронной почты.

Необходимо также подчеркнуть, что в статье №9 Директивы - 2000 отражена возможность заключения договоров посредством электронных средств связи. Ефремкина О.В. Электронная торговля в ЕС (правовые аспекты) // Глобалистика, 2003. №1. С. 1236-1237. Исключениями являются лишь контракты, связанные с куплей-продажей недвижимости, определяемые семейным правом и законодательством о наследовании и т. д. При этом нельзя не отметить, что в статье №9 также отражен принцип недискриминации между традиционными и электронными контрактами. Принятие данного нормативного акта предполагает, что страны-члены ЕС должны внести в свои национальные законодательства необходимые изменения для обеспечения возможности использования электронных договоров и признания их юридической силы.

Стоит также отметить раздел №4, в котором подчеркивается освобождение от ответственности поставщиков услуг за информацию, которую они передают, обрабатывают или хранят, если они не проинформированы о незаконности данной деятельности.

Таким образом, мы можем сделать вывод, что, принятие Директивы 2000/31 создало предварительные основы для формирования рамочных правил регулирования электронной коммерции в рамках Европейского Союза. При этом нельзя не отметить, что Директива косвенно касается таких вопросов, как защита прав потребителей, защита персональных данных, регулирование электронных платёжных систем и электронных денег и т. д. Кашкин С. Ю. Право Европейского Союза. - М.: Проспект, 2014. С. 262-263. Однако в преамбуле отмечается важность их регламентации и развития для дальнейшего обеспечения доверия между сторонами торговых отношений в рамках электронной коммерции. В этих условиях необходимо проанализировать нормативно-правовое поле в указанных областях.

Для начала необходимо проанализировать законодательство, касающееся использования электронных подписей. В рамках европейского права Директива №1999/93/ЕС «Об общих условиях использования электронных подписей в Сообществе» Directive 1999/93/ЕС on a Community framework for electronic signatures: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:31999L0093 стала одним из первых правовых актов, которая регулировала проблемные вопросы в области электронной коммерции. Целью данной директивы являлось обеспечение единого подхода к определению категории «электронная подпись» среди стран-членов Европейского Союза посредством установления правовых рамок использования электронных подписей и сертификационных услуг, определяющих соответствие подписи всем установленным требованиям. При этом важно подчеркнуть, что данный акт в соответствие со статьей №1 не регламентирует использование электронных контрактов, оставляя данные вопросы за национальными законодательствами стран-членов ЕС.

В статье №2 указанная директива разделяет все виды электронных подписей на два: простые и продвинутые. В тексте закона отсутствует какая-та конкретная характеристика простой электронной подписи, под которой лишь подразумевают «данные в электронной форме, которые прилагаются или логически совмещены с другими электронными данными и служат в качестве метода для опознавания». Directive 1999/93/ЕС on a Community framework for electronic signatures: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:31999L0093 В случае с продвинутыми электронными подписями Директива - 1999 устанавливает ряд требований: существование уникальной связи с одним из подписантов, наличие способности идентифицировать стороны, которые подписали документ, наличие возможности выявлять факт внесения изменений в данные и т. д. Савельев А. И. Указ. соч. С. 153.

В статья №3 и №4 устанавливается ответственность государств по обеспечению контроля над деятельностью поставщиков сертификационных услуг, выдающих квалифицированные сертификаты на соответствие продвинутых электронных подписей всем предписываемым требованиям. Нельзя не отметить также и статью №5, в котором отражены как принцип недискриминации, не позволяющий лишать юридической силы электронную подпись по причине формы её представления, так и принцип функциональной эквивалентности электронной и письменной подписей. Тем не менее, наличие определенных требований соответствия свидетельствует об отсутствии принципа технологической нейтральности, из чего можно сделать вывод о схожести Директивы - 1999 с Типовым Законом ЮНСИТРАЛ «Об электронной подписи».

Однако рассматриваемая директива имела и существенный недостаток, связанный с тем, что сфера использования электронных подписей в соответствие с ней определялась национальным правом. Это привело к постепенной фрагментации законодательства стран-членов ЕС в области использования электронных подписей, что в свою очередь оказывало негативное влияние на развитие трансграничной торговли в рамках внутреннего рынка Европейского Союза. Видясова Л. А., Теснина Я. Д. Исследование тенденций развития законодательства Евросоюза в области кибербезопасности, цифрового рынка и электронного правительства // Информационные ресурсы России, 2019. №6. С. 29.

В связи с этим в 2014 г. был принят Регламент №910/2014 «Об электронной идентификации и трастовых услугах для электронных транзакций на внутреннем рынке и отмене Директивы 1999/93/ЕС», Regulation (EU) № 910/2014 on the electronic identification and trust services for electronic transactions in the internal market and repealing Directive 1999/93/ЕС: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014R0910&from=EN целями которого являлись регламентация условий, при которых страны-члены ЕС признают специальные средства идентификации физических и юридических лиц в рамках Союза, утверждение правил для трастовых услуг, а также установление правовых рамок использования электронных подписей, электронных печатей, электронных документов, электронных служб доставки и служб сертификации для аутентификации веб-сайта.

В соответствие со статьей №3 под «электронной идентификацией» (eID) понимают «процесс использования идентификационных данных человека в электронной форме, однозначно представляющих либо физическое или юридическое лицо, либо физическое лицо, представляющее юридическое лицо» Ibid. Во главе №2 отражены основные положения, характеризующие использование системы электронной идентификации в рамках ЕС. Так, в статье №6 утверждается, что страны-члены Европейского Союза признают юридическую силу любого вида электронной идентификации, который соответствует согласованному перечню требований и включен в специальный список Комиссии.

В статье №8 отмечено, что Комиссия разрабатывает три перечня, включающих минимальные требования для трёх различных уровней надежности электронной идентификации (низкий, существенный, высокий). Определение того или иного уровня происходит через анализ следующих элементов: порядок подтверждения, проверки личности физических или юридических лиц, которые претендуют на получение электронных идентификационных средств, а также процедура их выдачи; механизм аутентификации личности посредством eID, технические и охранные характеристики выданных электронных средств идентификации и т. д. Regulation (EU) № 910/2014 on the electronic identification and trust services for electronic transactions in the internal market and repealing Directive 1999/93/ЕС: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014R0910&from=EN.