Модели защиты прав property rule и liability rule как основания определения условий и границ применения способов защиты исключительных прав на изобретения и на товарные знаки в российском праве

Размещено на http://allbest.ru

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа - БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА

Модели защиты прав property rule и liability rule как основания определения условий и границ применения способов защиты исключительных прав на изобретения и на товарные знаки в российском праве

по направлению подготовки 40.03.01 «Юриспруденция»

Акужинов Алексей Серыкович

Научный руководитель:

д.ю.н., профессор базовой кафедры

практической юриспруденции факультета права НИУ ВШЭ

Карапетов Артем Георгиевич

• Оглавление

Введение

Введение

С момента возникновения института промышленной собственности продолжается дискуссия о балансе между интересами правообладателей и общества.

До сих пор между учеными нет единого мнения о том, когда использование изобретения или товарного знака без согласия правообладателя должно быть строго запрещено, а когда выплата компенсации за нарушенное исключительное право является достаточной защитой.

Эти вопросы особенно актуальны, когда мы примеряем их для товаров, имеющих важное общественное значение.

Например, следует ли уничтожать редкие лекарства, если они изготовлены с нарушением патента? Что важнее - стабильная патентная система и доходы фармацевтических компаний, которые они смогут вложить в дальнейшие разработки, или жизни конкретных больных людей здесь и сейчас?

Одним из подходов к решению обозначенной проблемы является утилитаризм, который предлагает определить границы защиты исключительного права в зависимости от того, приводит ли его нарушение к снижению или повышению общественного благосостояния.

Настоящая работа посвящена исследованию границ защиты нарушенных исключительных прав на изобретения и на товарные знаки.

Автору предстоит ответить на следующий исследовательский вопрос: в каких случаях нарушения исключительных прав на изобретения и на товарные знаки должны жестко пресекаться правопорядком, а в каких правопорядку необходимо допускать их нарушения при условии компенсации нарушителем потерпевшему понесенных потерь?

Таким образом, объектом настоящего исследования являются общественные отношения, связанные с защитой нарушенных исключительных прав на изобретения и товарные знаки.

Предмет же данного исследования составляют, с одной стороны, (1) система правовых норм, устанавливающих порядок защиты нарушенного исключительного права, а с другой стороны (2) регулятивный эффект такой системы норм.

Для ответа на поставленный исследовательский вопрос автором были использована следующая методология:

(1) Юридическая догматика, т.е. описание существующей нормативной системы абстрактных типов отношений - юридических институтов Подробнее см.: Гримм Д. Лекции по догме римского права / под ред. и с предисловием Томсинова В.А. М.: Издательство «Зерцало», 2003. С. 230-234.. Данная методология закладывает основу теоретико-понятийного аппарата работы.

(2) Методология права и экономики, включая (1) ее позитивную сферу, в части описания регулятивных последствий выбора той или иной модели регулирования, (2) а также нормативную сферу, т.е. анализ того, каким право должно быть для достижения максимально эффективного использования ограниченных ресурсов.

(3) В незначительной степени нами также будет использоваться сравнительно-правовой функциональный метод, т.е. сравнительный анализ правовых институтов, функция которых заключается в решении одной и той же неюридической проблемы Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. Т. 1. Основы. М.: Международные отношения, 2000. С. 51-52..

В первой и основной для настоящей работы главе мы проведем анализ ключевого для права и экономики деления способов защиты нарушенных прав на способы защиты по модели property rule, а также способы защиты по модели liability rule. Также мы покажем основания выбора той или иной модели защиты прав для защиты исключительных прав на изобретения, а также исключительных прав на товарные знаки.

Во второй иллюстративной главе мы проблематизируем три наиболее спорных способа защиты нарушенных исключительных прав на изобретения и на товарные знаки: судебный запрет, пресечение действий, создающих угрозу нарушения права, а также уничтожение контрафактной продукции.

Глава 1. Модели защиты нарушенного исключительного права: property rule и liability rule

Часть 1. Property rule и liability rule: содержание моделей защиты и общие основания выбора

Для целей настоящей работы мы понимаем субъективное право как установленную государством меру возможного поведения лица, которой противопоставляется обязанность другого лица или других лиц не нарушать это право, т.е. не препятствовать правообладателю в реализации его права и действовать сообразно имеющемуся у правообладателя праву.

Субъективные права приобретаются лицами в соответствии с порядком, установленным государством, например, путем совершения действий, являющихся основанием приобретения права собственности (ст. 218 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - «ГК РФ»)), для получения права собственности, путем создания произведения его автором (ст. ст. 1255 - 1257, 1259 ГК РФ) для получения «пучка» авторских прав или путем регистрации обозначения в качестве товарного знака (ст. ст. 1232, 1477 - 1479 ГК РФ) для получения исключительного права на товарный знак. Установление государством такого порядка приобретения прав и результат его реализации мы будем называть распределением прав.

В то же время, помимо решения вопроса о распределении прав Распределение прав может осуществляться государством на основании каких угодно мотивов, будь то соображения социальной справедливости, чисто утилитарное стремление к максимальной эффективности использования ресурсов или стремление чиновников получить ренту путем злоупотребления властью через следование просьбам лоббистов или через получение взятки. В рамках настоящей работы нас интересует лишь сам факт наличия системы распределения прав. а правопорядок с необходимостью должен также решить, как и каким способом это субъективное право будет защищаться Calabresi G., Melamed A. D. Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral // Harvard Law Review. 1972. Vol. 85. P. 1092.. В конституционно-правовом смысле на органах публичной власти даже лежит обязанность по созданию эффективных средств, способов и форм защиты прав «Гарантия [защиты прав] в смысле ст. К[онституции]РФ касается не только защиты от необоснованного посягательства со стороны государства в области прав и свобод, но и включает в себя - в соотв. с современным пониманием конституционных прав - еще и защиту от посягательств частных лиц на ценности, заложенные в конституционных правах. Она распространяется также на создание необходимых правовых норм в области частного права, особенно в отношении прав и обязанностей, вытекающих из договоров, а также возмещения ущерба или обеспечения исполнения этих прав (см. по договорам страхования пост. КС от 31.05.2005 г. № 6-П <…>; см. также опр. от 17.09.2013 г. № 1336-О)» (Райнер А., Бергер А. Статья 45 (защита Конституционных прав, право на самопомощь) // Комментарий к Конституции Российской Федерации. В 2-х томах. Том I / под ред. д.ю.н., проф. Бернда Визера. М.: Инфотропик Медиа, 2018. С. 600).. В связи с этим, признавая за лицами определенные субъективные права в сфере гражданского права, государство также предоставляет соответствующим лицам те или иные способы защиты прав Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2001. С. 299., т.е. «юридически закрепленную возможность управомоченного лица использовать меры правоохранительного характера с целью восстановления своего нарушенного права и пресечения нарушающих его действий» Ем В.С. Защита гражданских прав // Гражданское право: учебник. В 4-х томах. Том I: Общая часть / отв. ред. Е.А. Суханов. М: Статут, 2019. С. 497..

При этом, как отмечает Ariel Porat, «анализировать материальное право без анализа предусмотренных им способов защиты прав практически бессмысленно. Если бы мы знали, что закон налагает ответственность за неосторожное причинение вреда или за нарушение договора, но ничего бы не знали о способах защиты, на которые пострадавшее лицо может претендовать в случае нарушения его прав, мы бы очень мало знали о влиянии права на реальный мир» Porat A. Economics of Remedies // The Oxford Handbook of Law and Economics: Volume 2: Private and Commercial Law / ed. by Fr. Parisi. Oxford University Press, 2018. P. 308..

Начиная с выхода в 1972 г. классической работы американского судьи Douglas'а Melamed'a и одного из основателей экономического анализа права как самостоятельного направления исследований Guido Calabresi - Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral - любой способ защиты права принято относить либо к модели property rule, либо к модели liability rule.

Согласно оригинальным определениям, «субъективное право защищено по модели property rule постольку, поскольку лицо, желающее лишить правообладателя его права, должно купить это право у правообладателя в рамках добровольной сделки, в которой стоимость права согласована с правообладателем» Calabresi G., Melamed A.D. Ibid. P. 1092.. Одновременно, «всякий раз, когда кто-либо может уничтожить первоначальное право, если он готов заплатить за него некоторую объективно установленную стоимость, право защищено по модели liability rule» Ibid..

Так содержание указанных моделей защиты раскрывает Ariel Porat: «В соответствии с property rule никто не может лишить правообладателя его права без его согласия; в соответствии же с liability rule другие лица могут сделать это, но они должны будут возместить владельцу понесенные им убытки» Porat A. Ibid. P. 309..

Следующим образом разъясняет содержание данных моделей чикагский экономист Дэвид Фридман: «Право на что-то, защищенное правилом ответственности [liability rule], означает, что, если эту вещь заберут, тот, кто забрал, должен будет выплатить вам компенсацию. Право на что-то, защищенное правилом собственности [property rule], означает, что если эту вещь заберут, забравший ее будет наказан таким образом, чтобы забирать было больше не в его интересах» Фридман Д. Порядок в праве. Какое отношение экономика имеет к праву и почему это важно / пер. с англ. И. Кушнаревой; науч. ред. перевода М.М. Одинцова М.: Изд-во Института Гайдара, 2017. С. 102..

При этом очевидно, что соответствующие модели защиты нарушенных прав (rules) должны быть реализованы в конкретных правовых нормах, предоставляющих правообладателю тот или иной способ защиты нарушенного права. Как отмечает Emily Sherwin, «любой анализ property rule и liability rule, который посвящен последствиям, связанным с выбором способов защиты нарушенного права, неизбежно предполагает наличие норм (rules), реализующих модель property rule, и норм (rules), реализующих модель liability rule (the existence of property rule rules and liability rule rules)» Sherwin E. P. 49..

В рамках конкретных способов защиты по модели property rule можно выделит (1) такие, которые относятся к способам абсолютной защиты, т.е. предоставляют пострадавшей стороне правомочия «по пресечению ex ante ситуации нарушения своего права или восстановлению ex post утраченного права “в натуре”» Карапетов А.Г. Экономический анализ права. С. 293. (оспаривание сделки, виндикация, уничтожение контрафактной продукции, судебный запрет и т.д.), а также (2) такие, которые относятся к способам сверхкомпенсационной защиты, т.е. защищающие право посредством истребования от нарушителя денежного возмещения, превышающего убытки пострадавшего лица (штрафная неустойка, потребительский штраф, punitive damages, статутные убытки и т.д.) Там же. С. 292 - 293..

В рамках конкретных способов защиты по модели liability rule можно выделить лишь чисто компенсационные способы защиты, т.е., в первую очередь, возмещение убытков, а также, при определенном подходе Речь идет о взгляде на компенсацию морального вреда как на денежную сумму, которую пострадавшему лицу условно будет необходимо потратить, чтобы вернуться на тот уровень счастья, который у него было до причинения ему моральных или физических страданий., компенсацию морального вреда.

Конвенциональной является позиция, согласно которой право должно защищаться по модели liability rule в случаях, когда трансакционные издержки на заключение эффективной сделки слишком высоки, в связи с чем переход права к более ценящему его лицу становится невозможным См. например: Calabresi G., Melamed A.D. Ibid. P. 1106 - 1110; Kaplow L., Shavell S. Property Rules versus Liability Rules: An Economic Analysis // Harvard Law Review. 1996. Vol. 109. № 4. P. 715 - 737; Фридман Д. Указ. соч. С. 104 - 107.. Дальше начинаются уточнения и конкретизация условий применения той или иной модели защиты прав.

Указанный подход обосновывается через отсылку к теореме Коуза, согласно которой «хотя разграничение прав является существенной предпосылкой рыночных трансакций… конечный результат (который максимизирует ценность производства) не зависит от правового решения» Коуз Р. Заметки к «Проблеме социальных издержек» // Фирма, рынок и право. /науч. ред. Капелюшников Р. М.: Новое издательство, 2007. С. 150 - 151.. Более общими словами в литературе она формулируется также следующим образом: «Если права собственности четко определены и трансакционные издержки равны нулю, то аллокация ресурсов (структура производства) будет оставаться эффективной и неизменной независимо от того, как распределены права собственности» Капелюшников Р. Рональд Коуз, или Сотворение рынков // Фирма, рынок и право /науч. ред. Капелюшников Р. М.: Новое издательство, 2007. С. 210..

Из указанной теоремы, изменившей представление экономистов о внешних эффектах и способах их интернализации «Но хотя работы Коуза не содержали каких-либо важных эмпирических находок или принципиальных технических новаций они произвели переворот в видении экономической реальности, изменили саму научную картину мира. Историки науки говорят в та ких случаях о «парадигмальном сдвиге». Идеи Рональда Коуза как раз и послужили источником парадигмального сдвига в современном экономическом анализе, породив целое семейство новых, бурно развивающихся направлений теоретической мысли. По глубине проникновения в сущность и своеобразие различных экономических систем его ставят нередко рядом с Адамом Смитом» (Капелюшников Р. Указ. соч. С 202 - 203)., можно сделать вывод, что для наиболее эффективного распределения ресурсов между экономическими агентами необходимо минимизировать трансакционные издержки на заключение сделок между ними. В случаях же, если трансакционные издержки блокируют совершение эффективной сделки, в результате совершения которой право собственности на ресурс перейдет к наиболее ценящей его стороне, необходимо совершить транзакцию помимо воли правообладателя, поскольку такая сделка все равно будет эффективной для обеих сторон.

Так, например, один из основоположников экономического анализа права Ричард Познер в своей хрестоматийной работе «Экономический анализ права» указывает, что модель property rule должна применяться при низких транзакционных издержках на совершение сделки: «[В условиях низких транзакционных издержек] закон должен требовать от сторон заключения сделок на рынке. Это можно сделать путем объявления права собственности текущего владельца абсолютным (или почти таковым), так чтобы каждый, кто ценит эту собственность больше, мог вступить в переговоры с собственником. Но в ситуациях с высокими трансакционными издержками необходимо допускать использование судов для перемещения ресурсов в более ценные способы использования, поскольку рынок в этих ситуациях по определению не может выполнять подобную функцию» Познер Р.А. Экономический анализ права. С. 75 - 76..

В то же время, например, Louis Kaplow и Steven Shavell указывают, что в случае с высокими трансакционными издержками, когда стороны сделки заинтересованы в том, чтобы скрывать друг от друга важную для заключения сделки информацию применение liability rule позволяет вскрыть указанную информацию. Например, требование раскрытия доказательств позволяет суду узнать субъективную ценность права каждой из сторон, которые в ином случае оставались бы неизвестными Kaplow L., Shavell S. Property Rules versus Liability Rules: An Economic Analysis // Harvard Law Review. Vol. 109. № 4. 1996. P. 719 - 720; 724 - 728..

Например, высокие трансакционные издержки на совершение эффективной сделки возникают в связи с так называемой проблемой holdout. Проблема holdout возникает, когда лицу для реализации комплексного проекта необходимо получить согласие сразу нескольких лиц, доминирующей стратегией каждого из которых является сокрытие своей индивидуальной стоимости согласия и ожидание, когда свое согласие дадут все остальные участники сделки, чтобы забрать себе оставшийся от сделки кооперативный излишек См. подробней: Goshen Z. Controlling Strategic Voting: Property Rule or Liability Rule? // Southern California Law Review. 1997. Vol. 70. P. 741 - 804.. Например, проблема holdout проявляется при выкупе земли под публичные нужды у множества землевладельцев См. подробней: Lopez E.J., Clark J.R. The Problem with the Holdout Problem // Review of Law and Economics. 2013. Vol. 9. Issue 2. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2522458.

Допустим, G хочет построить парк на трех участках, принадлежащих X, Y и Z. Индивидуальная стоимость всех трех участков для G - не более 100 у.е. Индивидуальная стоимость участка для каждого из трех землевладельцев - 30 у.е., т.е. в сумме - 90 у.е. В теории на свободном рынке без трансакционных издержек сделка должна состояться при кооперативном излишке в 10 у.е. Однако выигрышной индивидуальной стратегией каждого из землевладельцев, знающих, что G нужен весь участок, будет ждать, когда G выкупит участки у остальных двух землевладельцев, чтобы остаться последним землевладельцем, который будет диктовать свои условия на переговорах с G, уже понесшим значительные затраты как минимум в 60 у.е. на выкуп других двух участков, и заберет весь оставшийся кооперативный излишек от сделки в пределах 10 у.е. В итоге эффективная сделка по переходу права собственности на земельные участки к более ценящему их G от менее ценящих их X, Y и Z не состоится.

В то же время ряд авторов указывают на существенные недостатки активного применения модели liability rule.

Например, Артем Георгиевич Карапетов выделяет три круга негативных последствий, связанных с применением модели защиты liability rule: (1) риск недокомпенсации на стороне правообладателей, связанный с ограничением эвристических способностей любого судьи по установлению субъективной стоимости нарушенного права; (2) поощрение не только эффективных, но и неэффективных нарушений, при совершении которых нарушитель ориентируется на размер убытков, дисконтированный на вероятность привлечения его к ответственности; (3) поощрение правопорядком оппортунистического поведения, подрывающего доверие как основание экономических взаимодействий Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М.: Статут, 2016. С. 301 - 309..

На проблемы недокомпенсации и ориентации нарушителем на дисконтированный размер убытков при совершении нарушении, связанные с использованием модели liability rule, указывают также Oren Bar-Gill и Nicola Persico Bar-Gill O., Persico N. Bounded Rationality and the Theory of Property // Notre Dame Law Review. February 2018. P. 7 - 8..

В связи с этим Дэвид Фридман подчеркивает, что при выборе модели охраны нарушенного права необходимо учитывать не только издержки на совершение эффективной трансакции, но и литигационные издержки, отражающие, в том числе, риск недокомпенсации и издержки, связанные с доказыванием нарушения Фридман Д. Указ соч. С. 106 - 110..

Однако необходимо подчеркнуть, что сами Melamed и Calabresi отдельно указывали, что в качестве основания выбора той или иной модели защиты для конкретного права могут служить не только соображения наиболее эффективного распределения ресурсов, но и иные политико-правовые соображения Calabresi G., Melamed A.D. Ibid. 1093..

Например, основанием применения модели liability rule при отказе от выселения сквоттеров из пустующей квартиры могут послужить соображения коммутативной справедливости, а основанием для применения модели property rule в форме сверхкомпенсационных денежных взысканий могут послужить соображения ретрибутивной справедливости.

При этом, как мы отмечали ранее, поскольку property rule и liability rule в конечном счете формулируются в конкретных правовых нормах, помимо формального закрепления самих способов защиты законодателю необходимо устанавливать условия их применения сообразно выбранному им политико-правовому обоснованию предпочтения той или иной модели защиту другой в разных случаях Sherwin E. Ibid. P. 49.. Например, указывать, что судебный запрет может применяться, только если это не противоречит общественным интересам, или что сверхомпенсационное взыскание налагается на ответчика только в случае, если допущенное им нарушение было виновным и т.д.

Необходимость толкования судом упомянутых пререквизитов использования того или иного способа защиты также понуждает суд в конкретном деле совершать политико-правовой выбор в части избрания той или иной модели защиты нарушенного права Sherwin E. Introduction: Property Rules as Remedies // The Yale Law Journal. 1997. Vol. 106. № 7. P. 2083-2089..

Например, широкое толкование понятия вины будет продуктом ограничения способа защиты, относящегося к модели property rule, через модель защиты liability rule. А решение суда о наложении судебного запрета на реализацию контрафактных дженериковых лекарственных средств, мотивированное тем, что общественный интерес заключается в поощрении фармацевтических исследований, а не в предоставлении больным доступа к дешевым лекарствам здесь и сейчас, явно детерминировано соображениями предпочтительности модели property rule при защите патентов в сфере фармацевтики.

Исходя из вышесказанного, важным условием последовательной и непротиворечивой реализации моделей property rule или liability rule является установление четких пререквизитов применения тех способов защиты, в которых выражена та или иная модель защиты нарушенного права, основанных на политико-правовых основаниях выбора той или иной модели защиты нарушенных прав.

Кратко проанализировав основные модели защиты нарушенных прав, далее мы предлагаем перейти к анализу тех оснований выбора той или иной модели применительно к защите прав на изобретения и на товарные знаки.

Часть 2. Property rule и liability rule: основания выбора модели для защиты исключительного права на изобретение

В рамках утилитарной концепции интеллектуальной собственности изобретение, т.е. новое и промышленно применимое техническое решение технической проблемы, являвшейся препятствием для удовлетворения общественной потребности, отвечающее стандарту изобретательского уровня, описывается как общественное благо, т.е. экономическое благо, отвечающее критериям неконкурентности и неисключаемости Landes W.M., Posner R.A. The Economic Structure of Intellectual Property Law. The Belknap Press of Harvard University Press, 2003. P. 14.. В этом смысле изобретения являются положительными внешними эффектами (экстерналиями) от деятельности изобретателей Под изобретателями мы понимаем не только непосредственных авторов изобретений, но также и их работодателей и инвесторов., поскольку в отсутствие их патентной охраны влияют на результаты деятельности третьих лиц, таким образом что, это влияние не находит отражение в системе рыночных цен.

В связи с описанным выше, сторонники утилитаристского описания интеллектуальной собственности обосновывают существование патентной системы как способа интернализации указанных внешних эффектов, т.е. перевод создаваемых изобретателем внешних выгод во внутренние путем наложения запрета на использование изобретения без согласия изобретателя Gordon W.J. Intellectual Property // The Oxford Handbook of Legal Studies / ed. by M. Tushnet, P. Cane. Oxford University Press, 2005. P. 622.. Указанная мысль была формулирована В.А. Дозорцевым следующим образом: «[О]храна результатов интеллектуальной деятельности, интеллектуального продукта осуществляется постольку, поскольку они представляют рыночную ценность <...>. Участие продукта в рыночных отношениях требует закрепления абсолютного права» Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. ст. М.: Статут, 2003. С. 59.. В результате интернализации выгод от создания изобретений в теории должно произойти более эффективное распределение ресурсов на их производство. Иными словами, изобретатель должен получить мотивацию изобретать, имея возможность сконцентрировать свой труд на изобретательской деятельности, а не на чем-то другом, за что он получит большую выгоду.

В то же время, как мы показали ранее, исходя из теоремы Коуза, одного лишь закрепления прав «собственности» на изобретения недостаточно для эффективного их распределения между экономическими агентами, наиболее ценящими соответствующие права. Чтобы исключительные права переходили к наиболее ценящим их агентам необходимо, чтобы, с одной стороны, предоставляемые правообладателю способы защиты создавали условия для эффективного перехода таких прав в условиях высоких трансакционных издержек, учитывая литигационные издержки, а с другой стороны, не создавали стимулов к менее эффективному с точки зрения общественного благосостояния поведению.

Среди юристов довольно распространенной является позиция, согласно которой предпочтительней защищать исключительные права на все объекты интеллектуальной собственности по модели property rule. В качестве наиболее распространенного аргумента выдвигается довод о том, что оценить нарушенное исключительное право и понесенные в связи с его нарушением убытки правообладателя крайне затруднительно, из-за чего защита исключительных прав по модели liability rule связана со значительными литигационными издержками.

Так, например, Robert P. Merges указывает, что, исходя из предлагаемых Calabresi и Melamed'ом критериев дифференциации режимов property rule и liability rule, права на объекты интеллектуальной собственности должны защищаться по модели property rule в первую очередь из-за сложности оценки размера убытков, понесенных правообладателем в результате нарушения его права. По мнению автора, указанные сложности вызваны специфичностью интеллектуальных активов, а также сложностью и комплексностью систем их коммерциализации Merges R.P. Of Property Rules, Coase, and Intellectual Property // Columbia Law Review. 1994. Vol. 94. № 8. P. 2664..

Схожим образом обосновывают существование в российском праве так называемой «альтернативной компенсации» Подробнее о термине «альтернативная компенсация» см.: Старженецкий В.В. Статутные убытки в праве интеллектуальной собственности РФ: эволюция и актуальные проблемы // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 10 // СПС «Консультант Плюс». (п. 3 ст. 1252 ГК РФ), имеющей сверхкомпенсационный характер, обосновывают О.А. Рузакова Рузакова О.А. Современные проблемы процессуального законодательства по спорам о защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации // Вестник гражданского процесса. 2019. № 5. С. 11 - 20., а также П.П. Батаховым Баттахов П.П. Способы защиты прав на объекты промышленной собственности // Современное право. 2013. № 9. С. 52 - 56..

Другим аргументом в пользу защиты исключительных прав на все объекты интеллектуальной собственности по модели property rule в литературе называют необходимость осуществления превенции нарушений с учетом того, что правообладателями выявляются далеко не все нарушения их прав, а лишь их часть. В связи с этим нарушители, принимая решение о нарушении, ориентируются на издержки равные не реальным убыткам правообладателей, но убыткам последних, дисконтированных на вероятность привлечения нарушителя к ответственности Беккер Г. Человеческое поведение: экономический подход: Избранные труды по экономической теории / пер. с англ. Р.И. Капелюшников М., 2004. С. 313 - 317.. Следовательно, для пресечения нарушений необходимо создать такие издержки нарушителям, которые будут выше их выгод даже с учетом дисконта на вероятность привлечения к ответственности.

Так, например, Roger D. Blair и Thomas F. Cotter, что оптимальным способом защиты нарушенного исключительного права является присуждение правообладателю денежной суммы, превышающей его убытки или доходы, полученные нарушителем, для целей превенции нарушений, которые в дальнейшем могут быть и не обнаружены, если они будут совершены Blair R. D., Cotter T.F. An Economic Analysis of Damages Rules in Intellectual Property Law // William & Mary Law Review.

Также на необходимость общей превенции нарушений исключительных прав как на основание введения модели защиты исключительных прав по модели property rule указывается и отечественными исследователями, в частности С.И. Крупко Крупко С.И. Деликтные обязательства в сфере интеллектуальной собственности в международном частном праве. М.: Статут, 2018. 279 c. С. 119 и С.А. Краснова Краснова С.А. Компенсация за нарушение исключительных прав: казнить нельзя помиловать? // ИС. Промышленная собственность. 2019. № 9. С. 20 - 27..

Соглашаясь, что модель защиты property rule является в целом более предпочтительной, чем модель liability rule, при защите любых прав и должна применяться в качестве общего правила, если против этого нет существенных политико-правовых доводов, необходимо все же отметить следующее. правообладатель собственность товарный знак

Мы полагаем, что применение модели property rule в различных ее проявлениях при защите нарушенного исключительного права на изобретение может оказаться неэффективным несмотря на приводимые в его поддержку доводы как минимум в следующих четырех случаях.

Первый случай: существуют значительные трансакционные издержки на определение того, нарушает ли использование того или иного технического решения исключительное право третьего лица, из-за чего на момент совершения нарушения нарушитель не знает или не уверен, что использование им определенного технического решения нарушает патент. Иными словами, это ситуация невиновного нарушения исключительного права на изобретение.

Второй случай: модель коммерциализации изобретения, используемая патентообладателем, допускает его лицензирование без потери значительной части рынка.

Третий случай: патентообладатель самостоятельно не использует собственное изобретение вообще, либо являясь «патентным троллем» Lemley. M.A., Melamed D. Missing the Forest for the Trolls // Columbia Law Review. 2013. Vol. 113. P. 2121 - 2129., либо не найдя экономически эффективного способа использовать свое изобретение.

Четвертый случай: заключению эффективной сделки препятствует так называемая «трагедия антиобщин» (tragedy of anticommons), т.е. чрезмерное рассредоточение прав на ресурсы, каждый из которых необходим для их совместного более эффективного использования в одном продукте Heller M. The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets // Harvard Law Review. 1998. Vol. 111. P. 660 - 679.. Трагедия антиобщин, в свою очередь, порождает уже описанную нами ранее проблему holdout, когда каждый из обладателей необходимого для единого решения права удерживает его, надеясь стать последним «продавцом», забирающим себе весь кооперативный излишек от сделки.

При этом, как отмечается в литературе Burk D., Lemley M. Is Patent Law Technology-Specific? // Berkeley Technology Law Journal. 2002. Vol. 17. P. 1155 - 1206., все перечисленные выше основания для дифференциации моделей защиты нарушенного права не являются технически нейтральными, т.е. проявляются реже или чаще в разных технологических областях.

Так, например, для фармацевтической отрасли, свойственна модель коммерциализации изобретений, не предполагающая предоставление лицензий, в отличие от рынка IT-технологий. Трагедия антиобщин подробно описана для биотехнологического рынка Heller M., Eisenberg R.S. Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research // 1998. Science. Vol. 280. P. 698 - 701., а также для IT-сектора Shapiro C. Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard-Setting, 2001. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=273550. (Date of Application: 07.03.2020).. Высокие трансакционные издержки на установление того, является ли использование того или иного технического решения нарушением чужого исключительного права Lee W.F., Melamed D. Breaking the Vicious Cycle of Patent Damages. Stanford Law and Economics Olin Working Paper No. 477, 2015. P. 18 - 21., а также значительное количество не использующих свои изобретения патентообладателей, характерны для IT-рынка.

Далее мы предлагаем рассмотреть первые три из описанных случаев, в которых применение модели property rule в той или иной форме для защиты исключительного права на изобретение может быть неэффективно подробней.

Невиновное нарушение исключительного права на изобретение. Как мы указали ранее, возможны ситуации, в которых потенциальный пользователь изобретения из-за значительных трансакционных издержек не смог однозначно убедиться, нарушает ли использование им того или иного технического решение исключительное право третьего лица, предприняв для этого разумное количество усилий.

Как отмечают William F. Lee и Douglas Melamed, патентное право «имплицитно основано на парадигме нарушения патента, в которой предполагается, что пользователи технологии могут заблаговременно выявить охраняющие ее патенты, а затем <…> договориться о лицензии на них ex ante. <…> Однако сегодня во многих областях, в том числе в <…> [таких областях] как информационные технологии, эта парадигма не применима. Обилие перекрывающихся и неясных патентных прав в этих областях делает полную патентную очистку - т.е. предотвращение нарушения путем заблаговременного получения лицензий на все релевантные патенты - буквально невозможной во многих ситуациях, а в других ситуациях - настолько дорогой, что на практике она не представляется возможной» Lee W.F., Melamed D. Ibid. P. 4 - 5..

С позицией авторов сложно не согласиться, особенно в отношении технологически наиболее развитых стран.

Так, согласно базе данных Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее - «ВОИС») WIPO IP Statistics Data Center WIPO IP Statistics Data Center // Official Website of World Intellectual Property Organization. URL: https://www3.wipo.int/ipstats/IpsStatsResultvalue. (Date of Application: 08.04.2020)., количество действующих патентов в развитых правопорядках с 2004 г. по 2018 г. выросло в среднем примерно на 80 % (см. рис.1 ниже).

Рис.1. Количество действующих патентов с 2004 по 2018 гг. в ряде стран

Например, в США с 1 633 355 патентов в 2004 г. до 3 063 494 патентов в 2018 г. - рост примерно на 87 %. В Японии с 1 104 640 патентов в 2004 г. до 2 054 276 патентов в 2018 г. - рост примерно на 85 %.

Меньше в Германии - с 411 671 патентов в 2004 г. до 703 606 патентов в 2018 г. - рост примерно на 71 %. Еще меньше рост во Франции - с 388 379 патентов в 2004 г. до 602 084 патентов в 2018 г., т.е. около 55 %.

Наконец, в экономически и технологически менее развитой, чем ранее представленные страны, России рост также значителен даже с учетом низкой стартовой позиции - с 108 721 патентов в 2004 г. до 256 419 патентов в 2018 г., т.е. примерно на 135 %.

Безусловно, сами по себе приведенные цифры не могут служить однозначным доказательством возрастающей сложности «патентной очистки» технологического решение, которое предполагается использовать в том или ином продукте. Для более однозначных выводов необходимо оценивать ежегодный рост количества патентов, сколько патентов окружают конкретную технологию, давность и актуальность патентов и т.д. Более того, если в США или Японии абсолютные значения переваливают за миллион патентов, то в менее развитых странах остаются в пределах миллиона или даже полумиллиона, как, например, Россия.

Однако, как нам представляется, указанные данные подтверждают заявленную выше интуицию - не нарушать исключительное право на чужое изобретение становится все сложнее и сложнее из-за возрастающих издержек на «патентную очистку».

В связи с обозначенным выше встает вопрос о том, при какой степени осмотрительности нарушителя необходимо возлагать на него все издержки от нарушения - издержки на производство нереализованной из-за судебного запрета продукции, издержки перехода на альтернативную технологию, встроенную в общий дизайн продукта Как показывают некоторые исследования, значительные издержки от судебного запрета на использование технологии несут производители сложной комплексной продукции, в которой используется множество изобретении одновременно, из-за невозможности заменить одну технологию без замены остальных. См. например: Shapiro C., Varian H.R. Information Rules: A Strategic Guide to the Network Economy, 1999. P. 105 - 110., наконец, сверхкомпенсационные выплаты?

Учитывая, что под виной в гражданском праве понимается соответствие или несоответствие действий участника оборота усредненному стандарту поведения «Причинителю вреда вменяется его поведение тем самым не субъективно-индивидуализированно, а на основе «приемлемого образа действий» объективно-типизированно, обезличенно: основой для оценки служит “не конкретный, индивидуальный нарушитель со всеми своими личными недостатками, а гипостазированная, так сказать, сведенная к нормальному типу усредненная личность”» (Крамер Э.А. Начало общего всем вменения в деликтном и договорном праве // Вестник гражданского права. 2020. № 1 // СПС «Консультант Плюс»). Аналогичный подход к понятию вины положен в том числе в основу ст. 401 ГК РФ., в догматико-правовом дискурсе это вопрос о стандарте вины нарушителя исключительного права на изобретения, необходимом для применения способов защиты, реализующих модель property rule, а также об учете вины правообладателя в причиненных ему убытках и нарушении последним обязанности по митигации убытков.

Исходя из того, что целью и эффектом реализации модели защиты property rule являются не только восстановление нарушенного права, но и превенция потенциальных нарушений, мы полагаем, что применение абсолютных способов защиты исключительных прав на изобретения по модели property rule является экономически обоснованным только в отношении нарушителей, чье нарушение носило виновный характер, а сверхкомпенсационных способов защиты - только для нарушений, носивших умышленный характер.

Так, применение абсолютных способов защиты в ситуации невиновного нарушения исключительного права на изобретение не будет достигать своего регулятивного эффекта превенции нарушения. Абсолютная защита исключительного права в таком случае будет лишь перекладывать издержки от случайных нарушений с патентообладателя изобретения, имеющего возможность максимально полно раскрыть суть изобретения и донести информацию о возможных случаях нарушений третьим лицам, т.е. находящегося к риску ближе всего, на лиц, стремящихся развить и применить запатентованное изобретение.

Допущение описанного переложения риска случайного нарушения на пользователя изобретения означает поощрение одного из естественных пороков патентной системы, емко описанного российским дореволюционным юристом Александром Александровичем Пиленко: «[Мы] признаем совершенно справедливыми жалобы тех промышленников, которые утверждают, что они часто лишены возможности совершенствовать свои производства только потому, что “куда ни ткнешься, везде стоит чужой патент”» Пиленко А.А. Право изобретателя (привилегии на изобретения и их защита в русском и международном праве). Историко-догматическое исследование Т. 1. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1902. С. 25.. Описанный подход может привести к снижению изобретательской активности и к росту цен на технически сложную комплексную продукцию, в которые производители такой продукции будут включать потенциальные литигационные издержки, которых невозможно будет избежать даже при выполнении разумных требований «патентной очистки» Действительно сложный вопрос, который требует в связи со сказанным самостоятельного исследования, - это определить ту степень «заботливости и осмотрительности», какая требуется от потенциального пользователя при «патентной очитке» технологии, которую тот собирается использовать..

Схожий вышеприведенному довод следует привести и в поддержку ограничений использования сверхкомпенсационных механизмов защиты исключительного права на изобретение лишь случаями умышленного нарушения, поскольку целью сверхкомпенсационных способов защиты является повышение потенциальных издержек от нарушения даже с учетом дисконтирования потенциальных убытков патентообладателя на вероятность привлечения нарушителя к ответственности Cooter R., Ulen T. Law and Economics. Boston, MA: Pearson Addison, 2008. P. 396 - 398.. Однако такое дисконтирование, очевидно, осуществляется лишь при умышленном нарушении, т.е. при принятии решения по формату «пускай сначала поймают».

Интересно, что, согласно практике американских судов, решение о взысканий сверхкомпенсационной суммы («In either event the court may increase the damages up to three times the amount found or assessed» § 284 Title 35 of the U.S. Code // Official Website of Cornell Law School. URL: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/35/287 (Date of Application: 10.04.2020).) изначально могло быть вынесено судом и при небрежности потенциального нарушителя, который при получении информации о существовании того или иного патента обязан был разумно (duty of care) удостовериться, что такой патент не нарушается его действиями, в частности, получить правовое заключение по этому вопросу Underwater Devices Inc. v. Morrison-Knudsen Co. 717 F.2d 1380, 1389-90 (Fed. Cir. 1983).. Однако в дальнейшем суды начали требовать от патентообладателя доказательств того, что нарушитель действовал умышленно или с грубой неосторожностью при использовании изобретения In re Seagate Technology, LLC. 497 F.3d at 1370 (Fed. Cir. 2007)..

Что касается обязанности патентообладателя по митигации убытков и вины последнего в нарушении его исключительного права, то при их учете суд может учитывать, в том числе, полноту раскрытия сути изобретения, уведомлении третьих лиц о существовании патента и тех действиях, которые патентообладатель предпринял для защиты нарушенного права.

Например, суд должен учитывать, когда патентообладатель обратился к потенциальному нарушителю - сразу же в момент нарушения, или когда последний уже произвел партию контрафактной продукции. Другой пример - § 287 U.S. Code ограничивает право патентообладателя требовать убытки с нарушителя, если патентообладатель не указал на своей продукции, что используемое в ней техническое решение охраняется патентом, только если он не докажет, что нарушитель был уведомлен о том, что его действия представляют собой нарушение Title 35 of the U.S. Code // Official Website of Cornell Law School. URL: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/35/287 (Date of Application: 10.04.2020)..

Таким образом, мы полагаем, что степень вины нарушителя должна влиять на выбор модели защиты исключительного права на изобретение.

Практика коммерциализации изобретения: лицензирование или отказ от лицензирования. Другое основание дифференциации моделей property rule и liability rule при защите исключительного права - это та практика коммерциализации изобретения, которую использует пострадавший патентообладатель. По мнению авторов обсуждаемой идеи - William'а F. Lee и Douglas'а Melamed'а Lee W.F., Melamed D. Ibid. P. 48. - именно этот фактор (относится ли патентообладатель к willing licensor или к unwilling licensor) является ключевым для выбора модели защиты нарушаемого исключительного права на изобретение.

Логика использования данного критерия крайне проста: в случае, если патентообладатель при коммерциализации изобретения лицензирует его на рынке, то приоритет должен быть отдан его защите по модели liability rule, а если нет - то защите по модели property rule.

Во-первых, это положение обосновывается тем, что для «выдающего лицензии» патентообладателя достаточно легко посчитать размер компенсации за нарушение в форме «разумного роялти» (неосновательного обогащения в размере сбереженных средств), которое должно быть выплачено, а значит существенно снижается риск недокомпенсации в результате применения модели liability rule.

С другой стороны, риск недокомпенсации при возмещении потерь от нарушения исключительного права на уникальную нелицензируемую технологию значительно повышается. Так, стоит согласиться с А.С. Ворожевич, отмечающей следующее: «Сложно, если не сказать невозможно, применительно к фармацевтическим препаратам установить справедливую «выкупную цену». Во-первых, большинство фармразработок не имеет ближайших аналогов, в отношении которых ранее выдавались лицензии. Притом, что сам правообладатель не лицензирует спорное изобретение. Вообще практика лицензирования патентов не носит на фармацевтическом рынке массового характера. Фармацевтические компании либо в принципе не предоставляют лицензий, либо «делятся» со «связанными» компаниями» Ворожевич А.С. Защита исключительных прав на патентоохраняемые объекты: монография. М.: Статут, 2020 // СПС «Консультант Плюс».

Во-вторых, предполагается, что патентообладатель, лицензирующий свое изобретение на открытом рынке, не теряет от выхода на рынок ту часть монопольной прибыли, которая не покрывалась бы роялти от заключенных лицензий. Соответственно, применение для защиты исключительного права такого патентообладателя модели liability rule путем выплаты последнему обычных для него лицензионных платежей ником образом не ущемляет интересы последнего. С другой стороны, для отраслей, где лицензирование технологий не является эффективной практикой коммерциализации изобретений, именно абсолютная защита нарушенного права является ключевой гарантией функционирования отрасли.

В-третьих, предоставление лицензирующему патентообладателю способов защиты по модели property rule, в особенности права требовать сверхкомпенсационных выплат, будет создавать для последнего стимулы не заключать лицензионный договор по своей индивидуальной цене, а идти в суд за взысканием сверхкомпенсации, если патентообладатель понимает, что для потенциального пользователя нарушение патента с последующей выплатой компенсации окажется выгодней, чем неиспользование запатентованного изобретения в принципе. Такое поведение может быть описано категорией «поиска ренты» (rent-seeking) - трата ресурсов «для целей присвоения богатства других людей» Фридман Д. Указ. соч. С. 58 - 64. См. также: Krueger A. The Political Economy of the Rent-Seeking Society // American Economic Review. 1974. Vol. 64. P. 291 - 303., чаще всего, посредством использования государственных механизмов перераспределения благ.