Публичный договор по законодательству Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Правительство Российской Федерации

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

Национальный исследовательский университет

«Высшая школа экономики - Нижний Новгород»

Факультет права

Кафедра гражданского права и гражданского процесса

Образовательная программа «Юриспруденция»

Выпускная квалификационная работа

На тему: «Публичный договор по законодательству РФ»

Выполнила

Черепанова А.И.

Проверил

Удалова Н.М.

Нижний Новгород, 2019 г

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ПУБЛИЧНЫЙ ДОГОВОР КАК ОСОБАЯ ДОГОВОРНАЯ КОНСТРУКЦИЯ

1.1 Нормативное закрепление публичного договора - исторический аспект

1.2 Особые требования к продавцу как к стороне публичного договора

1.3 Дискуссионные вопросы о сторонах и содержании публичного договора

ГЛАВА 2. ПРОБЛЕМНЫЕ АСПЕКТЫ ПРИМЕНЕНИЯ ПУБЛИЧНОГО ДОГОВОРА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РФ

2.1 Проблемные аспекты заключения публичного договора

2.2 Особенности действия публичного договора

2.3 Соотношение понятий публичного договора, публичной оферты и договора присоединения

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. На данном этапе развития российского общества проблема защиты прав и свобод лиц, обратившихся для заключения публичного договора к субъекту предпринимательской деятельности, не теряет своей остроты. Актуальность ее связана с тем, что количество ситуаций нарушения законных интересов потребителей не перестает уменьшаться, а в отдельных случаях, таких как дискриминация по ряду критериев, увеличивается. Необоснованные отказы со стороны продавцов, фактическое неравенство сторон в момент принятия решения по заключению договора, периодическое нарушение принципа ограничения недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках - все это, к сожалению, является частью гражданских правоотношений. В этой связи, возникает острая необходимость совершенствования механизмов защиты с учетом, однако, баланса интересов обеих сторон договора. Степень разработанности проблемы. Существует обширный блок литературы, раскрывающий различные аспекты защиты прав потребителя как слабой стороны публичного договора. Данной проблеме уделяли внимание, например, В.В. Витрянский См.: Витрянский В.В. Новые типы гражданско - правовых договоров // Закон. 1996. № 6. С. 6., Е.А. Мищенко См.: Мищенко Е.А. Публичный договор в российском гражданском праве: Автореферат диссертации канд. юрид. наук. М. 2004. С. 17., А.Г. Карапетов См.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М.: Статут. 2007. С. 371. и многие другие. Выделены основные критерии, позволяющие отнести лиц к категории потребителя товаров и услуг в соответствии с концепцией публичного договора, исследованы основные механизмы представления их интересов. Также, достаточно широко изучена проблема определения критериев, необходимых для соблюдения продавцом с целью выступления стороной публичного договора. В этой связи целесообразно отметить работы таких исследователей как А.Е. Гутерман См.: Гутерман А.Е. Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов по законодательству Российской Федерации. Диссертация канд. юрид. наук. М. 2015. С. 35., А.Я. Рыженков, П.А. Гришин См.: Гришин П.А. Отказ в заключении договора воздушной перевозки пассажиру как способ самозащиты гражданских прав и законных интересов // Право и экономика. 2018. № 6. С. 38., в которых рассмотрены вопросы определения цены для различных категорий потребителей, систематизированы требования к предоставлению подтверждающих невозможность заключения договора документов и так далее. В то же время ряд проблем остается нерешенным, например, охрана интересов и экономической стабильности деятельности субъекта предпринимательства, столкнувшегося со злоупотреблениями правом со стороны клиентов. Это приводит к неопределенности на этапе реализации правовых норм: какие еще изменения требуют внесения для того, чтобы уравновесить позиции сторон публичного договора и не допустить перегибов, при которых продавцы будут терпеть необоснованные убытки.

Объектом исследования являются общественные отношения в сфере реализации прав лиц на заключение, изменение и расторжение публичного договора.

Предметом данного исследования являются гражданско-правовые особенности реализации права юридических и физических лиц на защиту своих прав и законных интересов при вступлении в публичный договор, его изменении и прекращении.

Целью исследования является анализ правового регулирования в сфере регламентации порядка заключения, изменения и расторжения публичного договора, а также выявление особенностей способов защиты интересов сторон договора.

Для достижения цели исследования поставлены следующие задачи:

· Проследить основные вехи нормативного закрепления публичного договора в праве РФ;

· Выявить основные требования к продавцу как к стороне публичного договора;

· Проанализировать основные проблемы определения сторон и содержания публичного договора и пути их решения;

· Определить проблемные аспекты формирования условий публичного договора;

· Выявить особенности реализации положений публичного договора;

· Представить соотношение часто используемых в тесной взаимосвязи понятий публичного договора, публичной оферты и договора присоединения

Методологическая основа исследования. В работе мы использовали системный и диалектический методы научного познания, структурно-функциональный общенаучный подход, а также методы: индукции и дедукции, сравнительно-юридический и сравнительно-исторический, и приемы: анализа, синтеза и конкретизации.

Нормативно-правовая база: Для наиболее подробного изучения и раскрытия темы уделено особое внимание Гражданскому Кодексу РФ См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. Ст. 3301. № 32. (Далее -ГК РФ), правовым актам Верховного и Высшего Арбитражного Судов, постановлениям Правительства РФ См.: Постановление Правительства РФ от 23.01.2006 № 32 «Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных» // Собрание законодательства РФ. 30.01.2006. № 5. Ст. 553. и специальным письмам органов государственной власти, федеральные законы См.: Федеральный закон от 12.01.1996 № 7-ФЗ О некоммерческих организациях // Собрание законодательства РФ. 15.01.1996. № 3. Ст. 145..

Научная новизна данного исследования состоит в попытке выявить основные пути решения проблем нарушения прав сторон публичного договора с целью повышения качества существующих правовых источников.

Работа состоит из введения, основной части, которая включает в себя 2 главы и 6 параграфов, а также заключения и библиографического списка.

ГЛАВА 1. ПУБЛИЧНЫЙ ДОГОВОР КАК ОСОБАЯ ДОГОВОРНАЯ КОНСТРУКЦИЯ

1.1 Нормативное закрепление публичного договора - исторический аспект

Сама идея публичного договора не является новой, ее развитие происходило в течение многих столетий с появлением отношений по купле-продаже товаров и предоставлению услуг, в первую очередь это относится к требованиям к субъектам предпринимательства. Сюда можно отнести, например, положения ст. 54 Псковской судной грамоты, обязывающей продавца подтверждать свою добросовестность присягой См.: Гришаев С.П. Защита прав потребителей // СПС КонсультантПлюс. 2016.. Это явилось одним из первых шагов на пути к формированию в гражданском законодательстве РФ концепции защиты потребителя как слабой стороны публичного договора.

Первая фундаментальная работа российского правоведа на тему свободы договора и ее возможном ограничении для целей охраны интересов потребителей известна с девятнадцатого века См.: Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России // СПС «Консультант Плюс».. Впоследствии, предложение о заимствовании механизма понуждения продавца к заключению договора в ряде установленных случаев было выдвинуто также И.А. Покровским См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Изд. 3-е. М.: Статут. 2001. С. 179..

С течением времени, влияние государства на экономические отношения стало более системным и сочеталось с попытками внесения изменений в правовую базу с целью выполнения определенных социальных функций. Одним из приоритетных направлений формирования новой ветви развития гражданского законодательства являлось определение новых юридических дефиниций, которые, несмотря на свою новизну, должны были отвечать таким критерием как однозначность толкования, определенность, общепризнанность См.: Витрянский В.В. Новые типы гражданско - правовых договоров. С. 10.. Публичный договор в качестве законодательно закрепленного явления появился спустя достаточно длительнее время после возникновения идеи его внедрения на современном этапе. Это обусловлено необходимостью в тщательном анализе целей и задач нововведения, зарубежного опыта его применения и подготовки ряда нормативных правовых актов для более быстрой и эффективной адаптации продавцов к новым реалиям.

Появление новых видов социальных и экономических отношений в 90-х годах двадцатого века побудили к оперативному внесению изменений в функционирование правовой системы СССР. Начало оформления публичного договора как института гражданского права современной России принято относить к 1991 году с принятием Основ гражданского законодательстваСм.: Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик // Ведомости СНД и ВС СССР. 26.06.1991. № 26. Ст. 733.. В 1992 году всеобъемлющее дополнение законодательного массива данными о новых институтах продолжилось с вступлением в силу закона «О Защите прав потребителей» См.: Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» // Ведомости СНД и ВС РФ. 09.04.1992. № 15. Ст. 766.. Он явился систематизацией базовых требований к осуществлению предпринимательской деятельности, при соблюдении которых предусматривалось сохранение баланса интересов продавца и покупателя. Схожую задачу имели введенные позже «Правила бытового обслуживания населения» и «Правила продажи отдельных видов продовольственных и непродовольственных товаров», которые закрепили в законодательстве РФ обязанность устанавливать правила предоставления услуг, не ущемляющие права покупателейСм.: Постановление Правительства РФ от 15.08.1997 № 1025 «Об утверждении Правил бытового обслуживания населения в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 25.08.1997. № 34. Ст. 3979.См.: Постановление Правительства РФ от 08.10.1993 № 995 «О Правилах продажи отдельных видов продовольственных и непродовольственных товаров» // Российские вести. 21.10.1993. № 204.. «Правила предоставления платных медицинских услуг», «Правила продажи новых автомототранспортных средств» - количество подобных актов является одним из аргументов в пользу возрастания потребности в исследуемом институте гражданского праваСм.: Постановление Правительства РФ от 13.01.1996 № 27 Об утверждении Правил предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями // Российская газета. 03.02.1996. № 22.См.: Постановление Правительства РФ от 12.02.1994 № 109 Об утверждении Правил продажи новых автомототранспортных средств // Собрание актов Президента и Правительства РФ. 21.02.1994. №8.

Ст. 601..

Многие положения указанных актов, такие как продажа товаров на общих основаниях, недопустимость необоснованного предоставления льгот, условия о которых прописаны в законе: в дальнейшем трансформировались и сейчас используются в качестве совокупности обязательных для исполнения требований всем, кто желает выступить в качестве продавца-стороны публичного договора. Процесс активного обновления всех сфер жизни в 80-е 90-е года привел к еще большему сдвигу в пользу интересов потребителей. Здесь имели место публично-правовые методы осуществления социальных функций государства См.: Право социального обеспечения / Под ред. В.Ш. Шайхатдинова. М. 2015. С. 48..

В ноябре 1994 года произошло принятие Гражданского кодекса РФ (Далее - ГК РФ) с отдельной статей 426, устанавливающей специальный вид договорной конструкции См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ.. С окончательным оформлением данного института произошло наделение российских потребителей новыми возможностями стать участниками отдельных подвидов публичных договоров. Это породило новый виток исследований места и значения публичного договора для покупателей в РФ.

Пожалуй, в настоящий момент публичный договор является одним из самых разработанных в доктрине. Видится, это связано с тем, что отношения по его заключению носят ежедневный характер, в связи с этим, важность указанной договорной конструкции дял социальной сферы сложно переоценить. В связи с этим, отрезок времени с принятия ГК РФ по настоящее время сопровождается постоянными изменениями и дополнениями правил по его заключению См.: Хорошева Н.В. Публичный договор энергоснабжения: проблемы при заключении путем присоединения // Гражданское право. 2016. № 3. С. 17., расторжению и реализации. В связи с этим, формируется обширное поле для изучения данного института, формирования тезисов-предложений по усовершенствованию системы нормативных правовых актов в связи с недостаточной ясностью их отдельных положений См.: Илюшина М.Н. Институт публичного договора в гражданском законодательстве: современное состояние // Юстиция. 2016. № 1. С. 25. либо по иным причинам См.: Калинина Л.Е. Публичный договор и развитие административного права // Административное право и процесс. 2017. № 10. С. 9.. Поэтому развитие теоретических изысканий происходит в тесном контакте с представителями законодательных органов для наиболее полного, всестороннего анализа с целью дальнейшего совершенствования.

Сейчас в системе гражданского права РФ сосуществуют положения ГК, а также иных актов См.: Письмо ФАС России от 14.04.2017 № РП/25319/17 «О процентных ставках по вкладам» // Вестник Ассоциации российских банков. Май 2017. № 9., направленных на предупреждение или пресечение недобросовестного поведения продавца, закрепление гарантий соблюдения продавцом обязательных правил См.: Письмо Минстроя России от 10.07.2015 № 21519-ОД/04 «О рассмотрении обращения» // СПС «Консультант Плюс».. Выстроена достаточно удобная система, при которой к конкретной ситуации легко найти несколько источников права различного уровня, информация из которых позволяет получить максимально полную картину требований и условий законодателя, необходимых для успешного заключения и дальнейшего исполнения договора. Таким примером может служить применение совокупности норм при регулировании оказания медицинских услуг осужденным. До определенного момента было не совсем ясно, какие действия могут предпринять осужденные, не имеющие полиса ОМС, в случае неблагоприятной ситуации со здоровьем. В одной из ситуаций, рассмотренных Президиумом ВАС РФ, представители ФСИН настаивали на невозможности получения медицинской помощи со стороны учреждений государственной или муниципальной системы здравоохранения лицами без ОМС, так как данная служба обладает своими собственными лечебными учреждениями, а платить за желание осужденных проходить лечение в другом месте ФСИН обязанности не имеет. Однако, системное толкование ст. 426 ГК РФ, ст. 101 «Уголовно-исполнительного кодекса РФ» См.: Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации» от 08.01.1997 № 1-ФЗ // Собрание законодательства РФ", 13.01.1997. № 2. ст. 198. и ст. 26 Федерального закона № 323-ФЗ позволяет сделать вывод о праве осужденного воспользоваться услугами учреждений государственной, муниципальной системы здравоохранения или учреждениями, находящимися в подчинении ФСИН по собственному выбору См.: Федеральный закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 28.11.2011. № 48. Ст. 6724.. Никто - ни представители службы исполнения наказаний, ни сотрудники учреждений государственной и муниципальной систем здравоохранения - не имеет права запрещать осужденным получать медицинские услуги в любом из перечисленных мест по собственному выбору. Данные услуги все равно должны быть оказаны незамедлительно и безвозмездно, так как их оказание подпадает под действие норм о публичном договоре, а бремя оплаты ложится на учреждение ФСИН как получателя специального финансирования из бюджета См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 21.05.2013 № 16065/12 по делу № А31-5607/2011 // Вестник ВАС РФ. 2013. № 10..

В настоящий момент публичный договор представляет собой достаточно эффективный многоцелевой инструмент государства. Приоритетом является создание максимально комфортных условий для защиты интересов слабой стороны, а второй задачей - формирование благоприятного экономического климата См.: Костикова С.Н. Публичный договор как институт гражданского права. Диссертация кандидата юридических наук. М. 2007. С. 12.. Ситуация, при которой граждане и организации могут совершать сделки на взаимовыгодных, понятных условиях, обеспечивающих равенство и учет положения обеих сторон, является мощной платформой для экономического роста. Это происходит потому, что происходит формирование такой экономической ситуации, в которой потребитель чувствует защиту своих интересов, и, в дальнейшем, готов все больше и больше совершать сделки, которые не будут нести для него рисков быть обманутым. В этой связи, в современном мире расширение массового потребления товаров невозможно представить без придания особого статуса публичному договору, который, несмотря на ряд недоработок, является достаточно успешным примером защиты прав традиционно более слабой стороны договорных отношений.

С точки зрения оценки процесса формирования института публичного договора в России все происходило в относительно сжатые сроки, окончательный шаг в виде внесения нововведения в законодательство являлся крайне актуальным решением. Однако, система функционирования института публичного договора, набор требований, предъявляемых государством, нерешенные вопросы о содержании договора все еще остаются на повестке дня и показывают незавершенность процесса формирования правовой основы для исследуемого явления.

1.2 Особые требования к продавцу как к стороне публичного договора

В законодательстве четко сформулирован перечень лиц, обязанных заключать публичный договор. В их числе коммерческие и некоммерческие (осуществляющие приносящую доход деятельность) организации, а также индивидуальные предприниматели, которые в силу законодательства имеют характер деятельности, связанный с продажей товаров, оказанием услуг или выполнением работ в отношении каждого обратившегося потребителя.

Однако, для того чтобы все же выступить в роли стороны публичного договора, с приобретением соответствующих прав и обязанностей, необходимо соблюсти ряд императивных требований, установленных законодательством РФ. Самым главным является формулирование условий договора - не нарушающих требования о равенстве цены, запрете на оказание предпочтения, соответствующих обязательным правилам. В ином случае в силу вступает правило п. 5 ст. 426 ГК РФ и условия становятся ничтожными.

Разберем подробнее каждую из обязанностей продавца. Каким же актам должны отвечать условия публичного договора, сформулированные продавцом? Пленумом Верховного Суда РФ определено, что пункты договора должны пройти всестороннюю проверку на соответствие требованиям п. 2 ст. 426 ГК РФ, обязательным правилам, установленным Правительством РФ или уполномоченными им органами исполнительной власти федерального уровня См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора». П. 18 // Российская газета. 11.01.2019. № 4.. Примечательно, что запрет действует лишь на условия, ухудшающие положение потребителя.

Одним из самых дискуссионных требований к продавцу для успешного заключения публичного договора является наличие своеобразного нейтралитета - запрет оказания предпочтения потребителям. В РФ не предусмотрено возможности создания дискриминационных условий и заключения договора с одним покупателем в ущерб другим. Одним из наиболее распространённых примеров является равенство условий по страховым тарифам ОСАГО - в соответствии с требованиями Банка России См.: Указание Банка России от 04.12.2018 N 5000-У «О предельных размерах базовых ставок страховых тарифов (их минимальных и максимальных значений, выраженных в рублях), коэффициентах страховых тарифов, требованиях к структуре страховых тарифов, а также порядке их применения страховщиками при определении страховой премии по договору обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств» // Вестник Банка России. 11.01.2019. № 1. . Та же ситуация и с гостиничным сервисом - одинаковый пакет услуг в рамках одного типа номеров является обязательным условием для предложения в рамках одной категории потребителей См.: Постановление ФАС Московского округа от 19.07.2000 N КА-А40/2955-00 // СПС «Консультант Плюс».. Таким образом, продавец обязан соблюсти условие о равном отношении ко всем потребителям в том случае, если желает продолжать осуществление деятельности в соответствии с требованиями законодательства, без каких-либо санкций со стороны государственных органов. Указанная позиция также четко отражена в постановлениях Конституционного Суда - исходя из требований Конституции РФ, только оправданность, обоснованность и соответствие конституционно значимым целям могут лежать в основе разграничения граждан либо организаций на территории РФ, что относится ко всем сферам жизни общества См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 20.07.2016 № 17-П «По делу о проверке конституционности положений частей второй и восьмой статьи 56, части второй статьи 278 и главы 40.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Д.В. Усенко» // Собрание законодательства РФ. 01.08.2016. № 31. Ст. 5088. См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 08.12.2015 № 32-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 5 части 1 статьи 23 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» в связи с жалобой гражданки С.И. Федоровой» // Российская газета. 21.12.2015. № 288..

В этой связи интересен момент предоставления скидок определенным лицам. Можно ли это рассматривать как дискриминацию путем завуалированного установления неравных цен исходя из произвольного желания продавца? Анализ текущей ситуации См.: Письмо Минфина РФ от 25.11.2004 № 03-03-01-04/1-150 // СПС «Консультант Плюс». позволяет сделать вполне однозначный вывод: нет См.: Определение Верховного Суда РФ от 20.09.2017 № 307-АД17-12686 по делу № А56-59768/2016 // СПС «Консультант Плюс».. Объявленная неограниченному кругу лиц цена не должна идентифицироваться с конечной выплатой со стороны субъекта, в отношении которого действует система специальных скидок по картам лояльности или по иным условиям См.: Борисова К.О. Скидки и подарки для клиентов // Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение. 2010. № 9. С. 58... Поскольку публичный договор заключается на условиях базовой цены См.: Постановление ФАС Центрального округа от 24.08.2006 по делу № А35-1796/06-С22 // СПС «Консультант Плюс»., последующее ее изменение на этапе исполнения обязательств не считается предоставлением неравных возможностей клиентам См.: Симонова О.А. Пределы свободного ценообразования при реализации сельскохозяйственной продукции (по материалам судебной практики) // Адвокатская практика. 2016. № 5. С. 11. См.: Диркова Е. Социальные скидки потребителям // Практическая бухгалтерия. 2017. № 6. С. 60.. У каждого в данном случае имеется право приобрести соответствующую карту за определенную плату или совершить покупку на фиксированную сумму и приобрести те же выгоды.

Продавец не будет соответствовать определённым законом требованиям и в том случае, если будет иметь место установление таких правил пользования услугами, как, например, фейс-контроль, весьма распространенный в организациях общественного питания См.: Бычков А.И. Индустрия гостеприимства в России. М.: Инфотропик Медиа, 2017. С. 212.. Это однозначное мнение вытекает из таких актов, как, например, постановления Правительства РФ - Правительством РФ установлено, что субъектам предпринимательства предоставляется достаточно широкий круг полномочий по определению желаемой модели поведения потребителей на территории кафе и ресторанов См.: Постановление Правительства РФ от 15.08.1997 № 1036 «Об утверждении Правил оказания услуг общественного питания» // Собрание законодательства РФ. 25.08.1997. № 34. Ст. 3980.. Так, запрет нахождения в верхней одежде, вполне допустим, поскольку не противоречит действующему законодательству. То же касается и досмотра личных вещей клиентов с целью поддержания безопасности находящихся в заведении развлекательного сектора посетителей См.: Апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 11.10.2012 по делу № 33-10594/2012 // СПС «Консультант Плюс».. Судами неоднократно подчеркивалось, что особые правила получения товаров или услуг должны быть в обязательно порядке размещены на видном месте См.: Решение Суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09.02.2016 по делу № 33-682/2016 // СПС «Консультант Плюс».. В свою очередь, введение системы фейс-контроля чревато выплатой крупной компенсации морального вреда и получением штрафа от Роспотребнадзора в соответствии с ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ, так как объективно не отвечает указанным выше требованиям безопасности См.: Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 19.05.2015 № 33-7614/2015 // СПС «Консультант Плюс». См.: Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ // Российская газета. 31.12.2001. № 256..

Требование равного отношения к потребителям тесно связано с установлением одинаковой цены для одной категории лиц. Почему это так? Представляется, что в данный момент, к сожалению, мы можем наблюдать все большее количество механизмов обмана и злоупотребления доверием потребителей См.: Big Data: A Tool for Inclusion or Exclusion? // Big Data and Differential Pricing. White House Report, February 2015.. Например, под видом индивидуального подхода вполне может скрываться выбор наиболее выгодной категории клиентов по финансовым, национальным, гендерным и другим показателям. Сейчас такая ситуация стала возможной практически во всех сферах жизни, во многом благодаря развитию Big Data. Просчет индивидуальных особенностей личности, интересов и предпочтений может приводить к выставлению различных категорий цен в зависимости от сведений, содержащихся в «электронном портрете» каждого предполагаемого потребителя.

С одной стороны, хорошее знание своих клиентов, взаимодействие технологических платформ и правильно выработанная стратегия помогают выстроить долгосрочный бизнес. Однако, возможность объединения всей персональной информации из ряда информационных ресурсов позволяет в режиме реального времени вносить, актуализировать и использовать данные о характеристиках клиентов не в самых благоприятных целях. Видится, некоторые сферы обслуживания требуют в этой связи пристального контроля. Так, сейчас практически каждый банк имеет вспомогательные системы получения дополнительной прибыли путем применения аналитических данных о своих клиентах. Например, один из крупнейших представителей данной сферы - Альфа-банк уже с 2013 года имеет возможность создания клиентского профиля с максимально полным списком покупательских предпочтений, интересов в сфере путешествий и досуга. Со слов главного директора центра BI Альфа-банка Ирины Елистратовой, это используется исключительно во благо клиентов с целью построения прогнозов развития рынка услуг и получения возможности предлагать максимально персонализированные продукты для своих потребителей См.: Ференец В. Big Data на службе Альфа-Банка [Интервью с И. Елистратовой, А. Пивоваровым] // Банковское обозрение. 2016. N 12. С. 96.. В то же время, риски применения подобных систем для ценообразования, не соответствующего требованиям закона, также существует. Одним из актуальных кейсов является система случаев, в которых пользователям предлагались различные цены на товары в зависимости от типа используемого для выхода в интернет мобильного устройства. Лица с устройствами бренда Apple получали в свой адрес предложения с более высокой ценой, что, безусловно, является тревожным сигналом для законодателей. В данный момент специализированным органам достаточно сложно отследить подобные случаи нарушения прав покупателей, поэтому возможность деятельности компаний с нарушением п. 2 ст. 426 ГК РФ видится вполне вероятной.

Несмотря на то, что редакцией указанного пункта от 01.06.2015 предоставлена большая свобода действий для продавца (теперь ценовые критерии могут быть определены самим субъектом предпринимательства), ценовое разделение должно осуществляться не произвольно, а исходя из объективных, обоснованных критериев, с предоставлением необходимой информации относительно политики ценообразования, либо в соответствии с установленным законом РФ условиями, что вытекает из толкования ст. 426 ГК РФ См.: Письмо Минэкономики РФ от 20.12.1995 № 7-1026 «О Методических рекомендациях по формированию и применению свободных цен и тарифов на продукцию, товары и услуги» // Налоговый вестник. 1996. № 5.. Иллюстрацией такого изъятия служит правило федерального закона «О ветеранах» о внеочередном праве на установку телефонного аппарата для инвалидов Великой Отечественной войны См.: Федеральный закон от 12.01.1995 № 5-ФЗ «О ветеранах» // Российская газета. 05.01.2000. № 1-3..

Однако соблюдение вышеупомянутых условий еще не гарантирует отнесение к категории добросовестного продавца. Судебная практика в комплексе с нормативными изменениями вывела следующее правило: продавец имеет право отказать покупателю только в том случае, если реальная возможность для заключения договора отсутствует См.: Постановление ФАС Уральского округа от 18.11.2003 N Ф09-3315/03-ГК по делу N А47-1893/2003 [Электронный ресурс] // Режим доступа: СПС «Консультант Плюс». См.: Определение Верховного Суда РФ от 24.02.2015 № 8264-ПЭК14 по делу № А40-27664/12 // СПС «Консультант Плюс». См.: Определение ВАС РФ от 11.10.2007 № 12321/07 по делу № А43-35352/20063-351 // СПС «Консультант Плюс».. Это утверждение вытекает из принципа ограничения недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках. Бремя доказывания обстоятельств объективной невозможности вступить в договорные отношения в данном случае лежит на продавце. Например, в сфере оказания услуг проводного радиовещания необходимо будет доказать отсутствие незадействованных линий связи, готовых для формирования абонентской линии, при оказании услуг связи по передаче данных - отсутствие свободной монтированной емкости узла связи в радиусе которой требуется подключение См.: Постановление Правительства РФ от 06.06.2005 № 353 «Об утверждении Правил оказания услуг связи проводного радиовещания» // Собрание законодательства РФ. 13.06.2005. № 24. Ст. 2372. См.: Постановление Правительства РФ от 23.01.2006 № 32 «Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных». Ст. 553.. Что же может быть использовано в качестве доказательств? Анализ ситуаций показывает, что ситуации варьируются в зависимости от вида деятельности лица. Так, например, подтвердить факт занятости ста процентов номеров в гостиничном комплексе возможно платежными документами, анкетами клиентов и иными подобными документами. Важно, что в таких случаях неприменимыми являются заявки на бронирование, так как они не являются объективным отражением занятости номеров на момент обращения предполагаемого клиента См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 02.08.2016 по делу № 33-25030/2016 // СПС «Консультант Плюс». .

В этой связи, к публичным договорам не может быть применено общепринятое правило возможного одностороннего отказа от исполнения обязательства при условии возмещения убытков согласно п. 2 ст. 782 ГК РФ (кроме предусмотренных законом исключений) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 24.11.2009 N 9548/09 по делу № А73-7174/2008 // Вестник ВАС РФ. 2010. № 2.. Введено данное условие не напрасно. Конституционный суд разъясняет, что, сохранив возможность продавцу в любых случаях отказаться от исполнения договора, законодатель лишил бы правового значения саму сущность данного вида договоров, оставив покупателя незащищённым от различных злоупотреблений См.: Определение Конституционного Суда РФ от 06.06.2002 № 115-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мартыновой Евгении Захаровны на нарушение ее конституционных прав пунктом 2 статьи 779 и пунктом 2 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. № 1.. Именно поэтому односторонний отказ вопреки требованиям закона каких-либо юридических последствий, на которые был направлен, не влечет См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора», подп. 3 п. 21 // Российская газета. 11.01.2019. № 4..

В последние несколько лет особую остроту данная проблема приобрела в сфере антимонопольного регулирования. Продавцу следует быть внимательным в отношениях с потребителями, так как даже отсутствие ответа на письмо-предложение вступить в договорные отношения в антимонопольном законодательстве фактически приравнивается к прямому отказуСм.: Гутерман А.Е. Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов по законодательству Российской Федерации. С. 35.. Исходя из системного толкования положений ст. 10 закона «О защите конкуренции», невозможность производства или поставки какого-либо товара нужно в обязательном порядке обозначить и разъяснить в ответе на оферту покупателяСм.: Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. № 31. Ч. 1. Ст. 3434.. Можно считать, что все договоры, одной из сторон которых является лицо, занимающее доминирующее положении на рынке, являются публичными, а значит, имеются ввиду не только привычнее отношения купли-продажи, но и оказание услуг либо производство работ См.: Рыженков А.Я. Право и монополии в современной России:Монография. 208 с.. Рассматривая ситуации, в которых продавец обладает возможностью отказать в заключении договора при наличии всех ресурсов для его выполнения, следует выделить нововведение 2018 года в Воздушный Кодекс РФ См.: Федеральный закон от 05.12.2017 № 376-ФЗ «О внесении изменений в Воздушный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. 08.12.2017. № 279.. Перед нами пример того, как предоставление продавцу возможности самозащиты гражданских прав является основанием для формирования отдельного исключения в законе См.: Остроумов Н.Н. Правовой режим международных воздушных перевозок: монография. С. 154.. В данном случае охрана интересов субъектов предпринимательской деятельности оправдана - целью выступает ограждение материальных и нематериальных активов авиаперевозчиков от возможных неблагоприятных последствий поведения пассажиров, внесенных в специальный реестр См.: Гришин П.А. Отказ в заключении договора воздушной перевозки пассажиру как способ самозащиты гражданских прав и законных интересов. С. 38.. Данный механизм видится продуманным и эффективным, риск нарушения прав добросовестного пассажира крайне мал.

Таким образом, для того чтобы выступить добросовестной стороной публичного договора, продавец обязан соблюсти ряд строгих требований, связанных как с порядком осуществления своей деятельности, так и с формированием условий договора. Отступление от общего правила - акцептовать все поступившие оферты, предоставляя одинаковые условия и цены для одной категории лиц - возможно лишь в случае, если это специально указано в законе. Суммарный анализ всех обязательных требований по отношению к продавцу показывает, что приоритетной задачей является организация деятельности по извлечению прибыли таким образом, чтобы поведение отвечало признакам добросовестности. Предоставление необходимых доказательств по запросу покупателя или уполномоченных органов, извещение всех предполагаемых клиентов о политике в отношении ценообразования для отдельных категорий лиц, предоставление на обозрение полного перечня правил оказания услуг со всеми изменениями и дополнениями, которые не являются стандартными - вот залог успешного позиционирования себя на рынке товаров и услуг и отсутствия каких-либо нареканий со стороны контролирующих субъектов. Более детальные требования к продавцу можно выявить, обращаясь к ГК РФ в совокупности со специальными законами, регулирующими отношения в конкретной сфере. Соблюдение данных требований равняется прохождению первой преддоговорной стадии.

1.3 Дискуссионные вопросы о сторонах и содержании публичного договора

Поскольку публичный договор является достаточно новым явлением, споры относительно его элементов не утихают до сих пор. Одним из наиболее разработанных аспектов в данный момент является тезис о покупателе как слабой стороне См.: Мищенко Е.А. Публичный договор в российском гражданском праве: Автореферат диссертации канд. юрид. наук. С. 7.. Зависимое незащищенное положение данного лица явилось толчком для законодателя к формированию таких законодательных инициатив, которые в состоянии обеспечить достаточную защиту покупателя.

Сущность института публичного договора состоит в уравнивании позиций сторон См.: Шапсугова М.Д. Проявления публичности публичного договора в российском праве // Гражданское право. 2016. № 3. С. 3.. Обладая набором коллективных и индивидуальных свойств, он представляет общественный интерес, наделяя каждого покупателя рядом возможностей, таких как отсутствие обязанности вступать в договорные отношения именно на той совокупности условий, которые предложены противоположной стороной См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 11 февраля 2014 г. по делу № А65-7753/2013 // СПС «КонсультантПлюс».. Конституционный судом РФ отмечается, что деятельность по заключению и исполнению данного вида договоров носит социально необходимый и публично значимый характер См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 20.12.2011 № 29-П // СПС «Консультант Плюс».. Поэтому законодатель имеет все основания для регулирования условий заключения с учетом широкого спектра факторов, таких как социально-экономическое значение и предоставление возможности полноценной реализации гражданами их конституционных прав и свобод.

Для построения наиболее объективной картины механизма заключения публичных договоров следует вначале определиться и с тем, какое же лицо может считаться потребителем по смыслу ст. 426 ГК РФ. Данный термин имеет более широкую трактовку, чем в законе «О защите прав потребителей» См.: Зуйкова Н.В. Публичный договор. 2019// СПС КонсультантПлюс. . В исследуемых отношениях к потребителям относятся не только физические лица, приобретающие товары для личных бытовых нужд, но вообще все лица, которые обратятся с намерением получить товар или услугу См.: Груздев В.В. Односторонние возможности слабой стороны гражданского правоотношения // Право и экономика. 2018. № 2. С. 9.. Это сделано для того, чтобы обеспечить защиту всем лицам, находящимся в менее выгодном положении, чем продавцы, являющиеся специалистами со специальными познаниями и занимающие более выгодную с экономической точки зрения позицию как обладатели определенных благ.

Почему же произошло так, что законодатель распределил набор прав и обязанностей, оставив на долю продавца гораздо меньше преимуществ? Не является ли это ущемлением прав субъектов предпринимательской деятельности?

Ответ на поставленные вопросы заключается в Определении Конституционного суда РФ, которое подвело черту под дискуссией в доктрине См.: Определение Конституционного Суда РФ от 2 февраля 2006 г. № 17-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Законодательного Собрания Вологодской области о проверке конституционности отдельных положений статей 40, 98, 99 и 102 Федерального закона «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. №3.. Считается, что продавец является лицом с большим объемом знаний и опыта в определённой экономической сфере, а поэтому имеет широкий спектр профессиональных возможностей и хорошо ориентируется в правовом поле, что не всегда можно сказать о покупателе. Поэтому постулат о юридическом равенстве сторон договора, закрепленный в ГК РФ, необходимо подкрепить предоставлением реальной возможности не допустить нарушения прав слабой стороны как субъекта, не обладающего специальными познаниями См.: Костикова С.Н. Публичный договор как институт гражданского права: Автореферат диссертации канд. юрид. наук. М., 2007. С. 11. .

В свою очередь, слабой стороне противопоставляется продавец, понятие которого также требует детального рассмотрения. Дело в том, что перечень лиц, идентифицируемых в данной роли, включает в себя не только коммерческие организации, но и некоммерческие юридические лица, а также индивидуальных предпринимателей.

Отнесение к исследуемой категории индивидуальных предпринимателей оправдывается двумя факторами. Первый - практика гражданского оборота, свойственная территории РФ, а именно: распространенность указанного круга лиц среди всех субъектов, предлагающих товары и услуги. Второй - толкование ст. 23 ГК РФ, в соответствии с которой правила, регулирующие деятельность коммерческих организаций, подлежат применению и к предпринимательской деятельности, осуществляемой гражданами. Что касается некоммерческих организаций, положение ст. 24 Федерального закона № 7-ФЗ также позволяет сделать вывод о применимости к ним категории «продавец»См.: Федеральный закон от 12.01.1996 № 7-ФЗ О некоммерческих организациях. Ст. 145.. В этой связи, видится, что доктринальное заявление о предпринимательской деятельности некоммерческих организаций как о побочном явлении, не имеющим широкого распространения, не является релевантным См.: Тотьев К. Публичный договор // Хозяйство и право. 1995. № 6. С. 3.. Действительно, предпринимательство для указанной категории субъектов является не первоначальной целью создания, а лишь средством достижения успеха при функционировании, дополнительным источником финансирования. Однако, всем критериям деятельности, связанной с систематическим извлечением прибыли, имеющий самостоятельный характер и осуществляемой на свой риск она, несомненно, отвечает. Поэтому, если речь идет о публичном характере данной деятельности некоммерческих организаций, к ней требуется применять правила публичного договора об обязанности вступать в договорные отношения с каждым желающим лицом См.: Калашникова Г.А. Публичный договор: Диссертация кандидата юридических наук. Краснодар. 2002. С. 55..

Примечательно, что до 2008 года в РФ действовала редакция ст. 426 ГК РФ, которая порождала ряд вопросов, связанных с возможностью уклонения от заключения публичного договора исходя из внешнего признака организационно-правовой формы. Изложение «договор, заключенный коммерческой организацией» не являлось в полной мере отвечающим требованиям развития гражданского оборота и социальной жизни. Более того, мнение органов государственной власти относительно ряда некоммерческих организаций было однозначным, например: музеи, являясь учреждениями культуры, не попадают под действие норм о публичном договоре См.: Письмо Минэкономразвития России от 22 сентября 1998 г. № 7844.. Исходя из совокупности обстоятельств, можно сделать вывод о несовершенстве регулирования круга субъектов публичного договора в указанный период, так как учреждения культуры освобождались от соблюдения требований установления равной цены, не дискриминации граждан и не уклонения от заключения договора. В исследуемый временной отрезок подобное поведение противоречило бы действующему законодательству о культуре и положениям Конституции РФ о равном праве на доступ к культурным ценностям См.: Основы законодательства Российской Федерации о культуре // Российская газета. 17.11.1992. № 248.. Однако, возможность привлечения к ответственности либо понуждение к заключению договора не представлялось возможным. Поэтому впоследствии дискуссии были завершены внесением изменений в ГК РФ с корректировкой перечня обязанных лиц и смещением акцента на характер осуществляемой деятельности, что нивелировало противоречия в системе законодательных актов РФ. Нерешенным на данный момент остается вопрос о трактовке публичной деятельности в качестве ключевого условия вступления в договорные отношения. Ряд исследователей полагает, что условие как правило поведения, составляющее содержание правоотношения, является наиболее оптимальной интерпретацией См.: Ларина Т.В. Особенности правового регулирования публичного договора в России // Юрист. 2004. № 4. С. 18.. Противоположное мнение, в свою очередь, основано на синтаксическом анализе термина «признак» как показателя, по которому определяется какой-либо объект или явление. В этой связи значение публичной деятельности рассматривается в качестве характеристики, свидетельствующей о наличии основания для заключения публичного договора См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 581..

Тесно связанным с рассматриваемой проблемой является алгоритм определения характеристик для фиксации публичного характера деятельности. В законе не имеется четкого определения такого понятия, поэтому обратимся к доктрине. Существует мнение о том, что безусловная обязанность заключения договора проистекает из закона и также может быть упомянута в учредительных документах организации См.: Денисов С. Публичный договор // Бизнес-адвокат. 1997. № 2. С. 34.. Иная позиция презентует вышеупомянутую обязанность как следствие определенных характеристик деятельности субъекта, не имеющее отношения к императивным правилам, прописанным в учредительных документах См.: Тотьев К. Публичный договор. С. 7. . Другое суждение направляет нас к установленным законодательными актами нормам об отдельных видах публичных договоров См.: Дедиков С. Публичный договор // Хозяйство и право. 1997. № 11. С. 117.. Например, товарный склад может считаться складом общего пользования при наличии указания в правовых актах на обязанность принимать на хранение товары от любого обратившегося владельца. Однако, данное предложение основываться в первую очередь на нормы закона не встретило широкого одобрения. Г.Ф. Шершеневич обращал внимание, что по общему правилу под основанием для возникновения обязательств рассматривается юридический факт, вследствие чего остальные упомянутые критерии следует расценивать в большей степени в качестве вспомогательного критерия при необходимости доказывания осуществления деятельности публичного характера каким-либо лицом См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф. 2001. С. 152.. Таким образом, одной из главных выделенных нами проблем теории и практики в данный момент является разрешение такого вопроса как исследование явления «слабая сторона» договора. Факт применения такого термина, подразумевающего соответствующее - более лояльное - отношение к потребителю является одним из показателей, свидетельствующих об особом статусе публичного договора в системе гражданского законодательства РФ. публичный договор оферта контракт

Тезис, выдвинутый в первом параграфе данной главы о представлении публичного договора как специфической договорной конструкции, имеющей ряд принципиальных отличий от других видов договоров, нашел свое развитие, главным образом это касается реализации принципа ограничения свободы договора. Во втором параграфе второй главы нами будет рассмотрен ряд аспектов, более обширно раскрывающих особый характер публичного договора в иной плоскости. В первой главе основным интересующим нас фактором являлись требования к продавцу как к стороне договора, а далее мы исследуем особенности заключения, исполнения и реализации публичного договора, в том числе, вытекающие из особых требований к субъектам предпринимательства.

Видится, что в данный момент степень разработанности проблемы правового регулирования института публичного договора и определения его сторон является достаточно высокой. Уровень законодательства с течением времени качественно вырос, впитав в себя новые разработки о месте публичного договора в системе российского права, разрешив ряд противоречий относительно его содержании и статуса сторон. Представляется, что в данный момент мы имеем четкий тезис о равенстве сторон договора с определенными изъятиями. Тот факт, что продавец является обязанной стороной договора, на котором лежит ответственность по соответствию ряду критериев, таких как установление равных цен для одной категории, обязательность ответа на все оферты со стороны клиентов, предоставление четкого обоснования реальной невозможности вступления в договорные отношения и так далее, не означает, что его права каким-либо образом нарушены законодателем. Конечно, видится, что нам потребуется немало времени для того чтобы привыкнуть к факту ограничения свободы воли одной из сторон как к обыденному явлению.

Нами определены основные критерии сторон договора - важно сделать акцент на том, что потребителем по смыслу норм о публичном договоре выступает не только физическое, но любое лицо, которое имеет намерение приобрети соответствующий товар или услугу. Это сделано для выравнивания положения сторон, так как любой потребитель в данном случае находится в заведомо невыгодном положении - он не имеет ни доступа к желаемым ресурсам ни, зачастую, специальных познаний для защиты своих интересов. В свою очередь, говоря о продавце, важно учитывать, что критерием отнесения его к стороне публичного договора не должна выступать организационно-правовая форма, что было стандартной практикой до внесения изменений в ГК РФ в 2008 году. Некоммерческая организация, занимающаяся деятельностью по систематическому извлечению прибыли, является столь же независимым экономически субъектом, способным диктовать условия на рынке, как и коммерческая организация. Существовавшая ранее ситуация оставляла незащищенными ту категорию граждан, которые обращались, например, в учреждения культуры или искусства и сталкивались с нарушением своих законных прав.