Представляется, что при банкротстве не следует применять правила титульного обеспечения ввиду особенности данной процедуры. Но наше предложение заключается не в полной переквалификации сконструированной сторонами сделки в поименованную, а в точечном применении норм, защищающих интерес третьего лица, по аналогии Согласно абз. 4 п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №16 применение к непоименованным договорам по аналогии закона императивных норм об отдельных поименованных видах договоров возможно в исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного регулирования ограничение свободы договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон. При этом суд должен указать на то, какие соответствующие интересы защищаются применением императивной нормы по аналогии закона.. Причем есть два возможных источника конструирования решений для защиты третьих лиц - нормы о залоге или об ином поименованном титульном обеспечении (в первую очередь - лизинг, поскольку он касается вещей и применительно к нему уже выработано множество решений).

То есть, по нашему мнению, в ситуации банкротства кредитора вещь хотя и включается в его конкурсную массу, однако при реализации данная вещь точно так же должна считаться обремененной правами должника на ее приобретение после погашения долга по аналогии с положениями о лизинге в п. 1 ст. 11 ФЗ от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», п. 1 ст. 131 ФЗ от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 17.. Исследователи Громов С.А. Обеспечительная функция права собственности лизингодателя на предмет лизинга // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сборник статей. М., 2010. С. 78. делают вывод, что от подобной констатации «рукой подать до конструирования специфического права, соответствующего праву ожидания (Anwartschaftsrecht) в немецкой доктрине» либо права приобретения чужой недвижимой вещи, предполагающегося к включению в ГК РФ в рамках его реформирования См.: проект ФЗ № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»..

В случае банкротства должника, будет более последовательным применять по аналогии нормы о лизинге, согласно которым предмет лизинга не включается в конкурсную массу лизингополучателя См.: п. 1 ст. 23 ФЗ от 29.10.1998 №164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)».. Но также с точки зрения сохранения интересов третьих лиц и публичных интересов на данные отношения следует распространить правила об обязанности лизингодателя выплатить в конкурсную массу лизингополучателя сальдо встречных обязательств См.: п.3-4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №17., а при наличии текущей задолженности и кредиторов первой и второй очереди выплатить дополнительно в конкурсную массу 20-30 % от стоимости имущества по аналогии с залоговым режимом См.: ст. 138 ФЗ от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»..

Невозможности последующего залога, которую часто называют недостатком титульных способов обеспечения Егоров А.В., Усманова Е.Р. Указ. соч. С. 86., гипотетически можно противопоставить модель, используемую в лизинге. Лизингодатель управомочен отдавать предмет лизинга в залог См.: п. 2 ст. 18 ФЗ от 29.10.1998 №164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»., однако учитываются интересы и лизингополучателя, заключающиеся в приобретении права собственности на предмет лизинга свободным от прав третьих лиц после погашения долга. Поэтому залог предмета лизинга осуществляется в совокупности с правами и обязанностями лизингодателя и прекращается выкупом лизингополучателем предмета лизинга (т.е. здесь отсутствует свойство следования залога) См.: п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №17. Следует заметить, что эта логика работает лишь постольку, поскольку залогодержатель знал или должен был знать о том, что предмет залога является одновременно предметом договора лизинга (например, в силу того, что залогодателем является юридическое лицо, основной вид деятельности которого - совершение лизинговых операций).. Получается, что при обращении взыскания залогодержатель получает именно обеспечительное право собственности. Данные положения о лизинге, которые возможно распространить по аналогии закона на титульное обеспечение в целом, доказывают тот факт, что «выпадения» объекта из оборота не происходит, поскольку заложить ее вправе кредитор.

К тому же актуальность данной проблемы теряется ввиду того, что залоговая практика в настоящее время не демонстрирует огромного числа случаев установления обременений на одно и то же имущество, а также существует установленная в праве возможность фактического ограничения последующего залога по сумме, способу взыскания и т.д. Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 51.

Наконец, рассмотрим проблему публичности, решив которую будет возможно избежать риска появления добросовестного приобретателя. Отметим, что такая проблема возникает только в отношении движимого имущества и имущественных прав, так как в отношении исключительных прав, недвижимости, долей участия в ООО и бездокументарных ценных бумаг переход собственности к кредитору с целью обеспечения будет отражен в реестре Там же. С. 49..

В ГК РФ предусмотрено требование о государственной регистрации залога для избегания введения в заблуждение третьих лиц только с 2014 года См.: ст. 339.1 ГК РФ.. Конструкции титульного обеспечения урегулированы в гражданском законодательстве в различных главах, что влечет применение разных требований. Например, в отношении лизинга данная проблема в некоторой степени теряет свою актуальность, так как с 2016 года все договоры лизинга указываются в Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц См.: п. 3, ст.10 ФЗ от 29.10.1998 № 164-ФЗ (ред. от 16.10.2017) «О финансовой аренде (лизинге)».. Но субъектами договора лизинга могут быть также и физические лица См.: п. 1 ст. 4 от 29.10.1998 № 164-ФЗ (ред. от 16.10.2017) «О финансовой аренде (лизинге)»., в отношении которых, если они не являются индивидуальными предпринимателями, существует пробел в регулировании обязанности указывать сведения о договорах лизинга.

Тем не менее представляется, что вещь, находящаяся у лица на праве аренды или на хранении, также может вводить в заблуждение иных лиц Удинцев В.А. Оставление заклада в пользовании должника // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 22-23.. Однако, с другой стороны, кредиторам будет сложно определить насколько высока кредитоспособность их должника, если они заключили договор купли-продажи вещи, суть которого в предоставлении обеспечения кредитору данной вещью. Ведь он может исполнить свое обязательство и вернуть себе право собственности, а может и лишиться его навсегда. Таким образом, проблема действительно актуальна и требует решения.

Поэтому в мировом сообществе прослеживается тенденция по установлению требования регистрации и на данные правоотношения. Например, в Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования 16 ноября 2001 г., Кейптаун Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования.

г. Кейптауне. 16 ноября 2001 // Собрание законодательства РФ. 5 сентября 2011. № 36. Ст. 5124., а также в некоторых странах (Япония, Черногория, Болгария) Сарбаш C.B. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права. 2008. № 1.С. 41.. Тем не менее регистрация является определенным барьером, усложняющим взаимодействие сторон, повышающим их транзакционные издержки.

Наше предложение заключается в расширении реестра уведомлений о залоге движимых вещей до единого реестра обеспечений Доводы о необходимости введения такого реестра для титульного обеспечения, а также указание на разрабатываемые законопроекты приводятся и в литературе (см.: Громов С.А. Указ. соч. С. 80). с теми же принципами функционирования, которые существуют в данном реестре на сегодняшний день См.: абз. 3 п. 4 ст. 339.1 ГК РФ, гл. XX.1 Основ законодательства РФ о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1)., но при условии внедрения и использования телекоммуникационных технологий, в том числе Интернета. Создание электронной системы регистрации позволит без больших затрат и усилий регистрировать данные отношения, делая всю процедуру более доступной для широкого круга лиц.

Тогда в случае с движимыми вещами при оставлении владения (а значит и видимости права собственности См.: напр.: п. 36 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010.) у должника наличие записи в реестре уведомлений об обеспечениях не позволит третьему лицу добросовестно получить какое-либо право на вещь у должника. У кредитора третье лицо в любом случае не получит вещь добросовестно, поскольку у кредитора нет владения. А в случае с движимыми вещами при оставлении владения у кредитора видимость формируется, как и в случае с недвижимостью, у кредитора, поэтому наличие отметки в реестре уведомлений не позволит третьему лицу добросовестно приобрести право на вещь от кредитора.

Рассмотренные решения традиционных проблем титульного обеспечения наглядно показывают, что при включении в регулирование некоторых императивных норм относительно процедуры банкротства и ограничении применения титульного обеспечения к физическим лицам на начальных этапах, не находится веских оснований для того, чтобы запретить титульное обеспечение.

Более того, на наш взгляд, будет более последовательным решением урегулирование титульного обеспечения в законодательстве с учетом ввода законодателем даже в рамках залога комиссорной оговорки. Ведь что мешает сторонам перенести момент присвоения кредитором права собственности с дефолта должника на момент заключения договора или внесения в ЕГРН записи о кредиторе как о собственнике в целях обеспечения для недвижимости?

Следует привести цитату немецкого ученого Дюрингера, который выступал против тех, кто «…, пренебрегая жизненными потребностями, для всякого нового явления ищет оправдание в старых формах» Удинцев В.А. Указ. соч. С. 284 - 323.. В настоящее время баланс интересов сторон был несколько в большей степени нарушен в сторону защиты должника, что привело к поиску кредиторами иных конструкций, позволяющих им удовлетворять свои требования. Если это необходимо обороту, дозволено законодательством, соответствует духу частного права, то, по нашему мнению, титульное обеспечение необходимо признать в российском гражданском праве, но с оговоренными выше дополнениями.

2.2 Судебная практика

Титульное обеспечение и залог - это механизмы, созданные для получения одного и того же результата, только с помощью разных средств, и имеющие разное регулирование. Залог урегулирован значительным блоком норм, многие из которых имеют императивный характер, когда как титульное обеспечение прямо не установлено Гражданским Кодексом РФ. Именно поэтому считается, что последний институт используется для того, чтобы избежать применения императивных норм залога, которые во многом приносят неудобства кредиторам. Ввиду данного обстоятельства суды нередко признают подобные сделки притворными, недействительными, сделками в обход закона и переквалифицируют в залог. Стороны в таком случае могут быть подвергнуты серьезным негативным последствиям, например, признание недействительной сделки по причине отсутствия регистрации.

Рассмотрим несколько самых значимых решений в данной области. В 1998 году Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.98 №6202/97. ВАС РФ, оценивая две встречные сделки купли-продажи акций, переквалифицировал их в залог по п. 2 ст. 170 ГК РФ (на тот момент законодательство еще не знало сделок РЕПО). Хотя ВАС РФ никак не объяснил свой подход, в литературе Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307_453 ГК РФ [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. - М.: М-Логос, 2017. - 1120 с. С. 217 (автор комм. - Бевзенко Р.С.). отмечается, что данная позиция была обусловлена тем, что данная сделка представляла собой обход закона, поскольку законодательство допускало реализацию заложенного имущества только посредством проведения торгов, а не присвоения кредитором титула, кроме того ВАС РФ мог опасаться присвоения кредитором превышения стоимости предмета обеспечения над размером основного долга.

Позже оба вышеназванных препятствия были устранены. Во-первых, была проведена реформа законодательства о залоге См.: ФЗ от 30.12.2008 №306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество», ФЗ от 21.12.2013 №367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую ГК РФ и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации»., в рамках которой была разрешена комиссорная оговорка. Во-вторых, ВАС РФ выработал руководящие разъяснения См.: п. 3 - 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №17. о подсчете сальдо взаимных обязательств сторон и возврате излишка должнику применительно к финансовому лизингу. Более того после внесения нормы в ФЗ «О рынке ценных бумаг», регулирующую договор РЕПО, суд в подобном деле не смог прийти к выводу о притворности сделки Постановление Президиума ВАС РФ от 14.10.2008 № 12886/07 по делу № А45- 12751/06-4/244-9..

Верховный Суд РФ (далее - «ВС РФ») в своей практике также сталкивается с необходимостью оценивать решения нижестоящих судов относительно допустимости непоименованного титульного обеспечения. При этом подход ВС РФ не отличается постоянством, что само по себе иллюстрирует несформированность отношения высшей судебной инстанции к анализируемому явлению.

В 2013 году Определение ВС РФ от 30.07.2013 №18-КГ13-72. ВС РФ квалифицировал две сделки купли_продажи в целях обеспечения как прикрывающие заем и залог (п. 2 ст. 170 ГК РФ) при том, что в материалах дела не было никаких поводов считать, что воля обеих сторон сделки В связи с притворностью недействительной может быть признана лишь та сделка, которая направлена на достижение других правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки. Намерения одного участника совершить притворную сделку для применения указанной нормы недостаточно (п. 87 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25). была направлена на прикрытие залога. ВС РФ руководствовался следующими факторами: небольшой временной разрыв между получением суммы займа, регистрацией права собственности за кредитором и заключением договора обратного выкупа, сохранение владения за должником, объяснения сторон, согласно которым цель купли-продажи - обеспечительная.

В том же 2013 году Определение ВС РФ от 29.10.2013 №5-КГ13-113., оценивая заключение кредитором и должником договора купли-продажи принадлежащей должнику квартиры с условием ее возврата после уплаты долга по договору займа, ВС РФ посчитал, что суд апелляционной инстанции необоснованно отверг буквальное содержание договора займа и проигнорировал открытый перечень способов обеспечения. Сославшись на принцип свободы договора, ВС РФ сделал вывод, что стороны договора займа «вправе предусмотреть в качестве способа обеспечения исполнения обязательства куплю-продажу недвижимого имущества под условием, по которому переход права собственности на объект недвижимости может ставиться в зависимость от исполнения должником (заемщиком) своих обязанностей по договору займа, а сумма займа является одновременно покупной ценой по договору купли-продажи объекта недвижимости» Определение ВС РФ от 29.10.2013 №5-КГ13-113..

В 2014 году Определение ВС РФ от 25.03.2014 №18-КГ13-172. две сделки купли_продажи в целях обеспечения квалифицированы ВС РФ как недействительные в силу существенного заблуждения должника в природе сделки (ст. 178 ГК РФ) при том, что существенность и распознаваемость заблуждения не исследована Интересно, что суд апелляционной инстанции не согласился с квалификацией суда первой инстанции (впоследствии поддержанной ВС РФ), указав, что оспариваемый договор купли-продажи подписан лично должником и «содержание соответствует волеизъявлению» должника. Однако более подробной аргументации не приведено..

В 2017 году Определение ВС РФ от 21.11.2017 № 5-КГ17-197. ВС РФ, рассматривая схожий случай, предлагает новую квалификацию - п. 1 ст. 10 ГК РФ и ст. 168 ГК РФ. ВС РФ, усматривая недобросовестность в действиях лишь одной из сторон сделки (кредитора), полагает этого достаточным для квалификации сделки по п. 1 ст. 10 ГК РФ и ст. 168 ГК РФ Для данной квалификации необходим либо сговор сторон, либо осведомленность одной стороной о незаконных действиях другой стороны сделки (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 №1795/11).. Не вполне ясным представляется, в чем именно ВС РФ усматривает злоупотребление кредитора и почему оно должно влечь недействительность сделки: указывается и на отклонение цены купли_продажи от рыночной, и на факт обратной продажи, и на отказ кредитора принять деньги от должника и вернуть квартиру.

Представляется, что, если злоупотребление кредитора состоит в нежелании вернуть право на квартиру должнику после погашения долга, понуждения к возврату титула и передаче владения было бы достаточно для защиты интереса должника - необходимости предоставлять должнику избыточную защиту и признавать сделки недействительными не было.

В 2018 году Определение ВС РФ от 09.01.2018 №32-КГ17-33. ВС РФ вовсе не предлагает правовой квалификации подобных сделок, указывая в целом, что при повторном рассмотрении необходимо проанализировать, есть ли основания для их недействительности.

Нижестоящие суды, сталкиваясь с необходимостью квалификации двух встречных продаж вещи в целях обеспечения, преимущественно См., напр: решения Кармаскалинского районного суда (Республика Башкортостан) от 16.03.2016 №2-1031/2015 по делу №2-87/2016, Лискинского районного суда (Воронежская область) от 29.10.2015 по делу №2-1325/2015, Индустриального районного суда г. Перми от 06.10.2016 по делу №2-4874/2016, Слободского районного суда от 09.10.2014 по делу №2-1428/2014, апелляционные определения городского суда Санкт-Петербурга от 11.02.2013 №33-1294/2013, Смоленского областного суда от 25.03.2014 по делу №33-1181/2014, от 16.06.2015 по делу №33-1839/2015, Тамбовского областного суда от 01.10.2014 по делу №33-890, Верховного Суда Республики Башкортостан от 30.06.2015 по делу №33-8399/2015, Забайкальского краевого суда от 04.06.2015 по делу №33-1665/2015, Кировского областного суда от 11.12.2014 по делу №33-4429/2014. признают их прикрывающими заем и залог (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Реже встречается квалификация по ст. 178 ГК РФ См., напр: апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 01.06.2017 по делу №33-4161/2017..

Если квалификацию вышеназванных сделок как сделок с заблуждением еще можно помыслить при надлежащем установлении фактического наличия такого заблуждения, то признание данных сделок притворными представляется неудовлетворительным решением. Ни один суд не привел аргументов, исходя из фактуры дела, которые убеждали бы в том, что воля сторон была направлена на заключение именно договора об установлении залога.

Цель сторон, судя по материалам всех вышеназванных дел, действительно, состояла в обеспечении исполнения обязательств. Однако, это не означает автоматически, что, заключая подобные сделки, стороны прикрывают заем и залог - возможно, их воля направлена на конструирование непоименованного способа обеспечения См. также: Рыбалов А.О. Фидуция vs продажа с правом выкупа (2014) [сайт] // Zakon.ru. 27 июня. (https://zakon.ru/blog/2014/6/27/fiduciya_vs_prodazha_s_pravom_vykupa) Просмотрено: 18.03.2019..

Касательно переквалификации не следует забывать, что в частном праве для достижения одного результата (в данном случае - обеспечение обязательства) стороны могут использовать разные юридические средства, что само по себе не означает, что данные средства нелегальны или притворны. Представляется, что судам нужно приводить доводы не о том, что залог и титульное обеспечение нацелены на один результат, а о том, почему такой альтернативный путь достижения цели обеспечения, как титульное обеспечение, недопустим.

Переквалификация, на наш взгляд, не только некорректна, но и может привести к утрате кредитором всякого обеспечения. Данный вопрос либо вовсе не обсуждается судами, либо, поскольку речь во всех делах идет о недвижимом имуществе, делается вывод, что залог в рамках прикрываемой сделки при отсутствии регистрации не возник При признании сделки притворной, подлежат применению правила о прикрываемой сделке (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Для возникновения ипотеки требуется регистрация в ЕГРН (п. 3 ст. 11 ФЗ от 16.07.1998 №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).. По мнению Р.С. Бевзенко Данная позиция была высказана автором в рамках обсуждения титульного обеспечения и обеспечительной купли-продажи с А.А. Маковской (2018) [Видеозапись]// YouTube. 10 августа. (https://www.youtube.com/watch?v=8LrjLRZzQSw). Просмотрено: 15.02.2019., такое понижение кредитора в ранге (из обеспеченного в необеспеченного) напоминает санкцию, применяемую при некоторых злоупотреблениях См.: ч. 2 ст. 61.6 ФЗ от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». в банкротстве. По мнению исследователя, суд в такой ситуации должен «понизить… обеспечительное право до права залога… обязав Росреестр восстановить запись о праве собственности за должником… и внести запись о праве залога в отношении кредитора» Бевзенко Р.С. Обеспечительная купля-продажа и залог. Комментарий к Определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 09.01.2018 №32-КГ17-33 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. №8. С. 4 - 16..

С учетом данных соображений, идея о том, что только переквалификация в залог может спасти должника от злоупотреблений кредитора, представляется не более чем преувеличением.

Весьма странным, но очень показательным в том, насколько тонкой является граница между поименованным и непоименованным титульным обеспечением (а в особенности между обеспечительной передачей титула и возвратным лизингом), является следующее дело Решение Привокзального районного суда г. Тулы от 29.09.2015 №2-1392/2015 по делу №2_1392/2015..

Суд признал договор купли-продажи в рамках операции возвратного лизинга притворной сделкой, поскольку «действительным волеизъявлением сторон было заключение договора займа». Действительно, сама конструкция лизинга предполагает отношения по финансированию должника Кредитная в противовес арендной теории лизинга закреплена в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №17.. Но это не является основанием для признания сделки притворной - конструкция прямо предусмотрена законодательством, а продавец может одновременно выступать в качестве лизингополучателя См.: п. 1 ст. 4 ФЗ от 29.10.1998 №164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»..

Суд также указал в обоснование своего вывода, что истица оставалась непрерывным владельцем квартиры, однако это абсолютно нормально для возвратного лизинга, экономический смысл которого состоит в отчуждении лизингополучателем своей вещи лизингодателю с тем, чтобы получить финансирование от лизингодателяСм.: п. 19 Обзора судебной практики ВС РФ №3 (2017), утв. Президиумом ВС РФ 12.07.2017, Постановление Президиума ВАС РФ от 16.01.2007 №9010/06 по делу №А40-58457/05-98-453., и впоследствии, уплачивая платежи, продолжать владеть и пользоваться вещью, но уже не в качестве собственника.

Представляется, что суд не случайно попал в эту «ловушку» именно в связи с операцией возвратного лизинга, поскольку особенностью такой операции является «сходство с залогом в том отношении, что обеспечительное право возникает у кредитора на такой актив, который до совершения этой операции находится в имущественной сфере должника» Громов С.А. Указ. соч. С. 67..

Кроме того, принципиальным отличием возвратного лизинга от финансового является тот факт, что «обеспечительная передача права собственности… служит не целям инвестирования (приобретения для использования в хозяйственной деятельности должника новых средств производства), а пополнению оборотных средств под обеспечение в виде права на наличные основные средства должника» Там же.. В этом смысле данная конструкция максимально приближается к обеспечительной передаче права собственности (если не сказать - является), в отличие от финансового лизинга, который по конструкции ближе к удержанию титула.

Так, ВС РФ применительно к выкупному лизингу прямо признал за правом собственности гарантийную функцию: «продажа имущества с последующим одновременным принятием его в пользование по договору лизинга и необходимостью уплаты в течение определенного периода лизинговых платежей в целях обратного выкупа с экономической точки зрения является кредитованием покупателя продавцом… с временным предоставлением последнему титула собственника в качестве гарантии возврата финансирования и платы за него в виде процентов, что соответствует действующему законодательству» Определение ВС РФ от 23.03.2017 по делу № 307-ЭС16-3765(4,5), А66-4283/2014..

Из данных решений можно сделать вывод, что практика по данному вопросу не установлена в полной мере. Встречаются дела, в которых суды признают сделки по передаче вещи в право собственности как обеспечительные, тем самым оставляя их действительными. Но во многих других, несмотря на прямое указание фактов дела на то, что воля сторон была направлена именно на совершение обеспечительной сделки, признавали их в обход закона либо притворными.

Поводом для размышлений судьи может быть, пожалуй, только столкновение интересов кредитора с интересами третьего лица, при котором обеспечительная собственность будет нарушать интересы такого третьего лица. А также участие физических лиц в данных сделках, в отношении которых установлены императивные протекционистские нормы, существующие в институте залога, например, запрет использования комиссорной оговорки Оставление залогодержателем предмета залога за собой допускается только в случаях, если залогодателем является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (абз. 1 п. 2 ст. 350.1 ГК РФ). и исключительно судебный порядка обращения взыскания на единственное жилое помещение См.: абз. 1 п. 3 ст. 349 ГК РФ.. Хотя если же опасения судов основываются именно на этих положениях необходимо внятно описывать ситуацию обхода закона и ссылаться на релевантные нормы, а не абстрактно указывать на притворность сделок, которая не имеет никакого отношения к большинству проанализированных дел.

Тем не менее в выводе, озвученном в прошлой главе, предлагается включить титульное обеспечение в ГК РФ, но при этом на первое время исключить распространение его положений на отношения между физическими лицами, пока не будет достигнут высокий уровень правосознания и ответственности физических лиц и организаций, а также частично применять императивные нормы залога или лизинга к отношениям при банкротстве той или иной стороны. В таком случае никакие опасения судов не могут оправдаться.

2.3 Сделки, опосредующие титульное обеспечение

Ранее уже была упомянута принятая в науке классификация титульного обеспечения, выделяющая обеспечительную передачу права собственности и удержание титула, а также те сделки, которые имеют схожий механизм обеспечения с одной или другой разновидностью. Хотя важно упомянуть, что несмотря на фактическое сходство конструкций и механизмов, используемых в данных сделках, они не рассматриваются российским законодателем как виды способов обеспечения и закреплены в совершенно разных главах ГК РФ.

К обеспечительной передаче права собственности (классической фидуции) можно отнести такие сделки, как сделку РЕПО, обеспечительную уступку прав требования (обеспечительный факторинг), возвратный лизинг, а обеспечительному удержанию права собственности соответствует купля-продажа с удержанием титула, аренда с правом выкупа, и выкупной лизинг. Возможны и другие критерии классификации, например, по субъекту: продавец (оговорка о сохранении права собственности на товар, условная купля-продажа, кредитование ценными бумагами); арендодатель (финансовая аренда, продажа и обратная аренда, аренда с правом выкупа); покупатель (факторинг, РЕПО) Егоров А.В., Усманова Е.Р. Указ. соч. С 72..

В настоящей главе будет произведен анализ установленного регулирования и применения в российской практике данных сделок за исключением обеспечительной купли-продажи, так как она уже была рассмотрена ранее в характеристике понятия титульного обеспечения.

2.3.1 Удержание титула (статья 491 ГК РФ)

Как уже описывалось ранее, в отношении данного института не сформировано единого мнения насчет его природы. Некоторые считают, что удержание титула является поименованным способом обеспечения, предусмотренным законом Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е издание, испр. М.: Статут. 1999. С. 482., некоторые признают удержание титула только как квазиобеспечение Бенцианова Т.Д. Оговорка о сохранении права собственности за продавцом // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2004. Вып. 8. С. 305..

Тем не менее законодательно данная конструкция закреплена в ст. 491 ГК РФ, в разделе, посвящённом купле-продаже. Суть данной нормы в управомочивании продавца на сохранение за ним права собственности на товар до момента оплаты покупателем данного товара или наступления иных обстоятельств. В случае неисполнения покупателем обязательства уплатить в определенный срок денежную сумму, если такой установлен договором, или не наступления иных обстоятельств, продавец вправе требовать возврата вещи.

Несмотря на свое расположение сам механизм удержания титула может использоваться и в иных договорах. Данный институт может быть применен к таким договорам как мена (570 ГК РФ), рента (ст. 585 ГК РФ), а также подряд, если до момента оплаты подрядчику принадлежит какое-то имущество, которое после оплаты переходит к заказчику С.В. Сарбаш. Удержание правового титула кредитором. Статут, 2007. С.24.. Хотя теоретически к любым отношения, включающим в себя передачу права собственности на имущество, возможно применение удержания титула.

Данный договор по своей сути является крайне удобным инструментом во многих ситуациях, когда лицу необходима определённая вещь для пользования в течение долгого времени, но этот субъект обладает ограниченными финансами. При такой ситуации покупатель получает вещь в свое владение и пользование, постепенно выплачивает оговоренную денежную сумму, а продавец не подвергает себя риску лишиться вещи до получения всей суммы. В этом заключается существенная выгода данной конструкции по сравнению с куплей-продажей в рассрочку в отношении продавца.

Однако, стороны могут предусмотреть право покупателя распорядиться данным имуществом, то есть произвести дальнейшее отчуждение, так как в этой части норма ст. 491 ГК РФ диспозитивна. Безусловно, при таких обстоятельствах обеспечительный характер удержания титула снижается на ту сумму, за которую имущество было продано. В таком случае весьма эффективным для продавца решением является норма, установленная в германском праве, которая предусматривает применение пролонгированной оговорки удержания титулаГорбатов К.А. Купля-продажа с условием сохранения собственности у продавца: вопросы, возникающие в практике «Вестник гражданского права», 2013, №1 // СПС «Консультант Плюс».. Ее смысл заключается в сохранении оговорки не только против первых покупателей, но и против тех, кому был товар перепродан после. В российском законодательстве такого регулирования не предусмотрено.

Если же договором был установлен запрет на распоряжение имуществом до его полной оплаты и перехода права собственности, то тем не менее остается шанс, что вещь окажется у добросовестного приобретателя, который приобретет полное право собственности (ст. 302 ГК РФ). В таком случае покупатель понесет ответственность в виде выплаты убытков продавцу. При разрешении переработки товаров, влекущей смешение вещей, переданных по оговорке о сохранении права собственности, с другими объектами, продавец утратит свои права из оговорки об удержании титула С.В. Сарбаш. Удержание правового титула кредитором. Статут, 2007. С. 59..

Хотелось бы рассмотреть возможность назначения оговорки об удержании титула в отношении недвижимого имущества, так как по поводу данного вопроса мнения ученых и направление практики кардинально различаются. В науке установление удержания титула на недвижимое имущество не представляется возможным, так как переход права собственности на недвижимое имущество происходит только после государственной регистрации перехода данного права, что императивно установлено в законодательстве (абз. 1 п. 2 ст. 223, п. 1 ст. 551 ГК РФ).

В соответствии с традиционной моделью купли-продажи с условием о сохранении права собственности продавец изначально заявляет о переходе права собственности на покупателя, в случае исполнения им своих обязательств перед продавцом, но относительно недвижимости данное действие невозможно. Ведь продавец должен подать заявление о регистрации перехода права собственности на покупателя в регистрирующий орган, которое невозможно сделать под условием. Значит, свою часть обязательств продавец выполнит уже после исполнения покупателем своих обязательств, а следовательно, нормальный порядок исполнения обязательств при удержании титула исключаетсяЕгоров. А.В. Залог vs. обеспечительная передача права: нужна ли обороту конкуренция? 2014. // Актуальные проблемы частного права: сборник статей к юбилею Павла Владимировича Крашенинникова: Москва-Екатеринбург. 2014. С. 120..

Более того покупатель подвергается риску повторной продажи данной вещи. Но следует отметить, что в связи с такой опасностью, в Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 п. 60 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22. установлено, что пока не будет осуществлена государственная регистрация недвижимого имущества, переданного во владение, покупатель будет признаваться его законным владельцем и будет иметь право на защиту по ст. 305 ГК РФ Ланина О.В. Обеспечительная функция оговорки об удержании правового титула кредитором: опыт ведущих правопорядков современности // Вестник гражданского права. 2011. № 6 // СПС «Консультант Плюс»..

Также ввиду отмены регистрации самой сделки купли-продажи недвижимости См.: п. п. 1, 8 ст. 2 ФЗ от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». создается существенная неопределенность относительно принадлежности этого права Алферова Ю.Н. Понятие оговорки о сохранении права собственности // Вестник гражданского права. 2014. № 3 // СПС «Консультант Плюс».. В связи с этим некоторые ученые считают, что продажа недвижимости с удержанием титула на продавце противоречит публичному интересу и должна быть признано недопустимым Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Оговорка о сохранении права собственности // Вестник ВАС РФ. №9. 2011. С. 42 - 43..

Несмотря на все вышеперечисленное отечественная практика признает куплю-продажу с условием о сохранении права собственности за продавцом и в случае недвижимых вещей. Например, в Постановлении №Ф09-2778/05-С3 от 31.08.2005 г. установлено, что ответчик не вправе был распоряжаться указанным недвижимым имуществом (ст. 491 ГК РФ), тем самым суд подтверждает применение ст.491 ГК РФ и к недвижимым вещам.

Возможной областью заблуждения является распределение риска случайной гибели при удержании титула, ведь по общему правилу риск случайной гибели несет собственник вещи См.: ст. 211 ГК РФ., если иное не предусмотрено законом или договором. Но в данном случае как раз закон предусматривает иное распределение риска, так как к отношениям по удержанию титула применяются не общие правила, а специальное правило из раздела купли-продажи (459 ГК РФ). Так согласно данной норме риск случайной гибели переходит на покупателя с момента, когда продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю См.: ст. 459 ГК РФ.. Следовательно, в момент передачи товара покупателю еще до оплаты и перехода права собственности на него продавец уже выполняет свою обязанность по передаче, и риск переносится на покупателя.

В случае неисполнения покупателем его обязанности договор расторгается, вещь возвращается продавцу, которую он может продать и получить из этого удовлетворение своего требования либо оставить за собой. А покупатель получает право требовать уже уплаченные продавцу платежи, так как договор расторгнут. Хотя продавец может произвести зачет своих убытков и неустойки, при возвращении платежей.

Но как поступать продавцу, если в такой ситуации изменяется цена вещи? При увеличении цены продавец имеет право на этот избыток, так как на прямую в регулировании удержания титула не предусмотрена обязанность кредитора о возврате остатка. Но на практике крайне редко происходит увеличение цены на вещь по истечении времени, так что в большинстве случаев кредитор, реализуя возвращенную ему вещь, получит меньшую сумму денег, чем должен был ему уплатить покупатель в случае надлежащего исполнения своей обязанности.

В итоге в случае отказа продавца от договора по вине покупателя - покупатель будет в более выгодном положении несмотря на обеспечение у кредитора. На наш взгляд, эта ситуация наталкивает на мысль, что удержание титула обоснованно предусмотрено российским гражданским правом, так как в данной форме титульного обеспечения не наблюдается существенного дисбаланса между правами кредитора и должника, если не распространять ее на куплю-продажу недвижимого имущества. Но так как в настоящей работе уже было выдвинуто предложение о введении единого реестра обеспечений в том числе и для всех форм титульного обеспечения, то проблема с удержанием титула при продаже недвижимости исключается.

2.3.2 Аренда с правом выкупа

Данная сделка предусмотрена статьей 624 ГК РФ, согласно которой «арендованное имущество может переходить в собственность арендатора по истечении срока аренды или до его истечения при условии внесения арендатором всей выкупной цены, и если это предусмотрено в законе или в договоре аренды» См.: п.1 ст. 624 ГК РФ.. Настоящая конструкция очевидно представляет из себя вариацию удержания титула. Стороны в договоре аренды пришли к соглашению, что имущество переходит в собственность арендатора только после выполнения покупателем своих обязательств.

Существенным условием договора аренды с правом выкупа помимо предмета аренды (ст. 607 ГК) также является выкупная цена, которая должна быть установлена в договоре отдельно от величины арендных платежей, ибо иначе, по мнению некоторых ученых, такие отношения перестанут быть арендными Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 271 (автор комментария - А.А. Иванов).. Без согласования данного условия договор будет считаться незаключенным в части выкупа.

Хотя существует судебная практика, которая предписывает судам при решении данного вопроса руководствоваться мнением самих сторон насчет того, заключили бы они данный арендный договор без условия о выкупе арендуемого имущества. Если такой договор не соответствовал бы интересам сторон, то суд должен отменить договор не только в части выкупного условия, а полностью весь договор п. 100, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».. Однако законом также предусмотрено право сторон заключить дополнительное соглашение о выкупе, в котором уже уплаченные арендные платежи будут зачтены в счет выкупной цены.

Сфера регулирования и применения титульного обеспечения может быть ограничена законодателем в некоторых случаях. Так, например, запрещен выкуп земель сельскохозяйственного назначения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, передаваемых на основании договора аренды религиозным организациям (объединениям), казачьим обществам, научно-исследовательским организациям, образовательным учреждениям сельскохозяйственного профиля согласно п. 5 ст. 10 ФЗ от 24.07.2002 №101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения».

Также ФЗ от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» не допускает выкуп имущества, арендуемого у государственных научных организаций и организаций, подведомственных государственным академиям наук. Из приведенных примеров не сложно выявить логику законодателя, которая заключается в том, что в случае государственной и муниципальной собственности выкуп арендованного имущества должен быть прямо предусмотрен законом. Такой подход продиктован тем, что существует специальное регулирование, только на основании которого должен производиться переход государственной и муниципальной собственности в частную.

Важно помнить, что право на выкуп арендованного имущества обязательно должно быть установлено законом или договором, так как по умолчанию оно не предусмотрено. И именно наличие права, а не обязанности отличает аренду с правом выкупа и выкупной лизинг, рассматриваемый далее, от аренды с последующей продажей. В последней сделке предусматривается именно обязанность по переходу права собственности к покупателю от продавца. Судебная практика в большинстве решений поддерживает недопущение принуждения арендатора выкупить имущество Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.09.2011 по делу №А58-8158/10..

Также в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. №66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой». было указано, что правила купли-продажи применяются к договору аренды имущества с правом выкупа только относительно формы данного договора, а относительно самих правоотношений сторон не могут применяться правила, регулирующие куплю-продажу товара в кредит с условием о рассрочке платежа. Однако, многие ученые и практики считают, что нельзя полностью исключать применение других норм купли-продажи, так как аренда с правом выкупа на самом деле является смешанным договором, и в таком случае некоторые аспекты перехода права собственности на арендованное имущество не будут регулироваться.

В случае неисполнения арендатором своей обязанности, арендодатель расторгает договор и истребует свое имущество. Если арендатором уже были уплачены платежи, которые являются частью выкупной суммы, то самым разумным решением будет истребовать у арендодателя неосновательно сбереженную часть выкупной цены, за исключением платы за пользование вещью. Также мы считаем справедливым применять по аналогии правила о расчет сальдо, которые установлены применительно к лизингу (рассмотрен далее), хотя на данный момент соответствующих разъяснений выпущено не было.

При банкротстве продавца никаких существенных проблем не установлено, так как предмет аренды находится на праве собственности у арендодателя, а следовательно, включается в его конкурсную массуСм.: п.1 ст. 131 ФЗ от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».. А в силу принципа следования данные обстоятельства не отражаются на положении арендатораСм.: п.1 ст. 617 ГК РФ, п. 24 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 №66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой»..

2.3.3 Финансовая аренда (лизинг)

Данный вид сделки, содержащей обеспечительные элементы, заключается в покупке лизингодателем определенного имущества для сдачи в аренду лизингополучателю, обеспечивая исполнение обязательств последнего сохранением за собой права собственности на переданное имущество. По своей сути - это особый способ финансирования, при котором заем дается не денежными средствами, а вещью. Эта конструкция состоит из двух самостоятельных договоров - купли-продажи имущества и непосредственно самого лизинга Павлодский Е.А. Договоры граждан и организаций с банками. М., 2000. С. 28..

В основном, предметом лизинга выступает дорогостоящее оборудование, корабли, нефтегазовое оборудование, самолеты, поезда и средства автотранспорта. В ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» запрещена передача по договору лизинга земельных участков, иных природных объектов, а также запрещенного для свободного обращения имущества, кроме продукции военного назначения, так как для нее лизинг возможен, но в особом порядкеСм.: ч. 2, ст. 3 ФЗ от 29.10.1998 №164-ФЗ (ред. от 16.10.2017) «О финансовой аренде (лизинге)»..

Как и в предыдущих сделках кредитор, в данном случае лизингодатель, обеспечивает исполнение обязанности должника, лизингополучателя, по уплате платежей за пользование вещью путем удержания права собственности на предмет договора. При неисполнении лизингополучателем своих обязательств на имущество, переданное по договору лизинга, не нужно обращать взыскание, так как оно уже находится в собственности лизингодателя, необходимо только расторгнуть договор и потребовать его возврата Иванов А.А. Договор финансовой аренды (лизинга): Учебно-практ. пособие. М.: Проспект, 2001. С. 30.. Но обосновано возникает вопрос - как может обеспечиваться обязательство должника вещью, принадлежащей кредитору на праве собственности? Ведь не может быть залога на собственную вещь. Все встает на свои места, если рассматривать лизинг не как арендный договор, а как предоставление финансовой услуги С.А. Громов. Указ. соч. С. 249.. В российской доктрине также распространено мнение, что данные правоотношения носят в большей степени инвестиционный характер, нежели арендный Тепкина А.В. Защита прав лизингодателя при обеспечительном лизинге. Дис. ... канд. юрид. наук. Элиста, 2015. С. 11..

В лизинговые платежи за весь срок договора обязательно входят затраты лизингодателя на приобретение и передачу предмета лизинга, а также доход лизингодателя. В случае нарушения лизингополучателем своих обязательств по выплате платежей, лизингодатель, истребовав свое имущество, может удовлетворить свои требования путем его продажи, ведь для лизингодателя предмет лизинга не обладает никакой функциональной ценностью, а приобретается только для получения с помощью него дохода. Договором может быть предусмотрена обязанность выкупа лизингополучателем предмета лизинга либо его возврат.

Традиционно считается, что при таких сделках кредитор оказывается в намного более выгодном положении, чем должник. Относить данную характеристику к лизинговым отношениям достаточно сложно, так как при заключении такого договора имущество, необходимое лизингополучателю, находилось в собственности третьего лица, у которого впоследствии лизингодатель его приобретает для использования лизингополучателем. Таким образом, последний приобретает все те правомочия, которые ему были необходимы для осуществления своей предпринимательской деятельности, а у лизингодателя остается лишь «голый титул» исключительно как способ удовлетворить свои требования, при неисполнении должником своих обязательств С.А. Громов. Указ. соч. С.257..

Извечная проблема титульного обеспечения - риск введения в заблуждение третьих лиц, как уже было освещено ранее, в настоящий момент имеет менее острое значение в отношении лизинга. Законом предусмотрена регистрация договора лизинга, если предмет лизинга подлежит регистрации, например, в случае передачи по договору лизинга недвижимости См.: п. 1, ст. 20 ФЗ от 29.10.1998 №164-ФЗ (ред. от 16.10.2017) «О финансовой аренде (лизинге)».. А также с 2016 года в Законе о лизинге появилось положение о том, что сведения о заключении договора финансовой аренды должны подлежать внесению лизингодателем в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц. Данные сведения должны включать номер договора, даты начала и окончания договора лизинга, наименование сторон, имущества, являющегося предметом лизинга. Но настоящие требования не распространяются на физических лиц, что оставляет необходимость в дальнейшем реформировании этой сферы.

Рассмотрим также особый вид лизинга - выкупной лизинг, при котором «имущественный интерес лизингодателя заключается в размещении и последующем возврате с прибылью денежных средств, а имущественный интерес лизингополучателя - в приобретении предмета лизинга в собственность за счет средств, предоставленных лизингодателем, и при его содействии» См.: п. 2 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 г. №17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга».. Хотя высказывается мнение о том, что более верным было бы именовать данный вид лизинга как обеспечительный, ведь право собственности удерживается за лизингодателем для обеспечения исполнения обязательств лизингополучателя Тепкина А.В. Указ. соч. С 4.. Здесь же было установлено, что такое обеспечение прекращается в случае уплаты лизингополучателем всех платежей независимо от того уклоняется ли лизингодатель от заключения договора купли-продажи или находится в процессе банкротства по смыслу ст. 329 ГК РФ п. 2 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 г. №17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга».. То есть предмет лизинга, несмотря на нахождение в собственности лизингодателя, исключается из его конкурсной массы, в случае исполнения лизингополучателем своих обязательств по договору. Логично, что закон исключает предмет лизинга из конкурсной массы лизингополучателя в случае его банкротства относительно обращения взыскания всех третьих лиц См.: п. 1 ст. 23 ФЗ от 29.10.1998 №164-ФЗ (ред. от 16.10.2017) «О финансовой аренде (лизинге)»..

Важно также осветить проблему переобеспечения в контексте лизинговых отношений. Постановление Пленума ВАС №17 справедливо разрешает ее путем указания на право лизингополучателя взыскать с лизингодателя разницу, которая образуется в случае, если платежи, за исключением авансового, и стоимость возвращенного имущества превышают сумму финансирования, плату за данное финансирование, убытки и санкции, причитающиеся лизингодателю См.: п. 3.3 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. №17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга».. Соответственно данное правило применяется и в отношении взыскания разницы с лизингополучателя. Предмет лизинга должен подлежать продаже для определения его стоимости, либо его стоимость может быть выявлена на основании отчета оценщика. Возвращаясь к банкротству должника, лизингодатель также обязан выплатить сальдо встречных обязательств в конкурсную массу, чтобы восстановить баланс интересов в определенной степени.