Испытательный срок как дополнительное условие в трудовом договоре со спортсменом

Размещено на http://www.allbest.ru/

2

Размещено на http://www.allbest.ru/

1

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа - МАГИСТЕРСКАЯ ДИССЕРТАЦИЯ

по направлению подготовки 40.04.01. Юриспруденция

образовательная программа «Юрист в сфере спорта»

ИСПЫТАТЕЛЬНЫЙ СРОК КАК ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ УСЛОВИЕ В ТРУДОВОМ ДОГОВОРЕ СО СПОРТСМЕНОМ

Путинцева Яна Игоревна

Рецензент

К.э.н.

Борис Владимирович Гришин

Научный руководитель

д-р юр. наук, проф.

Марина Олеговна Буянова

Москва, 2019

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

• ГЛАВА 1. Законодательство, регулирующее институт испытательного срока
• 1.1 История развития законодательства об испытательном сроке.
• 1.2 Нормы, регулирующие институт испытательного срока
• ГЛАВА 2. Злоупотребление правом при установлении испытательного срока
• 2.1 Проблемы использования норм об испытательном сроке

2.2 Проблемы установления срока испытания для спортсменов

• ГЛАВА 3. Судебная практика

3.1 Практика судов по делам, касающимся применения норм об установление испытательного срока

• Заключение

Список использованных источников

суд правовая норма испытательный срок

ВВЕДЕНИЕ

Современный мир невозможно представить без спорта. Причем не только спорта как массового занятия физической культурой, но и как профессионального спорта. Согласно п. 11 ст. 2 Федерального закона «О физической культуре и спорте в Российской Федерации» под профессиональным спортом следует понимать «часть спорта, направленную на организацию и проведение спортивных соревнований, за участие в которых и подготовку к которым в качестве своей основной деятельности спортсмены получают вознаграждение от организаторов таких соревнований и (или) заработную плату»Федеральный закон "О физической культуре и спорте в Российской Федерации" от 04.12.2007 N 329-ФЗ. В связи с этим, спортсмены получили новый правовой статус - статус работника, который включает в себя все вытекающие из трудоправовых отношений права и обязанности.

Однако, профессиональный спорт и сопутствующие ему трудовые отношения явление очень специфичное и сложное, не вписывающееся в рамки стандартных трудовых отношений. Это обусловлено многими факторами присущими спорту. Например, профессиональная спортивная карьера начинается задолго до наступления совершеннолетия; ежедневный тренировочный процесс не всегда умещается в 8-ми часовой рабочий день; высокий спортивный травматизм; соревнования и турниры, а также тренировочный процесс, проходящий в выходные и праздничные дни и т.д.Все указанные выше факторы требуют пересмотра научных подходов и внесения изменений в законодательство, регулирующее труд спортсменов и тренеров, как деятельности, которая включена в концепцию развития физической культуры и спорта в Российской Федерации.

Тема исследования связана с достаточно узким субъектом трудовых правоотношений, а именно с такой категорией работников как спортсмены. Особого внимания заслуживает такой институт трудового права как институт испытательного срока. За последние годы широкое распространение приобрело заключение трудовых договоров с работниками с включением условия об испытательном сроке. При этом важно отметить, что институт испытательного срока изначально призван оптимизировать трудовые отношения между субъектами трудового права. Но как оказывается на практике, работодатели всячески используют условие об испытании себе во благо, тем самым возникает злоупотребление правом и нарушение трудовых прав работника. Также необходимо отметить, что действующее ныне трудовое законодательство не предусматривает каких-либо правовых норм, которые бы регламентировали установление испытательного срока для такой категории работников, как спортсмены. Споры, которые возникают между работодателями - спортивными организациями и работниками- спортсменами на почве испытательного срока, должны быть более глубоко изучены, так как на сегодняшний день существуют пробелы в доктрине, в законодательстве, а также в практике рассмотрения таких споров.

Таким образом представилось актуальным и возможным сформулировать тему исследования следующим образом: «Испытательный срок как дополнительное условие в трудовом договоре со спортсменом».

Актуальность темы исследования, в первую очередь, состоит в том, что на данный момент в главе 54.1 Трудового кодекса РФ, регулирующей трудовые отношения спортсменов и тренеров, не предусмотрено положение, которое бы детально регламентировало институт испытательного срока. Тем самым, испытательный срок спортсменам и тренерам может устанавливаться по общему правилу ст.70, составляя до 3-х месяц, и провоцируя тем самым злоупотреблением правом в тех случаях, когда работодатель-спортивная организация заведомо знает, что спортсмен не устроит их в течении испытательного срока, а спортсмен может не успеть попасть в трансфертное окно или просто же все составы команд будут укомплектованы. Так же ст. 70 Трудового кодекса РФ не регламентирует те самые критерии, согласно которым работодатель будет принимать решение о соответствии работника - спортсмена поручаемой ему работе. Данные проблемы дают нам основания для размышления и требуют рассмотрения с точки зрения не только правовой, но и с точки зрения реалий устройства современного спорта, для дальнейших внесений предложений по урегулированию сложившейся ситуации.

Для раскрытия поставленной темы мною была определена его цель: комплексное изучение теоретических и практических проблем в области применения на практике института испытательного срока в трудовых отношениях спортсменов, а также выработка предложений по совершенствованию и внесению изменений в действующее законодательство Российской Федерации.

Достичь поставленной цели можно посредством следующих задач:

· Ознакомление с историей развития отечественного законодательства об институте испытательного срока;

· Изучение общих принципов трудового права России;

· Изучение понятие испытательного срока и его содержания путем выявления отличительных характеристик;

· Анализ теоретической базы трудового законодательства по вопросам испытательного срока как в общем всех категорий работников, так и отдельно спортсменов;

· Проанализировать перспективы и актуальностьадаптирования института испытательного срока с учетом особенностей трудоправовых отношений спортсменов;

· Провести анализ судебной практики по рассмотрению трудовых споров спортсменов по вопросам испытательного срока.

Анализируя степень разработанности тематики работы, необходимо отметить, что вопросы, связанные с трудовыми правоотношениями в сфере спорта, являются предметом изучения правоведов всего мира и с каждым годом все больше привлекают интерес к проблематике данных отношений в связи с ростом конфликтов между работодателем - спортивной организацией и спортсменом - работником.

На данный момент написано большое количество диссертаций, посвященных проблематике трудовых отношений спортсменов и тренеров. Рассмотрению этих вопросов посвящены монографии, научные статьи и диссертационные исследования: О.А. Шевченко «Особенности правового регулирования труда профессиональных спортсменов», С.В. Васильева URL: http://www.studentlibrary.ru/doc/ISBN9785392190805-SCN0000.html«Особенности трудового договора профессиональных спортсменов и рассмотрение споров в области профессионального спорта», А.С. Леонова URL: http://www.studentlibrary.ru/doc/ISBN9785392190805-SCN0000.html«Правовое регулирование труда спортсменов и тренеров: проблемы и перспективы развития», И.В. Мисюрин «Правовое регулирование труда спортсменов, тренеров и судей» и других авторов.

Юридическая литература по тематике трудовых правоотношений спортсменов и тренеров представлена монографиями, учебными пособиями, материалами конференций, научными статьями общетеоретического и отраслевого характера. Среди учебных изданий особого внимания заслуживают издания М.О. Буяновой, С.В. Алексеева, Д.И. Рогачева, Ю.П. Орловского и других.

В результате данного исследования на защиту выносятся следующие положения диссертации, которые в то же время отражают научную новизну исследуемой тематики:

1. Существует необходимость скорректировать формулировку самой цели назначения испытания, ведь именно цель является стартовой точкой в толковании института испытательного срока и в его применении на практике. Предлагается, назначать испытательный срок в целях установки соответствия работника деловым качествам, которые необходимы для выполнения поручаемой ему работы и которые предъявляются к должности.

2. Выявлены правовые проблемы, связанные с тем, что законодатель не устанавливает критерии, в соответствии с которыми он будет принимать решение о соответствии спортсмена - работника поручаемой ему работе. Предлагается ввести в ст. 70 ТК РФ понятие «деловые качества». Под этим понятием предлагается понимать качества как профессионально-квалификационные, так и личностные. Все эти качества необходимы для выполнения трудовой функции. Непосредственно сам перечень деловых качеств работника должен устанавливаться работодателем в его локальных нормативных актах с учетом специфики вида спорта, а также профессионального стандарта по спортивной подготовке по тому или иному виду спорта и профессионального стандарта «Спортсмен». Считается, что выделение четких критериев поможет избежать необоснованного увольнения спортсменов в связи с неудовлетворительным прохождением испытательного срока.

3. Необходимо достаточно четкое регламентирование работодателем качественного и количественного обозначения перечня критериев, которые станут отправной точкой в оценке деловыхкачества работника и согласно которым будет приниматься последующие решение о продолжении с работником трудовых отношений. По понятным причинам, установить эти критерии на законодательном уровне не представляется возможным. Учитывая тот факт, что в большей своей массе суды придерживаются позиции, о том, что оценка деловых качеств работника -- это исключительная компетенция работодателя, то считается необходимым установления критериев оценивания этих качеств на локальном уровне.

4. Также считается необходимым дополнить трудовое законодательство обязанностью работодателя ознакамливать работника до подписания трудового договора с локальными актами, которыми будет регламентироваться процедура установления и прохождения испытательного срока.

5. Также, предлагается дополнить нормы главы 54.1 ТК РФ об установлении испытательного срока равным спортивному сезону, а также о закреплении возможности расторжения трудового договора до окончания спортивного сезона только по согласованию двух сторон трудовых отношений. Работодатель исходя из целесообразности должен сам выбирать какой испытательный срок устанавливать спортсмену, а именно просмотр или испытание равное спортивному сезону.

6. Считается целесообразным дополнить нормы трудового права РФ в частности положения, регламентирующие установление испытательного срока, а также главу 54.1 ТК РФ положениями о стажировке и о просмотрах для спортсменов, предшествующих заключению трудовому договору. Важно, чтобы и на работников, и на спортсменов во время прохождения стажировки или просмотра распространялись все права, закрепленные в трудовом законодательстве. В тех случаях, когда принятию на работу предшествует именно обучение, т.е. стажировка у работников, или просмотр, т.е. именно тренировочные мероприятия, а не выступления на соревнованиях у спортсменов, должно заключатся между работником или работодателем именно соглашение о стажировке или просмотре.

7. Для устранения споров о применении правовой нормы считается возможным и необходимым дополнить «ч. 1 ст. 81 ТК РФ основанием, предусматривающим возможность расторжения по инициативе работодателя трудового договора с работником по причине неудовлетворительного результата прохождения испытания»URL: http://vestnik.omua.ru/sites/default/files/vol/20/05_minkina.pdf.

8. Благодаря анализу судебной практики, можно сделать вывод о необходимости дополнения норм ТК РФ положениями, устанавливающими и регламентирующими способы и унифицированный формат фиксации работодателем результатов испытания работника.

Это очень важно, поскольку грамотное и четкое оформление результатов испытания во многом бы упростило в судах процесс доказывания неудовлетворительного результата прохождения испытания, с одной стороны. С другой стороны, это бы снова защитило работников от необоснованных увольнений по основанию неудовлетворительный результат прохождения испытания.

9. Видится возможным, дополнить ст. 70 ТК РФ положением, которое бы устанавливало запрет для работодателя на продление испытательного срока, даже в тех случаях, когдастороны договорились об этом.

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что обоснованные в нем выводы и предложения помогут развить и дополнить сформированные в настоящее время постулаты науки трудового права.

Практическое значение исследования будет заключаться в том, что с помощью поэтапного решения поставленных в исследовании задач, представится возможным сформировать конкретные предложения по внесению изменений в действующее законодательство Российской Федерации, а в частности в Трудовой кодекс РФ Все это позволит устранить существующие пробелы и коллизии и как следствие внести ясность в будущую судебную практику.

Объектом исследования являются общественные отношения в сфере трудового права, касающиеся вопросов испытательного срока как дополнительного условия в трудовом договоре со спортсменом.

Предметом исследования является изучение российского законодательства, а также мировая практика в сфере трудового права, касающаяся вопросов испытательного срока как дополнительного условия в трудовом договоре со спортсменом.

Методологическую основу исследования для выработки понятий и определений составили такие общенаучные методы, как анализ и синтез материала современного законодательства, международной практики разрешения трудовых споров, Конституции Российской Федерации, федеральных законов и кодексов РФ, локальных нормативных актов спортивных организаций и научных работ цивилистов, касающихся трудового права, а также специальный метод юридического исследования: сравнительно-правовой, формально-логический.

Нормативную базу данного исследования составляют Конституция Российской Федерации, Трудовой Кодекс Российской Федерации, федеральные законы, иные нормативные правовые акты и документы, коллективные договоры и локальные нормативные акты спортивных организаций, а также международные нормативные акты, регулирующие сферу трудовых отношений.

Эмпирической базой работы являютсяпостановления и определения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления, определения Верховного Суда Российской Федерации, официальные статистические данные, а также информация сети Интернет, которая затрагивает различные аспекты исследуемой в работе проблематики.

Выводы и предложения, сформулированные в работе, основаны на сравнительном анализе правовых норм, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации, различными федеральными законами, локальными нормативными актами, а также на анализе и обобщении судебной практики и практики юрисдикционных органов спортивных организаций при рассмотрении и разрешении индивидуальных трудовых споров спортсменов.

Структура работы обусловлена предметом, целью и задачами исследования. Состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованных источников.

ГЛАВА 1. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО, РЕГУЛИРУЮЩЕЕ ИНСТИТУТ ИСПЫТАТЕЛЬНОГО СРОКА

1.1 История развития законодательства об испытательном сроке

Трудовые отношения существуют с незапамятных времен. И от того насколько хорошо будут отлажены механизмы регулирования данных отношений во многом зависело и продолжает зависеть социально-экономическое благосостояние как мира в целом, так и отдельно взятого человека. Сфера трудовых отношений не стоит на месте. С каждым годом появляется все больше и больше новых областей труда, это связано в первую очередь с развитием человечества, научно-техническим прогрессом. Появляются новые потребности, трудовые правоотношения усложняются, развиваются, требуют новых правил регламентации. Именно поэтому законодательство о труде всегда развивалось и продолжает развиваться и модернизироваться, регулируя современные реалии трудовых отношений.

Институт установления испытательного срока один из важнейших институтов трудового права. Он предшествует трудовым отношениям между работником и работодателем, призван помочь каждой из сторон этих отношений сделать правильный выбор ради продолжительного и продуктивного сотрудничества.

«Впервые термин «испытательный срок» в отечественном законодательстве появился в Уставе о промышленном труде, принятым в 1913 году.Главным назначением этого Устава было то, что он смог объединить в себе все, существующие к началу XXвека в Российской Империи, нормы, призванные регулировать трудовые отношения наемных работников» URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=15532493. Так, согласно ст. 33 Устава «лицам, желающим занять должность фабричного инспектора, устанавливалось испытание в особой комиссии» Свод законов Российской империи. Т. XI. Ч. 2. СПб., 1913.. Однако, в Уставе отсутствовали какие-либо нормы, устанавливающие сам порядок назначения условия об испытании точно также, как и не было временных пределов для испытания, не говоря уже об регламентации категорий лиц, не подлежащих установлению испытательного срока. Можно даже сказать, что в данном правовом акте понятие испытательного срока употреблялось «вскользь».

Следующим принятым правовым актом Российской Империи, «регламентирующим институт испытательного срока, был Кодекс законов о труде 1918 г. (далее -- КЗоТ 1918 г.). По сравнению с предшествующим ему Уставом, КЗоТ 1918 г. содержал раздел «О предварительном испытании».В данном разделе уже более подробно раскрывался порядокназначения самого испытания для работников при поступлении на работу»URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=15532493. Согласно ст. 32 КЗоТа 1918 г. «при длительном характере работ окончательному принятию на работу предшествовало испытание» СУ РСФСР. 1918. N 87 -- 88. Ст. 905.. Срок, на который устанавливалось испытание,зависел от того, к какой категории относится работник и вид его деятельности. На тот момент, КЗоТ 1918 г. устанавливал две категории работников: рабочие и служащие. Так, «испытание рабочим устанавливалось в пределах шести дней; неквалифицированным либо для менее ответственных видов трудовой деятельности - не более семи дней; для высоко квалифицированных, а также для ответственных работ - один месяц» СУ РСФСР. 1918. N 87 -- 88. Ст. 905.. По прошествии срока испытания производилось либо трудоустройство работника на предприятие, либо его «отчисление с работы» СУ РСФСР. 1918. N 87 -- 88. Ст. 905.. Нельзя не упомянуть, что работник получал оплату за свой труд за время прохождения испытательного срока (ст. 33). Но большим минусом КЗоТа 1918 г. было то, что во время прохождения испытания, на работника не распространялись никакие права и гарантии, предусмотренные кодексом, т.е. работника считали безработным.

Второй советский Кодекс законов о труде был принят в 1922 году СУ РСФСР. 1922. N 70. Ст. 903. (далее -- КЗоТ 1922 г.). Главным принципом, на котором базировались положения этого кодекса, был принцип привлечения к труду на основе договора. «Механизм заключения трудового договора, установленный КЗоТом 1922 г., в общей своей массе повторял нормы КЗоТа 1918 г., однако, все же вносил коррективы и дополнения, направленные на обеспечение свободы труда» Киселев И. Я. Трудовое право России. Историко-правовое исследование. М., 2001. С. 146.. «Существенных изменений, с принятием нового кодекса, нормы об испытании не потерпели. Стоит лишь обратить внимание, что в последнем КЗоТе нормы, регламентирующие испытательный срок, содержались в главах Vи XII» URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=15532493. Последняя глава «имела название «Об ученичестве» и предусматривала в ст. 126 установление испытательного срока при приеме на работу ученикам, которые закончили изучение какой-либо специальности» СУ РСФСР. 1922. N 70. Ст. 903..

В 1970 году советскими властями был принят правовой акт, который стал отправной точкой для кодексов о трудовом законодательстве в союзных республиках. Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о труде 1970 года Ведомости Верховного Совета СССР. 1970. N 29. Ст. 265.«сыграли большую роль в правовом регулировании порядка установления и прохождения работниками испытательного срока при приеме на работу» Киселев И. Я. Трудовое право России. Историко-правовое исследование. М., 2001. С. 154..

9 декабря 1971 года принят Кодекс законов о труде РСФСР, который вступил в силу 1 апреля 1972 года (далее -- КЗоТ 1971 г.) Ведомости Верховного Совета СССР. 1971. N 50. Ст. 1007.. Больших изменений относительно испытательного срока данный правовой акт не содержал. Но все-таки, были и некоторые нововведения. «Так, например, ст. 21 в п. 1 КЗоТа 1971 года предусматривала установление испытательного срока только по соглашению сторон, тогда как ранее испытательный срок устанавливался исключительно по инициативе работодателя» URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=15532493. Значимым событием стало появление положения о том, что теперь в период испытательного срока на работника полностью распространялись все нормы КЗоТа 1971 г., следовательно, теперь лицо, которое проходило испытание, считалось принятым на работу с первого дня прохождения испытания. Тем самым устранялась дискриминация между работниками.«Появились категории работников, для которых вводился запрет на установление испытания при приеме на работу. К таким категориям относились: несовершеннолетние, молодые специалисты, инвалиды Отечественной войны, направленные на работу в счет брони и др.» URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=15532493. Срок испытания, регламентировался ст. 22 КЗоТа 1971 г. и остался неизменным по сравнению с КЗоТом 1918 г. Изменения в п. 1 ст. 22 были внесены лишь в 1988 году. С этого времени «испытательный срок по общему правилу не мог быть более трех месяцев, а в некоторых случаях, по согласованию с выборным профсоюзным органом, -- не более шести месяцев» См.: ст. 9 Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 5 февраля 1988 г. «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР» // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1988. N 6. Ст. 168..Важно отметить, что согласно ст. 21 КЗоТа 1971 г. закрепление условия об испытательном сроке «требовалось только в приказе о приеме на работу, а дополнительное указание этого условия в трудовом договоре с работником было не обязательным»URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=15532493.

Используемые в настоящее время положения, регламентирующие порядок прохождения испытательного срока, содержатся в Трудовом Кодексе Российской Федерации, принятом 30 декабря 2001 года и введенном в действие 1 февраля 2002 года.

Подводя итог анализу советского законодательства, можно выделить несколько этап становления норм, регламентирующих испытательный срок. Первый: время, когда действовали положения Устава о промышленном труде, 1913 -1917 гг. Второй: достаточно продолжительный этап с 1917 по 1971 гг. Главным смыслом этого периода было то, что испытание считалось предварительным этапом, который был стадией, предшествующей заключению самого трудового договора. Третий: этап, который начался после принятия КЗоТа 1971 г. и продолжается по сей день, т.к. положения о порядке установления для работника испытания, в большей своей массе повторились в действующем трудовом законодательстве Российской Федерации. Согласно п. 1 ст. 70 Трудового кодекса Российской Федерации (далее -- ТК РФ) СЗ РФ. 2002. N 1. Ст. 3.«при приеме лица на работу в трудовой договор по соглашению между сторонами может быть включено условие об установлении работнику испытательного срока в целях проверки его соответствия выполняемой работе» СЗ РФ. 2002. N 1. Ст. 3..

Со времени действия советского законодательства взгляды на применение испытательного срока менялись достаточно мало. Порядок назначения и прохождения испытания лишь развивался так же, как и параллельно вместе с ним развивались сами трудовые отношения. В большей мере изменились положения, которые устанавливают сроки прохождения испытания; перечень категорий, которым запрещено установление испытательного срока при приеме на работу. Нововведением ТК РФ являются нормы, дающие работнику право на расторжение по собственному желанию трудового договора в период прохождения испытания с обязанностью предупредить работодателя за три дня. «Однако, цель установления испытания работнику осталась неизменной.Испытательный срок - это проверка соответствия рабочего или служащего поручаемой ему работе, обусловливаемая соглашением сторон при заключении трудового договора» URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=9946554.

Между тем нормы современного российского трудового законодательства, в рамках применения института испытательного срока содержат в себе большое количество нюансов как для общих категорий работников, так и тем более для специальных категорий таких как спортсмены. Установление, прохождение и результаты прохождения испытательного срока требуют доработки и адаптации под современные реалии трудовых правоотношений.

1.2 Нормы, регулирующие институт испытательного срока

Согласно п. 1 ст. 70 Трудового кодекса Российской Федерации «при приеме лица на работу в трудовой договор по соглашению между сторонами может быть включено условие об установлении работнику испытательного срока в целях проверки его соответствия выполняемой работе»СЗРФ. 2002. N 1. Ст. 3..

«Под испытанием работника принято понимать дополнительное условие трудового договора, о котором могут договориться стороны. К тому же, испытательный срок можно назвать специальным правовым механизмом для оценки работодателем деловых качеств принимаемого им на работу работника, с целью принятия решения о соответствии работника и продолжении им работы, либо же о его увольнении по основанию - неудовлетворительный результат прохождения испытания»URl: http://vestnik.omua.ru/sites/default/files/vol/20/05_minkina.pdf.

Следует отметить, что испытательный срок для работника устанавливается только при заключении трудового договора и только по соглашению между работником и работодателем. «Как правило, в большинстве случаев именно работодатель выступает инициатором включения в трудовой договор с работником условия об испытательном сроке" Покровская М. М. Дополнительные условия трудового договора (практический комментарий) // Трудовое право. 2003. N 5. С. 13.. При этом работник может отказаться от испытания, и тогда работодатель либо принимает на работу без соответствующего дополнительного условия в трудовом договоре, либо отказывает в приеме на работу, поскольку «сомневается в деловых качествах» Глазырин В. Испытательный срок: кому, зачем и сколько? // Трудовые отношения. 2001. N 6(51). С. 25..

Согласно ч. 4 ст. 57 ТК РФ «испытание - это одно из дополнительных условий трудового договора» СЗ РФ. 2002. N 1. Ст. 3.. Однако, ранее существовали случаи, когда условие об испытательном сроке было обязательным условием трудового договора. Например, для государственных служащих согласно ст. 23 действовавшего ранее Федерального закона от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» СЗ РФ. 1995. N 31. Ст. 2990.условие об испытательном сроке являлось обязательным условием трудового договора. В настоящее время, коллизия между специальным законодательством и общим устранена и в действующем Федеральном законе от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215.в п. 4 ст. 24 условие об испытании признается дополнительным условием трудового договора.

«Ранее, в советском трудовом законодательстве ст. 21 КЗоТа 1971 г. регламентировалось закрепление условия об испытательном сроке только в приказе о приеме на работу, дополнительное указание этого условия в трудовом договоре с работником не требовалось» URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=15532493. Действующее в настоящее время законодательство требует включения такого условия не только в приказ о приеме на работу, но и также в трудовой договор, в случае если, стороны пришли к соглашению об установлении испытания. «В соответствии с ч. 1 ст. 68 ТК РФ содержание приказа (распоряжения) о приеме на работу работодателя должно соответствовать условиям заключенного с работником трудового договора» URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=15532493. Не редко, на практике возникают ситуации, когда условие об испытательном сроке содержится в трудовом договоре с работником, но в приказе о приеме на работу не отражено. В данном случае следует отметить, если работник не был ознакомлен под роспись с приказом о его приеме на работу с испытательным сроком, то можно считать, что он принят без испытания Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. В. И. Шкатуллы. М., 2004. С. 175..

Существуют случаи, когда условие об испытательном сроке может быть оформлено сторонами трудовых отношений в виде отдельного соглашения до начала работы. Например, согласно ч. 2 ст. 70 ТК РФ, если работник фактически допущен к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, но при этом трудовой договор не оформлен надлежащим образом. Данная норма была включена в ТК РФ в связи с изменениями, внесенными в 2006 г. Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» // СЗ РФ. 2006. N 27. Ст. 2878., но включение данного положения вызывает ряд спорных моментов.

Как уже отмечалось ранее, «стороны трудовых правоотношений могут включить условие об испытании лишь при заключении трудового договора (ч. 1 ст. 70 ТК РФ). Важно заметить, что фактический допуск к работе служит основанием для заключения трудового договора и происходит тогда, когда стороны еще не имели возможности оформить трудовой договор, но работник уже приступил к исполнению своих трудовых обязанностей»URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=15532493. Однако, ч. 2 ст. 70 ТК РФ устанавливает, что с лицом, еще не заключившим трудовой договор,может оформляться соглашение об установлении ему испытательного срока, т. е. фактически испытание устанавливается еще до начала работы, что в любом случае противоречит общим нормам об испытательном сроке и нарушает права работника. «Согласно ч. 2 ст. 70 ТК РФ при фактическом допуске к работе стороны при заключении трудового договора могут включить в него условие об испытании только в случае, если работник и работодатель заранее заключили об этом соответствующее соглашение. Следовательно, можно задать вопрос: почему тогда работник и работодатель не могут сразу заключить трудовой договор и включить в него условие об испытательном сроке?»URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=15532493. Получается, что у работодателя и работника не было возможности заключить письменный трудовой договор, однако соглашение об испытательном сроке было все-таки оформлено. Далее, если соглашение об установлении испытания работнику было оформлено надлежащим образом, то при заключении трудового договора оно может выступать в качестве дополнения к трудовому договору. «Однако в соответствии с ч. 3 ст. 57 ТК РФ приложение к трудовому договору или отдельное соглашение к нему может быть оформлено только в случае, если стороны не включили в договор условия, признаваемые законодательством обязательными»URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=15532493. При этом условие об испытании относится к дополнительным условиям трудового договора. К тому же, трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения при фактическом допуске лица к работе только в случае, если такой допуск был произведен «с ведома или по поручению работодателя» (ч. 3 ст. 16 ТК РФ). Согласно ч. 1 ст. 61 ТК РФ трудовой договор подписывается работником и работодателем, но в законодательстве не оговаривается, кто должен подписывать соглашение об установлении испытательного срока, если оно оформляется до фактического допуска лица к работе с ведома или по поручению самого работодателя, и насколько правомерным будет включение такого условия в трудовой договор, который будет подписан непосредственно самим работодателем. «Следовательно, можно считать, что включение в ст. 70 ТК РФ нормы о заключении соглашения об испытании при фактическом допуске к работе является необоснованным и порождает коллизии как в теории, так и на практике. Если работник устно был предупрежден об испытательном сроке, а письменно это условие не было зафиксировано, то следует считать, что он принят на работу без испытательного срока»URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=15532493. В трудовой книжке отметок о приеме на работу с испытательным сроком не делается См.: п. 3.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 10 октября 2003 г. N 69 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 49.. В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативно-правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов (ч. 3 ст. 70 ТК РФ).

Следовательно, согласно ч. 3 ст. 70 ТК РФ, правовое положение лиц, которые были приняты на работу с испытательным сроком, ничем не отличается от положения остальных работников: они выполняют работу, согласованнуютрудовым договором и должностными инструкциями; их труд оплачивается в соответствии с общими нормами, принятыми у работодателя. Но к сожалению, на практике случаются случаи, когда работа во время испытательного срока либо совсем не оплачивается, либо оплачивается, но в меньшем размере Козлова Т. А. Обжалование неправомерных действий работодателя в суде // Трудовое право. 2003. N 5. С. 21.Происходит то самое злоупотребление правом. Иногда при заключении трудового договора с условием об испытательном сроке устанавливается, что работник получит заработную плату только после окончания срока испытания, а ее размер будет напрямую зависеть от результатов пройденного им испытания Практика применения Трудового кодекса Российской Федерации / А. Ф. Нуртдинова и др. М., 2003. С. 55. Также, в случае если работник во время выполнения своей трудовой функции в период испытательного срока получает производственную травму или профессиональное заболевание, то он наравне с остальными работниками организации имеет право на соответствующее обеспечение по социальному страхованию Федеральный закон от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3803..

Ныне действующее трудовое законодательство содержит перечень категорий работников, которым запрещается установление испытательного срока. «Так, ч. 4 ст. 70 ТК РФ установлено, что испытание при приеме на работу не устанавливается для: 1) лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; 2) беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет; 3) лиц, не достигших возраста восемнадцати лет; 4) лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения; 5) лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу (в этом случае в качестве основания возникновения трудовых отношений выступает избрание на должность, согласно ч. 2 ст. 16 ТК РФ); 6) лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями; 7) лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев»URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=15532493.Также испытательный срок не может устанавливаться работнику при переводе с одной должности на другую у одного и того же работодателя.

Отметим, что перечень категорий работников, которым не может быть установлено испытание при приеме на работу, не является исчерпывающим и может быть дополнен, иными федеральными законами, а также коллективным договором.

Также, помимо указанных выше категорий работников, согласно п. 3 ст. 27 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» испытательный срок при приеме на работу не может быть установлен для гражданских служащих, назначенных на должности в порядке перевода в связи с реорганизацией или ликвидацией государственного органа либо сокращением должностей гражданской службы. Следовательно, условие трудового договора об испытании работника, которому это испытание не может быть установлено в соответствии с законодательством, не может быть применено и в тех случаях, когда работник согласился или даже сам выступил инициатором установления испытательного срока. Как уже было сказано, испытательный срок устанавливается только по соглашению между работником и работодателем. При этом стороны сами должны определить продолжительность испытательного срока, поскольку трудовое законодательство устанавливает только максимальную границу продолжительности испытания. Как гласит ч. 5 ст. 70 ТК РФ срок испытания по общему правилу не может превышать трех месяцев, а в случаях, когда трудовой договор заключается на срок от двух до шести месяц испытательный срок не может быть более двух недель. Для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций срок испытания не может превышать шести месяцев, если иное не установлено федеральным законодательством.

Срок испытания исчисляется в календарных днях, т. е. в него включаются выходные и нерабочие праздничные дни, тогда как КЗоТ исчислял испытательный срок в рабочих днях Гусов К. Н., Толкунова В. Н. Трудовое право России: Учебник. М., 2005. С. 193.. Пределы испытательного срока, предусмотренные законом, не могут быть увеличены или продлены, но зато могут быть снижены по соглашению между работником и работодателем Анисимов Л. Н., Анисимов А. Л. Трудовые договоры. Трудовые споры. М., 2003. С. 50.. В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. Перечень таких периодов устанавливает трудовое законодательство. К ним относится: время исполнения работником государственных или общественных обязанностей (ст. 170 ТК РФ); время прохождения работником медицинского осмотра (ст. 185 ТК РФ); время нахождения работника в отпуске без сохранения заработной платы (ст. 128 ТК РФ) и т. д. Во всех этих случаях срок испытания продлевается на число дней отсутствия на работе, но при этом общая продолжительность испытания до и после перерыва не может превышать предельных сроков испытания, установленных трудовым законодательством.

Стоит отметить, что цель испытания -- это не только установление работодателем факта пригодности работника к выполнению трудовой функции, но и проверка самим работником, подходят ли ему данные условия труда и данная работа в целом. Правовое значение испытания состоит прежде всего в том, что законодательством предусмотрен упрощенный порядок расторжения трудового договора в случае, если работник или работодатель не заинтересованы в продолжении трудовых отношений. Инициатором расторжения трудового договора в период испытательного срока может выступить не только работодатель. «Если работник пришел к выводу, что данная работа не является для него подходящей, то согласно ч. 4 ст. 71 ТК РФ он имеет право прекратить трудовые отношения с работодателем, предупредив его об этом в письменной форме за три дня. В данном случае возникает вопрос: по какому основанию будет уволен работник, какой пункт и статья ТК РФ будут указаны в трудовой книжке работника в качестве основания увольнения?»URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=15532493. По причине того, что трудовой договор расторгается по инициативе самого работника, применяются правила ст. 80 ТК РФ, за исключением срока предупреждения об увольнении. Поэтому целесообразно в трудовой книжке работника и в приказе об увольнении указывать именно п. 3 ст. 77 ТК РФ в качестве основания увольнения, даже если работник подал заявление в период испытательного срока. Согласно ч. 1 ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, т. е. в данном случае работодатель не должен дожидаться истечения срока испытания, например, трех месяцев. При увольнении работодатель обязан предупредить работника о непрохождении испытания в письменной форме не позднее чем за три дня с обоснованным указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. В каждом случае работник вправе обжаловать это решение в суд, где он имеет возможность «аргументировать более весомо свои возражения на доводы работодателя, изложенные в письменном виде»500 актуальных вопросов по Трудовому кодексу Российской Федерации: комментарии и разъяснения: Практическое пособие / Отв. ред. Ю. П. Орловский. М., 2006. С. 136.. Тем не менее в этом случае также остаются неясными основания увольнения работника. Думается, что, поскольку трудовой договор расторгается по инициативе работодателя, такое основание увольнения, как неудовлетворительное испытание, должно быть предусмотрено в ст. 81 ТК РФ.

При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия. Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях. «Важно отметить, что дополнительного приказа об окончательном приеме лица на работу не требуется. Таким образом, установление для работника испытательного срока направлено, с одной стороны, на определение его пригодности к данной работе, а с другой -- на установление для самого работника данной работы в качестве подходящей. Также значение испытательного срока состоит в упрощенном порядке расторжения трудового договора в случае, если стороны пришли к выводу о нецелесообразности существования данных трудовых отношений»URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=15532493. Как показывает практика, увольнение работника по несоответствию занимаемой должности или выполняемой работе почти не затрагивает тех лиц, которые принимались на работу с испытательным сроком.

ГЛАВА 2.ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ ПРИ УСТАНОВЛЕНИИ ИСПЫТАТЕЛЬНОГО СРОКА

2.1 Проблемы использования норм об испытательном сроке

Как показывает анализ современного рынка труда в настоящее время большая часть трудовых договоров с работниками заключается с условием об испытательном сроке. При этом важно отметить, что институт испытательного срока изначально был создан с целью оптимизировать трудовые отношения между работником и работодателем. Но как показывает практика, положения, сформулированные в ст. 70 ТК РФ, работодатели всячески используют себе во благо, тем самым возникает злоупотребление правом и ущемление трудовых прав работника.

Как отмечалось ранее, «под испытанием работника принято понимать дополнительное условие трудового договора, которое устанавливается по соглашению сторон, с целью определения соответствия работника поручаемой ему работе» URL: http://vestnik.omua.ru/sites/default/files/vol/20/05_minkina.pdf.Так же, испытательный срок можно назвать механизмом для оценки работодателем деловых качеств сотрудника. Данная оценка происходит в строго установленный трудовым законодательством и договором временной отрезок с целью принятия решения о дальнейшем продолжении с работником трудовых отношений или же увольнении работника по основанию - неудовлетворительный результат прохождения испытания.

На мой взгляд, существуетнеобходимость скорректировать формулировку самой цели назначения испытания, ведь именно цель является стартовой точкой в толковании института испытательного срока и в его применении на практике. Предлагается, назначать испытательный срок в целях установки соответствия работника деловым качествам, которые необходимы для выполнения поручаемой ему работы и которые предъявляются к должности.

Подобная корректировка цели установления испытательного срока помогла бы устранить недопонимания в судебной практике и оградить работника от злоупотребления правом работодателей. Ведь теперь было бы четко определено с помощью чего бы работодатель устанавливал соответствие работника поручаемой ему работе. Это устанавливалось бы именно с помощью оценки работодателем деловых качеств работника.

«Введение в правовую норму об испытательном сроке понятия «деловые качества» работника обоснованно необходимо. Именно это понятие представляется основой в новой формулировке цели испытания работника с позиций работодателя, в то время как сейчас в действующем положении ст. 70 ТК РФ испытание работника устанавливается в целях проверки его соответствия поручаемой работе» URL: http://vestnik.omua.ru/sites/default/files/vol/20/05_minkina.pdf.

Одновременно с новой формулировкой цели испытания ТК РФ следует дополнить и определением деловых качеств работника. Согласно пояснениям, дающимся в п. 10 постановления пленума ВС РФ от 17.03.2004 №2, под деловыми качествами сотрудника следует рассматривать «не только профессионально-квалификационные данные, но и его личностные характеристики»Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 (ред. от 24.11.2015) "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" // Бюллетень Верховного суда. Следовательно, можно предложить следующее определение деловых качеств работника: «под деловыми качествами работника понимается способность физического лица выполнять определенную договором трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных и личностных качеств».

Работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы.

Следует отметить, что положениями части 1 статьи 71 ТК РФ законодатель возлагает на работодателя обязанность сформулировать и довести в письменной форме до работника причины, по которым работник не выдержал испытательный срок.

Эта обязанность работодателя является дополнительной гарантией, обеспечивающей защиту прав работника при увольнении. Неуведомление работника о причинах увольнения, свидетельствует о нарушении процедуры увольнения и является основанием для восстановления работника в должности.

Но опять-таки для того чтобы избежать создания новой почвы для ущемления прав работников, предлагается обязать работодателей закреплять конкретный перечень деловых качеств работника в локально-нормативных актах организации, либо же дополнить должностные инструкции деловыми качествами.

Что касается спортсменов как работников, то для них предлагается устанавливать перечень деловых качеств на основе профессионального стандарта «Спортсмен», федерального стандарта по виду спорта, а также с учетом особенностей каждого вида спорта. Например, к деловым качествам спортсмена могут относиться: соблюдение спортивного режима, нормативы по общей и специальной физической подготовке, отсутствие дисциплинарных наказаний, выполнение задач, поставленных тренером во время тренировочных мероприятий и т.д.

Следующий проблемный вопрос, вытекающий из выше перечисленных моментов, это вопрос о том, какими методами и способами работодатель будет оценивать деловые качества работника? Следует отметить, что в действующем трудовом законодательстве также не установлены методы оценки соответствия работника поручаемой ему работе. Сама оценка деловых качеств имеет определенные сложности. Это обуславливается прежде всего различными спецификами каждой сферы труда, различием в должностях и предъявляемых каждым работодателем требованиях к ним.

Действующее законодательство не определяет конкретных критериев оценки деловых качеств работника, и отсутствие прямой нормы права с указанием на те или иные причины для вывода о признании работника не прошедшим испытание свидетельствует о разнообразии обстоятельств, учитываемых работодателем при подведении итогов испытания, что делает невозможным установление конкретного перечня в законе. Однако данное обстоятельство может являться предметом оценки суда, рассматривающего соответствующий спор.

В связи с этими необходимо достаточно четкое регламентирование работодателем качественного и количественного обозначения перечня критериев, по которым и будут в последствии оцениваться деловые качества работника и приниматься последующие решение о продолжении с работником трудовых отношений. По понятным причинам, установить эти критерии на законодательном уровне не представляется возможным. Учитывая тот факт, что в большей своей массе суды придерживаются позиции, о том, что оценка деловых качеств работника -- это исключительная компетенция работодателя, то считается необходимым установления критериев оценивания этих качеств на локальном уровне. Опять же, критерии оценивания можно прописать в должностной инструкции работника или, например, создать в организации положение о прохождении испытательного срока.