Испытательный срок как дополнительное условие в трудовом договоре со спортсменом

Также считается необходимым дополнить трудовое законодательство обязанностью работодателя ознакамливать работника до подписания трудового договора с локальными актами, которые будут регламентировать прохождение испытательного срока.

Предполагается, что все выше изложенные предложения помогут избежать необоснованных увольнений в связи с неудовлетворительным результатом прохождения работником испытания. К тому же уточненный перечень деловых качеств и критерий их оценки поможет избежать недопонимания между работником и работодателем, а также поможет выстроить грамотную коммуникацию для достижения лучших результатов в работе. Установление данного перечня поможет и судам в процессе разбирательств по делам об увольнении в связи с неудовлетворительным результатом испытания.

Следующей, не менее значимой проблемой, касающейся вопросов применения норм об испытательном сроке, являются ситуации об ограничении прав работников во время прохождения испытательного срока.

Ч. 3 ст. 70 ТК РФ устанавливает, что в период прохождения испытания на работника распространяются все нормы трудового законодательства и иных нормативно-правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. Следовательно, со стороны работодателя является недопустимым какое-либо ограничение прав работника в период прохождения испытания. Как показывает практика, одним из самых частых нарушений в этой области является установление в меньшем размере заработной платы по сравнению с другими аналогичными работниками в организации работодателя.

На практике, чтобы избежать нарушения трудового законодательства работодатели зачастую прибегают к так называемым стажировкам. На время стажировки трудовой договор с работником не заключается и соответственно ему не выплачивается заработная плата. Несмотря на то, что работник фактически выполняет трудовую функцию в полном размере, и согласно трудовому законодательству считается фактически допущенным к работе и соответственно должен в полном объеме получать вознаграждение за свой труд. Помимо всего этого, ущемляются и остальные права работника, присвоенные ему трудовым законодательством, например, такие как пособие по временной нетрудоспособности.

Необходимо отметить, что в трудовом законодательстве отсутствуют нормы, которые бы регламентировали предшествующие трудоустройству стажировку во всех сферах труда. Исключением из этого является лишь ученический договор. Как показывает судебная практика, в случаях, когда подобная стажировка или просмотр будут напрямую связаны с выполнением трудовой функции, то вероятнее всего, что суд признает эту ситуацию фактическим допуском к работе и как следствие обязует заключить трудовой договор без условия об испытательном сроке.

Учитывая выше изложенное, считается целесообразным дополнить нормы трудового права РФ положениями о стажировках, предшествующих заключению трудовому договору. Важно, чтобы на работников, во время прохождения стажировки распространялись все права, закрепленные в трудовом законодательстве. В тех случаях, когда принятию на работу предшествует именно обучение, т.е. стажировка у работников, должно заключатся между работником и работодателем именно соглашение о стажировке. Соответственно на время стажировки, работнику определяется, так сказать сокращенная трудовая функция.

Во время просмотра на работника будут распространяться все права, предусмотренные трудовым законодательством, в том числе и выплата пособия по временной нетрудоспособности в случае получения травмы. Также что просмотр, что стажировка должны оплачиваться пропорционально выполненной трудовой функции.

Тем самым предполагается возможным защитить права работников всех сфер трудовой деятельности. Также, это поможет сократить количество трудовых споров об ущемлении трудовых прав работников.

Хотелось бы отметить еще одно правовое значение испытательного срока. Он устанавливает предельные границы, в течении которых работодатель имеет право оценить деловые качества работника, а также позволяет уволить его по специально предусмотренному законом основанию - неудовлетворительный результат испытания. Учитывая различные подходы в комментариях и судебной практике к действующим нормам ТК РФ, представляется возможным и необходимым введение в ст. 70 ТК РФ отдельного абзаца о любом запрете на продление срока испытания, в том числе при наличии соглашения сторон.

Кроме того, анализ современной судебной практики по восстановлению работников, которые были уволены в период испытания, свидетельствует об отсутствии единого подхода в вопросе ссылки на норму права, предусматривающую основание расторжения трудового договора. Как правило, в приказах об увольнении и в трудовых книжках указывается либо ст. 71, либо п. 14 ст. 81 ТК РФ.

Поэтому, для устранения споров о применении правовой нормы считается возможным и необходимым введение в ч. 1 ст. 81 ТК РФ отдельного основания для расторжения трудового договора по инициативе работодателя в связи с неудовлетворительным результатом испытания работника, принимаемого на работу.

Также, можно указать на то, что вполне целесообразным было бы внесение в ТК РФ норм, которые бы устанавливали обязанность и регламентировали способы фиксации результатовиспытания и единообразный формат оформления документов при увольнении работников, не прошедших испытание. Это очень важно, поскольку грамотное и четкое оформление результатов испытания во многом бы упростило в судах процесс доказывания неудовлетворительного результата прохождения испытания, с одной стороны. С другой стороны, это бы снова защитило работников от необоснованных увольнений по основанию неудовлетворительный результат прохождения испытания. При нынешней трактовке трудового законодательства работодатели самостоятельно решают вопросы оформления и доказывания неудовлетворительного результата испытания. На практике, к сожалению, такие решения, как правило, безграмотны, без какого-либо документального и процессуального оформления, т.е. без наставника, программы испытания или листа об испытании работника, заслушивания промежуточных отчетов и пр., тем самым без доказательств, необходимость в которых может испытывать сам работодатель при наличии трудового спора. Для единообразного оформления процедуры испытания работника ее основы следует регламентировать в законе или же в локальном нормативном акте, с которым работник должен быть обязательно ознакомлен.

Следующим вопросом применения норм об испытательном сроке, который дает работодателям почву для злоупотребления этими нормами, является положение о назначении испытательного срока по соглашению сторон.

Так, часто работодатель самостоятельно, в одностороннем порядке назначает новому работнику испытание и определяет его продолжительность. В данном случае лицо, желающее заключить трудовой договор, просто «подчиняется» воле работодателя, при этом не уделяя внимания тому, что трудовое законодательство предусматривает равенство сторон в решении вопроса об установлении испытания. Помимо этого, типичным нарушением законодательства является установление испытания не в момент заключения трудового договора, а по истечении определенного периода времени. Необходимо подчеркнуть, что испытательный срок может быть установлен работнику при заключении как срочного трудового договора, так и договора на неопределенный срок. Однако нередко работодатель «предпочитает» заключить с работником, которому устанавливается испытание, именно срочный трудовой договор на период испытательного срока, что является нарушением его прав. Тем более следует отрицательно оценить установление в специальном законодательстве норм, предусматривающих случаи заключения с работником на период прохождения испытания срочного трудового договораСм.: п. 5 Приказа Федеральной таможенной службы РФ от 3 июля 2006 г. N 612 «Об утверждении Инструкции о порядке и условиях прохождения испытания при приеме на службу в таможенные органы Российской Федерации» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. N 31..

С другой стороны, следует учитывать особенный характер условия об испытании, который заключается в том, что оно устанавливается, как говорилось выше, исключительно при заключении трудового договора. Отсюда можно сделать вывод о том, что после заключения трудового договора данное условие изменяться не может. Именно такой позиции придерживается Федеральная служба по труду и занятости См.: письмо Роструда от 2 марта 2011 г. N 520-6-1 // СПС "КонсультантПлюс".. В частности, Роструд отмечает, что условие об испытании работника может быть установлено только при приеме на работу по обусловленной трудовым договором трудовой функции (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессия, специальность с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Соответственно, возможность продления испытательного срока путем внесения изменений в трудовой договор трудовым законодательством Российской Федерации не предусмотрена.

Последняя точка зрения является общепринятой в науке трудового права. При этом, как отмечает Ю.П. Орловский, "в настоящее время положение о неизменности срока испытания скорректировано. Эта коррекция не касается продления срока испытания, поскольку такое продление означало бы ухудшение положения работника по сравнению с установленным трудовым законодательством. Вместе с тем нет никаких препятствий для уменьшения установленного срока испытания по письменному соглашению сторон"Орловский Ю.П. Реформа трудового законодательства // Трудовое право. 2012. N 5. С. 5 - 18.

Подобная точка зрения разделяется и Федеральной службой по труду и занятостиСм.: письмо Роструда от 17 мая 2011 г. N 1329-6-1 // Официальные документы (приложение к газете "Учет. Налоги. Право"). 2011. N 23.. Согласно разъяснению Роструда уменьшение срока испытания по соглашению сторон не противоречит требованиям трудового законодательства. Данное решение оформляется путем заключения дополнительного соглашения к трудовому договору.

По результатам проведенного научно-практического исследования об испытании работника одним из главных выводов стала необходимость совершенствования законодательства, которым регламентируется испытательный срок. Не все аспекты прохождения испытания нашли свое прямое отражение в нормах Трудового кодекса Российской Федерации. Наряду с пробелами можно обнаружить неточные формулировки в трудовом законодательстве, нуждающиеся в уточнениях, изменениях и порой дополнениях с целью единообразного толкования норм права и их применения в жизни.

Подводя итог по исследуемой проблематике, хотелось бы отметить, что вышеуказанные направления совершенствования законодательства не носят исчерпывающий характер, но уже только предложенные коррективы способны внести ясность в трудовые отношения с испытательным сроком. Это позволит приблизить отношения работника и работодателя к оптимальному деловому диалогу, а также развитию гармоничных трудовых отношений.

2.2 Проблемы установления срокаиспытания для спортсменов

Большую роль в разъяснении использования трудового законодательства по отношению к такой категории работников как спортсмены играет Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 ноября 2015 года N52 «О применении судами законодательства, регулирующего труд спортсменов и тренеров».

Согласно п. 6 постановления ПВС в трудовом договоре со спортсменом могут содержаться дополнительные условия, предусмотренные ч. 4 ст. 57 ТК РФ, в том числе и условие об испытании. Как показывает практика, то условие об испытании в большей своей части используется в командных игровых видах спорта, таких как футбол, хоккей, баскетбол и др.

Помимо проблем, описанных в предыдущем параграфе, которые могут относиться и к спортсменам, и к остальным категориям работников, на мой взгляд стоит особенно заострить внимание на таком вопросе как установление продолжительности испытательного срока для спортсменов.

Что касается сферы спорта, то в практике командных игровых видов спорта, таких как футбол и хоккей, существуют так называемые «просмотры». Во время этих просмотров спортсмен - работник приезжает в спортивный клуб на непродолжительное время с целью определения подходит ли он этой команде и будет ли заключатся с ним трудовой договор по результатам этого просмотра. Естественно, что на время этого просмотра со спортсменом не заключается ни соглашение об установлении испытательного срока, ни тем более трудовой договор. Тем самым, спортсмен остается ущемленным и не защищенным в своих трудовых правах. Тогда как показывает практика, подобные просмотры несут много рисков для спортсмена. Так, часто случаются ситуации, когда спортсмен во время тренировочного мероприятия в рамках просмотра травмируется. Клуб, в котором спортсмен проходит просмотр, отказывается брать на себя обязательства по выплате ему пособия по временной нетрудоспособности, также, как и отказывается заключать со спортсменом трудовой договор. Тем самым спортсмен остается без работы и без денежных средств. д

Необходимо отметить, что в трудовом законодательстве отсутствуют нормы, которые бы регламентировали предшествующие трудоустройству стажировку во всех сферах труда или просмотры непосредственно в сфере спорта. Как показывает судебная практика, в случаях, когда подобная стажировка или просмотр будут напрямую связаны с выполнением трудовой функции, то вероятнее всего, что суд признает эту ситуацию фактическим допуском к работе и как следствие обязует заключить трудовой договор без условия об испытательном сроке.

Учитывая выше изложенное, считается целесообразным дополнить нормы трудового права РФ в частности положения, регламентирующие установление испытательного срока, а также главу 54.1 ТК РФ положениями о просмотрах, предшествующих заключению трудовому договору. Важно, чтобы на спортсменов во время прохождения стажировки или просмотра распространялись все права, закрепленные в трудовом законодательстве. В тех случаях, когда принятию на работу предшествует именно просмотр, т.е. именно тренировочные мероприятия, а не выступления на соревнованиях у спортсменов, должно заключатся между работником или работодателем именно соглашение о стажировке или просмотре. Соответственно на время стажировки или просмотра в спорте, работнику определяется, так сказать сокращенная трудовая функция. Например, согласно отечественному законодательству, ч. 1 ст. 348.1 ТК РФ трудовая функция спортсмена состоит в:

* подготовке к спортивным соревнованиям,

* участии в спортивных соревнованиях по определенному виду или видам спорта.

Как показывает изучение судебной практики, суды учитывают характер трудовой функции спортсмена, заключающейся в подготовке к спортивным соревнованиям наряду с участием в спортивных соревнованиях, при рассмотрении трудовых споров о признании наличия трудовых отношений в случаях, когда спортсмены фактически допускались к тренировочным мероприятиям на так называемых просмотрах, без подписания трудового договора с целью предварительной проверки профессиональных навыков и решения вопроса о дальнейшем трудоустройстве.

Следовательно, во время просмотра трудовой функцией спортсмена будет лишь подготовка к спортивным соревнованиям. Во время просмотра на работника будут распространяться все права, предусмотренные трудовым законодательством, в том числе и выплата пособия по временной нетрудоспособности в случае получения травмы. Также просмотр должен оплачиваться пропорционально выполненной трудовой функции.

Но нельзя не отметить, что успех команды в таких видах спорта как футбол, хоккей и т.д. во многом зависит от того, насколько слажено будет играть команда, насколько игроки будут понимать и «чувствовать» партнеров по команде. Все это достигается неделями, месяцами совместных тренировок. Соответственно, когда спортсмен приезжает на так называемые «просмотры», которые длятся непродолжительный промежуток времени, достичь слаженности и командной игры, как правило не удается. Далеко не каждый спортсмен может показать себя за короткий промежуток времени без адаптации к команде, часовым поясам и т.п.

На мой взгляд, в данной ситуации возможно два пути решения. Дополнить ТК РФ, а в частности главу 54.1 положениями, которые бы предусматривали два вида испытательного срока для спортсмена, на выбор сторон. Первый - это выше описанные просмотры. Второй - полноценный испытательный срок на весь спортивный сезон. Поскольку особенностью испытательного срока является то, что он предусматривает упрощенную процедуру расторжения трудового договора с работником, то в случае со спортсменами это может породить почву для злоупотреблений со стороны работодателей. Поэтому необходимо уточнить, что испытательный срок заключается на весь период спортивного сезона и тем самым до истечения испытательного срока договор может быть расторгнуть лишь по соглашению сторон. Во время полноценного испытательного срока спортсмен выполняет в полном объеме трудовую функцию, предусмотренную главой 54.1 ТК РФ. Также, на спортсмена распространяются все права и обязанности, предусмотренные трудовым законодательством.

ГЛАВА 3. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

3.1 Практика судов по делам, касающимся применения норм об установлении испытательного срока

Анализируя судебную практику по трудовым спорам, касающимся вопросов применения испытательного срока, можно сказать, что данная категория дел встречается не очень часто. Это обусловлено прежде всего трудностями доказывания того, что работник не прошел испытание либо же наоборот справился с ним. Но тем не менее такая категория трудовых споров все же встречается в судебной практике.

Самой распространенной категорией дел, касающихся вопросов испытательного срока, являются дела о доказывании несоответствия работника поручаемой работе. Поскольку в действующем трудовом законодательстве не указаны четкие критерии оценки деловых качеств работника и так же отсутствует прямая норма права с указанием методов оценки соответствия работника поручаемой работе. Как следует из апелляционного определения Свердловского областного суда по делу N33-6450/2014, «оценка деловых качеств работника относится к исключительной компетенции работодателя, то есть является субъективным критерием, который должен быть подтвержден документально»http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/126235659/. Поэтому для решения этой проблемы представляется необходимым установление каждым работодателем четких критериев оценки деловых качеств работника. Однако, на законодательном уровне не представляется возможным осуществить это унифицировано для всех видов работы, поскольку оценка деловых качеств работника имеет определенную специфику, обусловленную сферой труда, поручаемой работой и т.д. Поэтому предлагается устанавливать критерии и методы оценки деловых качеств работника на локальном уровне организации работодателя, например, таким актом может служить Положение об испытательном сроке работника или критериями и методами оценки может быть дополнена должностная инструкция работника. Также, необходимо установить обязанность работодателя ознакамливать под личную роспись работника, принимаемого на работу, с данными локальными актами до заключения трудового договора.

Возвращаясь к определению деловых качеств работника, то согласно пояснениям, дающимся в п. 10 постановления пленума ВС РФ от 17.03.2004 №2,под деловыми качествами сотрудника следует рассматривать не только профессионально-квалификационные данные, но и его личностные характеристикиПостановление Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 № 2 "О применении судами РФ Трудового кодекса РФ". Исходя их этого, предлагается дополнить ст. 70 ТК РФ понятием «деловые качества работника», а конкретный перечень качеств должен устанавливаться локальными актами работодателя. Что касается спортсменов, то для них данный перечень должен устанавливаться с учетом особенностей вида спорта, а также основываясь на профессиональном стандарте «Спортсмен», утвержденном приказом Министерства труда и социальной защиты РФ от 7 апреля 2014 г. N 186н, федеральном стандарте по виду спорта, а также регламентах спортивных лиг и федераций. Для спортсменов перечень «деловых качеств» может содержать критерии выполнения спортивных нормативов, количество побед/заброшенных шайб/забитых голов в сезоне, отсутствие санкций за неспортивное поведение, соблюдение спортивного режима, и т.д. Главное, чтобы со всеми этими критериями, а также методами их оценки спортсмен - работник был ознакомлен до подписания трудового договора.

Доказательством того, что данные нововведения уже давно необходимы, может служить указанный ниже анализ судебной практики.

Истец обратился в суд с иском к МБОУ ДОД "Детский оздоровительно-образовательный спортивный центр" где приказом от ДД.ММ.ГГГГ N он был уволен с должности в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Истец считал свое увольнение незаконным и требовал восстановления на работе. Определением Приморского краевого суда от 11.11.2014 года по делу N 33-10004 требования истца были удовлетворены. Поскольку суд счёл, что что проект распоряжения об освобождении истца от должности не является достаточным доказательством и что конкретные причины, которые послужили основанием признания неудовлетворительным результат испытания не были указаны работодателемhttp://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/130636550/.

Аналогичная позиция содержится в Апелляционном определении Ярославского областного суда от 13.09.2012 года по делу N 33-4848/2012. В данном случае истец требовал изменения формулировки увольнения, взыскания заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда. Суд удовлетворил требования работника, ссылаясь на то, «что для увольнения на основании ч. 1 ст. 71 ТК РФ докладная записка не будет являться достаточным и убедительным доказательством, содержащим четкие критерии оценки деловых качеств работника для принятия решения о его соответствии поручаемой работе»http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/128099979/.

Касательно позиции об оценки работодателями деловых качеств работника, принимаемого на работу, суды придерживаются единого мнения - оценка деловых качеств принятого на работу лица является исключительной компетенцией работодателя. Данная оценка служит субъективным критерием, но при этом должна быть подтверждена любыми возможными объективными доказательствами.

Эти положения подтверждаются и в решении Костомукшскогогорсуда Республики Карелия от 11.03.2016 года по делу № 2-192/2016, в котором говорится, что результат оценки работодателем деловых качеств сотрудника может и должен быть подтвержден любыми объективными доказательствамиhttps://sudact.ru/regular/doc/DEPbVUbn1wHg/.

В определении Санкт-Петербургского городского суда от 29.09.2011 года N 33-14786/2011 поддерживается эта позиция. В данном деле рассматривалось увольнение работника по ч. 1 ст. 71 ТК РФ в связи с неудовлетворительным результатом прохождения испытания при приеме на работу. Как указал суд, «в качестве доказательств причин, послуживших основанием для признания работника не выдержавшим испытание, могут служить акты, свидетельствующие о невыполнении норм выработки, несвоевременном или ненадлежащем выполнении порученной работы, выпуске бракованной продукции, акты о нарушениях правил внутреннего трудового распорядка»http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/35255089/.

Челябинский областной суд в своем апелляционном определенииот 07.08.2014 года по делу N 11-8123/2014, к надлежащим доказательствам, которые будут являться подтверждающими факт невыполнения своих трудовых обязанностей, относят должностную инструкцию, протоколы внутренних совещаний, предупреждение об увольнении, показания свидетелей - коллег по работеhttp://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/136035000/.

Обобщая проанализированную выше судебную практику, можно утверждать, что для надлежащего увольнения по результатам испытания работодатель обязан подтвердить документально факт наличия неудовлетворительного результата испытания. К таким документам могут относиться:

· акты, свидетельствующие о нарушении локальных нормативных актах;

· служебные записки;

· свидетельские показания;

· протоколы совещаний;

· должностные инструкции;

· предупреждение об увольнении;

· объяснительные записки;

· требования к должности и несоответствие ей;

· перечень деловых качеств работника.

Что касается спортсменов, то для этой категории работников помимо выше перечисленных документов, дополнительными доказательствами могут являться следующие акты:

· медицинские заключения, свидетельствующие о нарушении спортивного режима;

· протоколы выполнения спортивных нормативов;

· протоколы соревнований;

· характеристики предыдущих работодателей - спортивных организаций или организаций, на базе которых, спортсмен проходил спортивную подготовку;

· заключения спортивной федерации и т.д.

Важно отметить, что сам факт ненадлежащего исполнения работником должностных обязанностей должен подтверждаться именно совокупностью всех доказательств. Помимо этого, считается необходимым установить обязанность для работодателя указывать какие конкретные обязанности не были выполнены работником, который проходил испытательный срок.«Кроме того, следует добавить, что как показывает анализ судебной практики, неудовлетворительный результат испытания выражается не только в ненадлежащем выполнении должностных обязанностей, но и в несоблюдении трудовой дисциплины. По мнению большинства судов, работодатель свободен в методах оценки результата прохождения работником испытания. Суды не оценивают значительность нарушений, совершенных работником, они только оценивают доказанность объективными данными факта нарушения, указанного работодателем»http://vuzirossii.ru/publ/ispytatelnyj_srok_uvolnenie_i_spory/33-1-0-2166. Все это еще раз подтверждает необходимость для работодателя иметь локальный акт, который будет регламентировать порядок, метод и критерии оценки результата испытания и установления факта неудовлетворительного результата испытания, с которым необходимо знакомить работников. Несмотря на необязательность в настоящее время данного документа, его наличие во многом упростит процесс доказывания в суде при возникновении спора с работником.

Следующей часто встречающейся категорией дел, связанных с испытательным сроком, являются дела об увольнении по результатам испытания в случаях, когда положение об испытательном сроке не отражено в трудовом договоре.

Если с работником был заключен трудовой договор, в котором на момент его заключения отсутствовало условие об испытательном сроке, то работодатель, в случаях последующего включения данного условия в трудовой договор, не имеет права на увольнение работника на основании ч. 1 ст. 71 ТК РФ.

Данный вывод был сделан после анализа Кассационного определения Тульского областного суда от 26.04.2012 года N 33-1090. В данном деле суд удовлетворил требования истца о восстановлении на работе, указав, что трудовой договор, в котором содержалось условие об установлении испытания на срок три месяца, был подписан позже, чем истец-работник приступил к исполнению трудовых обязанностей, как следствие, увольнение по ч. 1 ст. 71 ТК РФ неправомерноhttp://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/100409982/.

В судебной практике существует большое количество дел, в которых суды признавали работника принятым на работу без испытательного срока в тех случаях, когда работник фактически допускался к работе, при этом ни трудовой договор, ни соглашение об испытательном сроке заключены не были.

Об этом свидетельствует апелляционное определение Московского городского суда от 18.07.2014 года по делу N 33-21880. Как говорится в материалах дела, истец обратился в суд с иском к ООО "Самсунг Электронике Рус Компании" об установлении факта возникновения трудовых отношений, признании увольнения по основанию увольнение в связи с неудовлетворительным результатом испытательного срока незаконным. «В обоснование своих требований истец указывал на то, что был принят на работу в ООО "Самсунг Электронике Рус Компании" 20 марта 2013г. на должность менеджера по корпоративным продажам с окладом _. руб. 17 июня 2013г. был уведомлен о расторжении трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Приказом N308 от 27 июня 2013г. истец уволен по ч. 1 ст. 71 ТК РФ, о чем была сделана запись в трудовой книжке, однако истец трудовой договор и приказ о приеме на работу с испытательным сроком не подписывал, был принят без испытательного срока на работу, был допущен к работе без оформления трудового договора, и условие об испытании до начала работы оформлено не было, увольнение его в связи с неудовлетворительным результатом испытания является незаконным и необоснованным. Содержание которой указывает на необходимость оформления отдельного письменного соглашения об испытательном сроке до начала работы, при отсутствии подписанного трудового договора со сведениями об испытательном сроке, что в случае с Акобджанян К.Р. не имело место.»http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/126253542/Поэтому, в силу требований ст. 70 ТК РФ истец считается принятым на работу без испытательного срока, а значит его увольнение по ст. 71 ТК РФ не соответствует требованиям закона.

Ту же самую позицию поддерживают и Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 10.04.2013 по делу N 33-3356/2013, Кассационное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 10.10.2011 по делу N 33-3632/11.

Таким образом, проанализировав судебную практику, можно смело утверждать, что отсутствие в трудовом договоре с работником условия об испытании означает, что он принимается на работу без испытательного срока, несмотря на то, что данный срок установлен дополнительным соглашением (в том случае, если соглашение подписано после заключения трудового договора), или несмотря на то, что он установлен иными внутренними локальными актами, такими, как должностная инструкция, приказ о приеме на работу и т.д.

Следующей, не менее интересной категорией трудовых споров, касающихся вопросов применения норм об испытательном сроке, являются споры об ограничении прав работников во время прохождения испытательного срока.

Ч. 3 ст. 70 ТК РФ устанавливает, что «в период прохождения испытания на работника распространяются все нормы трудового законодательства и иных нормативно-правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. Следовательно, со стороны работодателя является недопустимым какое-либо ограничение прав работника в период прохождения испытания» URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=29454605. Как показывает практика, одним из самых частых нарушений в этой области является установление в меньшем размере заработной платы по сравнению с другими аналогичными работниками в организации работодателя. В специальной литературе отмечается, что "если из документов, в том числе зарплатных ведомостей, будет ясно, что во время испытания сотрудник получал "урезанный" оклад, действия работодателя могут быть расценены судом как нарушение законодательства о труде и об охране труда" Хачатурян Ю.А. Испытание при приеме на работу // Трудовое право. 2009. N 11. С. 69 - 79.

Так, например, между директором ООО УК "М." и гражданином Б. был заключен трудовой договор, по которому Б. был принят на работу в ООО УК "М.". Пунктом 11 трудового договора ему был установлен должностной оклад в размере 6131 руб. в месяц. Между тем в штатном расписании по должности, занимаемой истцом, был предусмотрен оклад в размере 9556 рублей. На этом основании Б. обратился в суд с иском о признании п. 11 трудового договора в части размера должностного оклада не соответствующим закону и установлении ему размера должностного оклада в сумме, указанной в штатном расписании. Рассматривая данное дело, суд указал, что согласно ч. 3 ст. 70 ТК РФ в период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. Нормами трудового законодательства не предусматривается возможность установления работнику в период испытательного срока должностного оклада, ниже установленного штатным расписанием. В связи с этим установление Б. в трудовом договоре размера оклада ниже того, что предусмотрен штатным расписанием, суд расценил как нарушение законодательства о трудеСм.: http://sudact.ru/regular/doc/gCToB1fVfHZW.

В целях избежания нарушения выше упомянутых правовых норм, в последнее время работодатели маскируют испытательный срок под обязательную стажировку или иной вариант «предварительного обучения». Естественно, это время работнику не оплачивается и помимо всего этого, ущемляются и остальные права работника, присвоенные ему трудовым законодательством.

Что касается спорта, то в практике командных игровых видов спорта, таких как футбол и хоккей, существуют так называемые «просмотры». Во время этих просмотров спортсмен - работник приезжает в спортивный клуб на непродолжительное время с целью определения подходит ли он этой команде и будет ли заключатся с ним трудовой договор по результатам этого просмотра. Естественно, что на время этого просмотра со спортсменом не заключается ни соглашение об установлении испытательного срока, ни тем более трудовой договор. Тем самым, спортсмен остается ущемленным и не защищенным в своих трудовых правах. Что касается этой категории трудовых споров, то здесь сложность представляется в самом факте доказывания возникновения трудовых отношений.

Так, согласно отечественному законодательству, ч. 1 ст. 348.1 ТК РФ трудовая функция спортсмена состоит в:

· подготовке к спортивным соревнованиям,

· участии в спортивных соревнованиях по определенному виду или видам спорта.

Как показывает изучение судебной практики, суды учитывают характер трудовой функции спортсмена, заключающейся в подготовке к спортивным соревнованиям наряду с участием в спортивных соревнованиях, при рассмотрении трудовых споров о признании наличия трудовых отношений в случаях, когда спортсмены фактически допускались к тренировочным мероприятиям на так называемых просмотрах, без подписания трудового договора с целью предварительной проверки профессиональных навыков и решения вопроса о дальнейшем трудоустройстве.

Суды признавали трудовые отношения возникшими, а трудовой договор заключенным, если при разбирательстве дела устанавливалось, что спортсмен, с которым не оформлен надлежащим образом трудовой договор, был допущен к тренировочным мероприятиям с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя (часть третья статьи 16, часть первая статьи 61, часть вторая статьи 67 ТК РФ)Хачатурян Ю.А. Испытание при приеме на работу // Трудовое право. 2009. N 11. С. 69 - 79.

Истец, спортсмен хоккеист, обратился в суд с иском о взыскании заработной платы к хоккейному клубу, в который он был приглашен для так называемого просмотра с целью определения его профессионального мастерства. По окончании просмотра заработная плата спортсмену не была выплачена.

Исходя из положений статей 348.1, 348.2 ТК РФ, предусматривающих возможность заключения срочных трудовых договоров с работниками, трудовая функция которых состоит в подготовке к спортивным соревнованиям и участии в спортивных соревнованиях, суд пришел к выводу о заключении ответчиком трудового договора со спортсменом без условия об испытательном сроке и удовлетворил его требования о взыскании заработной платы за период просмотраХачатурян Ю.А. Испытание при приеме на работу // Трудовое право. 2009. N 11. С. 69 - 79.

Нельзя не отметить, что в трудовом законодательстве отсутствуют нормы, которые бы регламентировали предшествующие трудоустройству стажировку во всех сферах труда или просмотры непосредственно в сфере спорта. Исключением из этого является лишь ученический договор. В случаях, когда подобная стажировка или просмотр будут напрямую связаны с выполнением трудовой функции, то вероятнее всего, что суд признает эту ситуацию фактическим допуском к работе и как следствие обязует заключить трудовой договор без условия об испытательном сроке.

Так, «прокуратура Орджоникидзевского района г. Магнитогорска Челябинской области по обращению гражданина провела проверку соблюдения его трудовых прав. В ходе проверки было установлено, что индивидуальный предприниматель, у которого работала истица, издал незаконный приказ о прохождении рядом работников бесплатной стажировки в количестве от трех до семи смен. В результате женщина, отработавшая у предпринимателя в течение 35 часов, осталась без заработной платы. По протесту прокурора незаконный приказ предпринимателя отменен, задолженность по оплате труда заявительнице выплачена»URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=29454605.

Так, Л. в период с 6 февраля по 3 апреля 2011 г. проходил стажировку в ресторане "Э.", выполнял обязанности официанта в полном объеме, полагая, что данное время ему будет оплачено. 3 апреля 2011 года ему объявили, что он принят в штат, и ознакомили с графиком смен на апрель. После увольнения он обратился в суд с исковыми требованиями об установлении факта трудовых отношений с внесением изменений в трудовую книжку, указав период работы с 6 февраля 2011 года. Судом было установлено, что истец 6 февраля 2011 г. был допущен ответчиком к исполнению трудовых обязанностей официанта ресторана "Э." без оформления соответствующего трудового договора и приказа о приеме на работу. Помимо прочего, суд отметил, что в случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. При этом суд не убедили доводы ответчика о том, что Л. в указанный период не выполнял оплачиваемую работу, а проходил стажировку, поскольку на него в полной мере распространялись должностная инструкция и правила внутреннего трудового распорядка. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Коми с этим решением суда согласиласьСм.: http://www.gcourts.ru/case/2986767.

Следует отметить, что это справедливо не только в отношении собственно оплаты труда, но и в отношении любых других выплат.

Центральный районный суд г. Хабаровска удовлетворил исковые требования М. к ООО "Л.". Помимо прочего, истец просил взыскать с ответчика невыплаченную премию, недоплату заработной платы за работу в выходные и праздничные дни, стоимость проезда к месту выполнения работ и обратно. Ответчик иск не признал, указав, что положение об оплате труда работников ООО "Л." не предусматривает выплаты премий работникам, не прошедшим испытательный срок. Суд, рассматривая данное дело, указал, что не премирование работника, находящегося на испытательном сроке, противоречит требованиям трудового законодательства и ущемляет права такого работника https://www.lawmix.ru/obsh/9274.

Не выплата положенной заработной платы или премии работнику, проходящему испытательный срок, это не единственное злоупотребление правом со стороны работодателя. В спорте достаточно часто встречаются случаи, когда спортсмен на просмотре, предшествующем возможному трудоустройству, во время тренировочного мероприятия получает травму. Спортивный клуб, возможный будущий работодатель, ссылаясь на то, что со спортсменом не был заключен трудовой договор снимает с себя ответственность за производственную травму и отказывается платить спортсмену пособие по временной нетрудоспособности. В случаях, когда подобные трудовые споры доходят до суда, суды опираясь на выше перечисленные нормы трудового законодательства признают факт наступления трудовых отношений и обязывают клубы заключать со спортсменами трудовые договоры, а также обязывают выплачивать пособие по временной нетрудоспособности.

Не следует забывать о том, что согласно части четвертой ст. 71 ТК РФ если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня. Для того чтобы избежать увольнения вследствие неудовлетворительного результата испытания и соответствующей записи в трудовой книжке, работник может подать заявление об увольнении по собственному желанию, а работодатель обязан будет уволить его по пункту 3 части первой ст. 77 ТК РФ по истечении трех дней после подачи такого заявления.

Более того, учитывая сложность доказывания того, что работник действительно не выдержал испытания, некоторые авторы полагают целесообразным в такой ситуации предложить работнику уволиться по собственному желанию. Например, М.О.Буянова отмечает: "Поскольку такое увольнение всегда влечет за собой обращение работника в суд, рекомендую воспользоваться подсказкой ст. 71 ТК РФ и предложить работнику уволиться по собственному желанию с отработкой в течение трех дней до окончания срока испытания. Это своего рода карт-бланш. Всегда можно сказать: "Может, это мы вам (а не вы нам) не подходим?". И работник в конце концов согласится с этим. Пусть увольняется по собственному желанию, не надо портить ему жизнь. И себе тоже"Буянова М.О. Анализ типичных и "оригинальных" ошибок работодателей // Трудовое право. 2012. N 9. С. 99 - 119.

Дело в том, что увольнение по результатам испытания, как было отмечено ранее, относится к увольнению по инициативе работодателя. А согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. Следовательно, в случае возникновения трудового спора работодатель должен доказать факт неудовлетворительного результата испытания.

Анализ судебной практики показывает, что увольнение по результатам испытания вызывает целый ряд споров между работниками и работодателями. Настоящая статья направлена на обобщение указанных судебных споров с целью выявления типичных ошибок работодателей при приеме на работу с испытанием или при увольнении работников по данному основанию, а также с целью определения позиции судов по вопросам, не урегулированным либо недостаточно урегулированным ТК РФ.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Авторитет любого государства на международной арене складывается из большого числа показателей. К ним можно отнести развитие оборонно-промышленного комплекса, показатели экономики и благосостояния граждан страны, природные ресурсы и богатства, различные разработки в области научно-технического прогресса, а также достижения на международной арене в области спорта.

В настоящее время, спорту уделяют огромное внимание во всем мире. В каждой стране земного шара реализуются различные программы для развития спорта, организуются бесплатные спортивные секции для населения, уличные площадки оборудуются новейшим спортивным оборудованием, проводится большое количество праздников, фестивалей, интерактивов спортивной направленности. Государства тратят колоссальные средства на популяризацию спорта. Причем не только спорта массового, но и спорта профессионального.

В Российской Федерации для выше перечисленных целей распоряжением Правительства Российской Федерации от 7 августа 2009 года N 1101-р утверждена «Стратегия развития физической культуры и спорта в Российской Федерации на период до 2020 года». Согласно данной стратегии «перед сферой физической культуры и спорта стоят глобальные вызовы и задачи, решение которых требует современных подходов».

Необходимо отметить, что требуемые современные подходы, это не только подходы в области модернизации материально-технической базы спортивных объектов, но и современные подходы в правовом регулировании спортивной сферы, в том числе и сферы трудовых отношений в рамках профессионального спорта.

Нельзя не сказать, что совершенствование правового регулирования трудовых правоотношений в сфере спорта в настоящее время сейчас очень актуальное направление во всем мире. Сравнительно недавно, в трудовых законодательствах различных стран стали появляться нормы, которые бы регулировали труд профессиональных спортсменов, как работников.

Профессиональная карьера спортсмена очень сложна, и к тому же достаточно коротка. Поэтому перед нами, юристами, должна стоять приоритетная задача - модернизация трудового законодательства с целью защиты прав профессиональных спортсменов.

В данной работе исследовался институт испытательного срока и его модернизация. В ходе работы было установлено, что «испытательный срок - это дополнительное условие трудового договора, включающееся в трудовой договор по соглашению сторон, для того, чтобы проверить работника на соответствие поручаемой ему работе» СЗ РФ. 2002. N 1. Ст. 3..

Действующее трудовое законодательство не предусматривает специальных норм, которые бы регламентировали институт испытательного срока в трудовых отношениях в сфере профессионального спорта.

Между тем анализ действующих норм, а также судебной практики по трудовым спорам, касающимся вопросам применения норм об испытательном сроке, показал, что трудовое законодательство нуждается в модернизации для избежания злоупотребления правом со стороны работодателей.

В частности, существует необходимость скорректировать формулировку самой цели назначения испытания. Предлагается, назначать испытательный срок в целях установки соответствия работника деловым качествам, которые необходимы для выполнения поручаемой ему работы и которые предъявляются к должности.

Выявлены правовые проблемы, связанные с тем, что законодательство не устанавливает критерии, в соответствии с которыми работодатель будет принимать решение и соответствии спортсмена - работника поручаемой ему работе. Предлагается ввести в ст. 70 ТК РФ понятие «деловые качества». Под этим понятием предлагается понимать качества как профессионально-квалификационные, так и личностные. Конкретный перечень деловых качеств работника должен устанавливаться в локальных нормативных актах работодателя - спортивной организации с учетом специфики вида спорта, а также профессионального стандарта по спортивной подготовке по тому или иному виду спорта и профессионального стандарта «Спортсмен». Считается, что выделение четких критериев поможет избежать необоснованного увольнения спортсменов в связи с неудовлетворительным прохождением испытательного срока.

Необходимо достаточно четкое регламентирование работодателем качественного и количественного обозначения перечня критериев, по которым и будут в последствии оцениваться деловые качества работника и приниматься последующие решение о продолжении с работником трудовых отношений.

Также считается необходимым дополнить трудовое законодательство обязанностью работодателя ознакамливать работника до подписания трудового договора с локальными актами, которыми будет регламентироваться процедура установления и прохождения испытательного срока.

Считается целесообразным дополнить нормы трудового права РФ в частности положения, регламентирующие установление испытательного срока, а также главу 54.1 ТК РФ положениями о стажировке и о просмотрах для спортсменов, предшествующих заключению трудовому договору. Важно, чтобы и на работников, и на спортсменов во время прохождения стажировки или просмотра распространялись все права, закрепленные в трудовом законодательстве. В тех случаях, когда принятию на работу предшествует именно обучение, т.е. стажировка у работников, или просмотр, т.е. именно тренировочные мероприятия, а не выступления на соревнованиях у спортсменов, должно заключатся между работником или работодателем именно соглашение о стажировке или просмотре.

Также, предлагается дополнить нормы главы 54.1 ТК РФ об установлении испытательного срока равным спортивному сезону, а также о закреплении возможности расторжения трудового договора до окончания спортивного сезона только по согласованию двух сторон трудовых отношений. Работодатель исходя из целесообразности должен сам выбирать какой испытательный срок устанавливать спортсмену, а именно просмотр или испытание равное спортивному сезону.

Благодаря анализу судебной практики, можно сделать вывод о необходимости дополнения норм ТК РФ положениями, устанавливающими и регламентирующими способы и унифицированный формат фиксации работодателем результатов испытания работника.

Это очень важно, поскольку грамотное и четкое оформление результатов испытания во многом бы упростило в судах процесс доказывания неудовлетворительного результата прохождения испытания, с одной стороны. С другой стороны, это бы снова защитило работников от необоснованных увольнений по основанию неудовлетворительный результат прохождения испытания.

Видится возможным, дополнить ст. 70 ТК РФ положением, которое бы устанавливало запрет для работодателя на продление испытательного срока, даже в тех случаях, когда стороны договорились об этом

Считается возможным благодаря вышеперечисленным нововведениям улучшить институт испытательного срока, а также внести ясность в будущую правоприменительную практику, защитить работников от необоснованных увольнений по основанию неудовлетворительный результат прохождения испытательного срока.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 дек. 1993 г. (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 27 декабря 1993 г. №237-ФКЗ, от 30 декабря 2008 г. № 6-ФКЗ, от 30 декабря 2008 г. № 7-ФКЗ, от 5 февраля 2014 г. № 2-ФКЗ, 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Российская газета, № 163, 2014, Собрание законодательства РФ, 2014, № 30 (Часть I), ст. 4202.

2. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 01.04.2019) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 07.01.2002. - N 1 (Ч. 1). - Ст. 3.

3. Свод законов Российской империи. Т. XI. Ч. 2. СПб., 1913.

4. Кодекс законов о труде 1918 г. //Собрание Узаконений РСФСР. 1918, № 87 - 88, ст. 905.

5. Кодекс законов о труде 1922 г.// Собрание узаконений РСФСР. 1922, № 70. Ст. 903.