Опцион в российской гражданском праве

В.В. Ралько в своей статье указывает на то, что конструкция предварительного договора, предусмотренная действующим законодательством, не позволяет субъектам гражданского оборота согласовать одностороннюю обязанность одной стороны заключить основной договор и корреспондирующее ей право другой стороны требовать заключения такого договора. Указанный тезис обосновывается буквальным толкованием пункта 1 статьи 429 ГК РФ , которое сводится к тому, что по предварительному договору стороны обязуются заключить основной договор, таким образом, В.В. Ралько приходит к выводу о том, что действующее законодательство признает предварительный договор двухсторонне без Х!!!!!! обязывающим, и именно поэтому обороту потребовалась конструкция опциона на заключение договора. Автор настоящего заключения отмечает то, что указанный подход не является столь однозначным и по своей сути лишнее представляется спорным, поскольку отсутствуют какие-либо «политико-правовые аргументы», препятствующие к структурированию предварительного договора по модели односторонне обязывающей сделки. К такому выводу приходит А.Г. Карапетов. Возможность структурирования заключения или формулирования предварительного договора по модели односторонне обязывающей сделки была обоснована ещё Р. Саватье, который указывал на то, что посредством предварительного договора одно лицо принимает на себя обязательство заключения основного договора, в то время как другая сторона выражает согласие на возникновение такого обязательства.

Г.Н. Орлов в Г.Н. в своей работе указывает на то, что соглашение об опционе на заключение договора характеризуется как алеаторная сделка, поскольку оферент находится в правовой неопределенности в части заключения основного договора, что нельзя сказать о предварительном договоре. Б.М. Гонгало Б.М. в своей работе определяет алеаторные (рисковые) сделки: «как -- лишнее сделки, в которых объем и соотношение взаимных исполнений не вполне известны сторонам и не могут быть четко определены в момент заключения сделки. Невозможность их определения обусловлена сущностью и характером сделок, поскольку размер взаимных предоставлений зависит от событий, относительно которых сторонам неизвестно, наступят они или нет, либо неизвестен момент их наступления». В качестве примера алеаторной сделки Гонгало Б.М. приводит следующее: «договор страхования, так как при его заключении одна из сторон договора (страховщик) получает страховую премию, однако, встречное предоставление со стороны страховщика четко не определено, т.е. может последовать, а может и нет, в зависимости от того, наступит ли в течение срока действия договора страховой случай. Рисковый характер проявляется в том, что в зависимости от наступления (ненаступления) страхового случая страховщик либо получает выгоду без какого-либо встречного предоставления с его стороны, либо, наоборот, размер страховой выплаты заведомо превышает полученную им при заключении договора страховую премию. Алеаторный характер имеет договор пожизненной ренты, поскольку, получив имущество в собственность, плательщик ренты может выплачивать ренту столь длительное время, что ее объем превысит стоимость полученного им имущества. Может сложиться ситуация, когда, напротив, получатель ренты умер вскоре после заключения договора и тогда объем предоставления плательщика ренты окажется несопоставим со стоимостью полученного им имущества». К аналогичным выводам приходит и Райнер Г., который указывает на то, что одной из основных целей опциона является приобретение актива в будущем по заранее фиксированной цене в ситуации, когда цена такого актива определяется биржевыми торгами. Это позволяет приобретателю опциона минимизировать риск колебания цен рынке на соответствующий актив. В свою очередь продавец опциона обременен состоянием неопределенности, выражающемсяиЕмся в ожидании того, что он ОН сможет реализовать определенный актив только при соответствующем волеизъявлении покупателя, при этом допуская возможность того, что опцион не будет реализован в принципе. Выплата покупателем опциона опционной премии продавцу является инструментом для компенсации издержек, возникающих в результате неопределенности в отношениях, что свидетельствует об алеаторном (рисковом) характере опциона на заключение договора.

В отсутствие законодательного регулирования, касающегося опциона на заключение договора, судам, при разрешении споров о предоставлении права на заключение гражданско-правовых договоров за возмездное предоставление, приходилось применять нормы, содержащиеся в главе 30 ГК РФ, квалифицировав такие соглашения в качестве смешанных, а в некоторых случаях и непоименованными, применяя аналогию закона. По общему правилу, закрепленному в пункте 1 статьи 429.2. ГК РФ, опцион на заключение договора является возмездным. Предоставляя безотзывную оферту на продолжительный срок и принимая на себя все риски неопределенности, претерпевающая сторона компенсирует эти «неудобства» за счёт получения от управомоченной стороны, так называемой «опционной премии». Опционная премия дает претерпевающей стороне стимул согласиться на предоставление секундарного права и асимметрию правового положения.

До легализации в ГК РФ договорной конструкции опциона на заключение договора условие о возмездности в схожих по правовой природе сделках отрицалось судебной практикой. Основная мысль судов сводилась к тому, что ни предварительный договор, ни оферта и её акцепт не носили возмездного характера. Денежные средства, которые уплачивались сторонами предварительного договора, в отсутствие заключенного основного договора - без тире признавались неосновательным обогащением и взыскивались в пользу стороны, уплатившей денежные средства. Судебная практика сформулировала позицию, в соответствии с которой правовая природа предварительного договора не предполагает наличие обязательственных отношений имущественного характера, которые вытекают из основного договора, заключаемого в будущем. Судебная практика пришла к выводу о том, что предметом предварительного договора может быть только обязательство сторон по заключению основного договора в будущем, что демонстрирует ещё одно отличие опциона от предварительного договора. До введения в ГК РФ конструкции опциона субъекты гражданского оборота структурировали применяли конструкцию свои отношения через предварительногоый договора с условием об оплате права требования заключения основного договора в будущем, но такой подход отрицался судебной практикой. Так, например, Арбитражный суд Восточно-Сибирского федерального округа в деле, связанным с платой за право на заключение в будущем договора аренды, признал такое условие незаконным, квалифицировав такую плату в качестве неосновательного обогащения арендодателя. Предусмотренная действующим законодательством возможность внесения платы по опциону отличает его от конструкции предварительного договора, поскольку судебная практика исходит из того, что предварительный договор не порождает для сторон денежных обязательств, а только обязательство заключить основной договор в будущем. При этом следует отметить позицию А.Г. Карапетова, который указывает, что в случае структурирования отношений по модели одностороннего предварительного договора, стороны могут предусмотреть условие об оплате за право одной стороны посредством одностороннего волеизъявления востребовать заключения основного договора.

В некоторых случаях суды указывали на ничтожность условия предварительного договора, предполагающего выплату денежных средств и обуславливающего заключение основного договора. Следует отметит, что Г.Н. Орлов находит такой подходит правовых позиций судебной практики противоречащим действующему законодательству, ограничивающим свободу договора, предусмотренную статьей 421 ГК РФ. Ученый-правовед полагает, что статья 429 ГК РФ не ограничивает возможность субъектов гражданского оборота заключать предварительный договор, содержащий условие об оплате одной из сторон денежных средств за заключение такого договора. Выплата денежного вознаграждения по возмездному предварительному договору осуществляется за само согласие заключить в будущем основной договор. Такой подход следует признать справедливым в отношении односторонне обязывающего предварительного договора. Однако, при заключении двухстороннее обязывающих двусторонне предварительных договоров, которые как правило чаще заключаются на практике, в юридической картине мира, предложенной Г.Н. Орловым, получается, что у каждой из сторон такого предварительного договора есть потенциальная обязанность (если не исключена договором) выплатить денежное вознаграждение другой стороне за выдачу согласия на заключение в будущем основного договора, поскольку обе стороны выражают волю на заключение основного договора в будущем. Экономический интерес обмена вознаграждениями обеих сторон в указанных условиях остается загадкой. Автор настоящего заключения солидарен с позициями А.Г. Карапетова и Г.Н. Орлова, поскольку у судов нет законных оснований ограничительно толковать норму, предусмотренную пунктом 1 статьи 429 ГК РФ, ограничивая субъектов гражданских правоотношений в возможности согласования условия об оплате права требования заключения основного договора.

Таким образом, принимая во внимание то обстоятельство, что доктрина и законодатель разделили конструкции опциона и предварительного договора в качестве самостоятельных, а также то, что появление в законодательстве Российской Федерации опциона на заключение договора во многом обусловлено неудобством предварительного договора для коммерсантов при структурировании отношений в процессе предпринимательской деятельности, можно сделать вывод о различной юридической природе указанных конструкций и невозможности применения к ним принципа аналогии закона.

Также следует отметить, позицию Витрянского В.В., который указывает на невозможность применения по аналогии закона пункта 7 статьи 429.2. ГК РФ к предварительному договору, ссылаясь на юридическую самостоятельность конструкции опциона, и отсутствия схожего характера между ними.

При этом автор настоящего заключения отмечает то, что учитывая нестабильность судебной практики в вопросе, касающегося разграничения опциона и предварительного договора, потенциальная позиция процессуального оппонента (ООО «Оферта») на указанный выше тезис может сводиться к следующему.

Принимая во внимание то обстоятельство, что Соглашение предусматривало обязанность ООО «Оферта» заключить Договор купли-продажи и передать недвижимое имущество в собственность ПАО «Цессия» при условии одностороннего волеизъявления последнего об этом, а также учитывая то обстоятельство, что признаками обязательств являются: относительный характер правоотношений; принадлежность кредитору права требовать от должника выполнения определенных действий; имущественный характер действий должника, при этом ряд ученых отмечает возможность существования обязательства и с неимущественным содержанием. Можно предположить, что исходя из буквального толкования предмета Соглашения, возникшие из него правоотношения носят обязательственный характер, что по своей правовой природе очень схоже с правоотношениями, возникающими из предварительного договора. Более того, судебная практика пришла к выводу о том, что по смыслу и содержанию статьи опцион на заключение договора является разновидностью предварительного договора, таким образом, ООО «Оферта может допустить вывод о возможности применения к Соглашению правил и доктринальных подходов, касающихся конструкции предварительного договора в контексте передачи права на заключение основного договора.

Так, например, некоторых случаях в отсутствие законодательного регулирования опционных договорных конструкций суды были вынуждены применять положения предварительного договора. При разрешения спора, связанного с приобретением доли в уставном капитале хозяйственного общества, суд указал, что соглашение о предоставлении опциона, в соответствии с которым у покупателя возникло право выкупа доли в уставном капитале и корреспондирующая ему обязанность продавца продать соответствующую долю, в случае принятия такого решения покупателем, является предварительным договором купли-продажи доли в уставном капитале хозяйственного общества, подлежащим нотариальному удостоверению. Это означает возможность распространения по аналогии доктринальных подходов и в отношении права на заключение договора, возникшего из Соглашения. Следовательно, по аналогии к спорным правоотношениям могут быть применены и правовые позиции, выраженные в судебной практике, свидетельствующие о невозможности перемены лиц в обязательстве, возникшем из предварительного договора. Так, например, Астраханский областной суд в кассационном определении указал на то, что на лицо, являющимся правопреемником стороны предварительного договора, не может быть возложена обязанность по заключению основного договора, условия которого не были отражением воли и интереса этой стороны. О неразрывности права на заключение договора с личностью его обладателя указал Верховный суд Республики Бурятии в рамках дела о понуждении лица к заключению предварительного договора, права и обязанности по которому, по мнению процессуальных оппонентов, перешли к нему от правопредшественника в порядке наследования.

Дополнительно ООО «Оферта» может обратить внимание на правовою позицию Верховного Суда Российской Федерации, выраженную в принятых им судебных постановлениях и сводящуюся в самом общем виде к тому, что переход права на заключение договора возможен только в тех случаях, когда была выражена воля первоначального обладателя такого права. ПАО «Цессия» не выражало воли на заключение Договора купли-продажи и передачи недвижимого имущества в собственность, значит, теоретически суд может признать переход такого права не состоявшимся.

В качестве примеров доктринального обоснования принципиальной невозможности передачи третьим лицам права требования заключения основного договора, возникающего из предварительного договора, можно указать позиции следующих ученых. Так, К.И. Скловский указывает на то, что предварительным договором не охватываются конкретные имущественные обязательства, например по передаче имущества или оказанию услуг, выполнению работ, из чего следует, что в буквальном смысле предварительный договор является неимущественным, а значит исключает правопреемство третьим лицам. П.А. Меньшин, ссылаясь на позицию Г. Дренбурга, который находил невозможной уступку требования из «pacta de contrahendo», указывает на личный характер исполнения обязательств по заключению основного договора в будущем. Позиция П.А. Меньшина строится на тезисе о недопустимости требования от должника заключения против его воли договора с иным, чем изначально предполагалось лицом, так как исполнение обязательства по заключению договора не может быть возложено на третье лицо, а также уступка права требования заключения договора не допускается. К аналогичным выводам приходит и Витрянский В.В., который указывает на то, что для того, чтобы уступка права из предварительного договора стала возможной, по мнению ученого, для этого необходимо специальное указание в законе. В итоге автор настоящего заключения допускает возможность обоснования ООО «Оферта» своих возражений, касающихся передачи права на заключение договора, по выше приведённым основаниям.

Ответ на вопрос: «Возможно ли отчуждение секундарного права на акцепт безотзывной оферты третьим лицам с позиции действующего законодательства?».

Секундарное право на акцепт безотзывной оферты, возникшее из Соглашения, могло быть уступлено АО «Акцепт» с применением по аналогии закона правил, закреплённых в главе 24 ГК РФ.

Автор настоящего заключения обращает внимание на неоднозначность вопроса о возможности уступки секундарного права на акцепт безотзывной оферты третьим лицам, тем более, с применением правил, закрепленных в параграфе 1 главы 24 ГК РФ. Правовая норма, изложенная в пункте 7 статьи 429.2. ГК РФ при буквальном её толковании предполагает возможность уступки «прав» по опциону на заключение договора третьим лицам, однако, отсутствует прямое указание на возможность уступки именно секундарного права на акцепт. При этом соглашение об опционе может предусматривать многообразные права, например, право (требование) уплаты опционной премии, право (требование) предоставлени информации, право (требование) о воздержании от смены органов управления и многие другие, корреспондирующие информационным, конфиденциальным и корпоративным обязанностям. В условиях тогоС учетом того, что российские судыьи, как правило, при вынесении решений опираются на буквальное толкование действующего закона, отвергая иные возможные способы уяснения смысла закона, например, телеологическое, историческое, сравнительное и др., поставленный вопрос приобретает характеристику ещё более неоднозначного. Более того, следует обратить внимание на то, что параграф 1 главы 24 ГК РФ рассчитан на уступку прав, принадлежащих кредитору на основании обязательств, в то время, как, секундарное право возникает за рамками обязательственных правоотношений.

Так, например, следует отметить позицию Щербакова Н.Б.,. который в принципе скептически относится к возможности уступки секундарных прав и применению к такой уступки нормативного регулирования, закрепленного в параграфе 1 главе 24 ГК РФ. Во-первых, Щербаков Н.Б. указывает наапеллирует к томуто, что указанные положения регулируют уступку права требования по обязательствам, в то время как секундарное право, возникающее из опциона на заключение договора, не связано с обязательством. Законодатель, формулируя положения главы 24 ГК РФ, не счел необходимым дополнить возможность уступки не только прав (требований), но и секундарных прав. Во-вторых, сомнительным представляется возможность уступки секундарного права в принципе. Обращаясь к секундарным правам в отрыве от контекста опциона, допуская возможность уступки таких прав, Щербаков Н.Б. приходит к следующим рассуждениям. Уступая секундарное право, например, право на односторонний отказ от договора третьему лицу, у которого может быть в этом имущественный интерес, последний приобретает право, которое будет обязательным для обеих сторон договора, и такое третье лицо сможет отказаться от исполнения обязательств, что приведет к связанности этим правовым последствием обеих сторон такого договора. Экстраполяция аналогичной логики на уступку секундарного права на акцепт безотзывной оферты приводит к тому, что третье лицо выражает свою волю на заключение договора, условия которого не согласовывались с оферентом.

В целях обоснования возможности перехода секундарного права на акцепт третьим лицам на доктринальном уровне можно привести следующие рассуждения и позиции признанных общепризнанных в научном сообществе, в том числе российском, специалистов в соответствующей сфере.

На принципиальную возможность уступки секундарного права на акцепт безотзывной оферты, возникшего из соглашения о предоставлении опциона, указывает В. В. Байбак. Учёный ссылается на то, что конструкция опциона это в первую очередь бизнес-инструмент. Тяжело представить ситуацию, при которой физические лица, не осуществляющие предпринимательскую деятельность, при структурировании своих имущественных отношений прибегали бы к конструкции опциона. Учитывая то обстоятельство, что при осуществлении предпринимательской деятельности к таким субъектам по определению применяются более строгие правила, касающиеся осмотрительности и разумности, то предприниматели должны понимать, что если они желают заблокировать возможность уступки секундарного права на акцепт безотзывной оферты и закрепить себя предполагаемыми отношениями с конкретным контрагентом, то они не лишены возможности предусмотреть условие в соглашении об опционе на заключение договора, запрещающее уступку секундарного права на акцепт третьим лицам. Если предприниматель проигнорировал данную возможность и не выразил волю на блокирование таких условий, то предполагается, что его имущественный интерес не затрагивается. Следует отметить позицию Подузовой Е.Б., которая указывает на возможность уступки прав третьим лицам, возникающих из организационных договоров, к которым относится соглашение об опционе. Автор ссылается на то, что неимущественная природа отношений, возникающих из таких договоров, и их отличие от обычного обязательства в контексте статьи 307 ГК РФ, не свидетельствует о связи с личностью стороны таких отношений, что по общему правилу должно влечь возможность уступки прав, возникающих из таких договоров, если иное не согласовано сторонами. Принимая во внимание то обстоятельство, что в соглашении о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи от 01.06.2018, заключенного между ООО «Оферта» и ПАО «Цессия» каких-либо условий, ограничивающих или запрещающих уступку прав, возникающих из такого соглашения, не было, то предполагаемый тезис ООО «Оферта» о невозможности уступки секундарного права на акцепт нельзя признать обоснованным. При этом В.В. Байбак признает, что формально в опционных правоотношениях должник (обязанная сторона) отсутствует, поскольку опцион опосредует передачу некоего секундарного права на акцепт («право на сотворение договора»), такая сторона ставится перед фактом, что опцион осуществлен и заключён основной договор. Учёный приводит ряд примеров, при которых осуществляется уступка различных секундарных прав, к которой применяются положения главы 24 ГК РФ, так, например, ряд секундарных прав переходит в составе наследственной массы, переходят в процессе реорганизации юридических лиц. О принципиальной возможности уступки секундарного права на акцепт оферты свидетельствует позиция М.М. Агаркова, который указывает на то, что принять оферту или выбрать исполнение может каждый, но только в том случае, если наличествуют определенные обстоятельства.

На допустимость применения к уступке секундарного права на акцепт положений параграфа 1 главы 24 ГК РФ, возникающего из опциона, указывает М.Н. Илюшина М.Н. Учёный Она полагает, что появление в законодательном пространстве России конструкции опциона в большей степени направленно на обслуживание бизнес-процессов, что предопределяет оборотоспособность прав, возникающих из таких соглашений, в том числе секундарное право на акцепт. Недопустимость уступки прав, возникающих из опциона, возможна только тогда, когда характер прав и существо отношений не позволяют их передачу другому лицу, например, носят личный характер. Далее учёныйМ.Н. Илюшина указывает на то, что если стороны в соглашении не отступили от диспозитивного правила о допустимости уступки таких прав, то безусловно подлежат применению правила, содержащиеся в статьях 382 - 386 ГК РФ. Из данного сказанного следует, что М.Н. Илюшина М.Н. допускает применение правил главы 24 ГК РФ по принципу аналогии закона к сделкам по уступке секундарного права на акцепт, причем объём правил, которые подлежат применению, учёным не ограничивается. К аналогичному выводу приходят Д.В. Лубягина Д.В. и А.И. Бычков А.И., которые ссылаются на то, что: «секундарное право на заключение договора, вытекающее из опциона, может быть уступлено третьим лицам с применением положений главы 24 ГК РФ, при условии отсутствия ограничений, выражающихся в виде личного характера такого права либо запрета, предусмотренного договором или законом».

Более того, на уровне разъяснений высшей судебной инстанции была выражена правовая позиция, согласно которой положением пункта 7 статьи 429.2. ГК РФ по общему правилу права по опциону на заключение договора могут быть уступлены третьим лицам. О принципиальной возможности уступки секундарного права на акцепт безотзывной оферты, возникшего из соглашения о предоставлении опциона, указывает Верховный Суд Российской Федерации. В пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» указано: «Акцептовать оферту может лицо или лица, которым адресована оферта. По смыслу статьи 438, пункта 1 статьи 421 ГК РФ такое право не может быть передано другому лицу, если иное не установлено законом или условиями оферты. Например, согласно пункту 7 статьи 429.2 ГК РФ права по опциону на заключение договора могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено соглашением и не вытекает из существа обязательства, которое возникнет в случае акцепта опциона».

Дополнительно следует отметить, что судебная практика идет по пути, в соответствии с которым признается возможным уступка секундарных прав с применением к ней по принципу аналогии закона положений главы 24 ГК РФ. Так, например, Арбитражный суд Новосибирской области указал на принципиальную возможность применения положений главы 24 ГК РФ к такому секундарному праву, как право лица на вступление в правоотношение по договору в пользу третьего лица, на примере договора страхования. В связи с этимчем представляется возможным распространение такого подхода на аналогичное по своей правовой природе секундарное право - право акцепта. К аналогичным выводам пришел Девятый арбитражный апелляционный суд , а также Арбитражный суд Московского округа .

Следовательно, предположительный контрдовод ООО «Оферта» о том, что к уступке секундарного права на акцепт безотзывной оферты не могут применяться положения главы 24 ГК РФ по аналогии закона, является несостоятельным, несоответствующим доктринальным подходам, а также сложившейся судебной практики.

Ответ на вопрос: «Носит ли Соглашение фидуциарный характер, препятствующий передачи такого права АО «Акцепт»?».

Соглашение, заключенное между ООО «Оферта» и ПАО «Цессия» не носит фидуциарного характера, а следовательно, в отсутствие соответствующих договорных запретов, право на акцепт безотзывной оферты могло быть уступлено АО «Акцепт».

Процессуальные оппоненты могут ссылаться на фидуциарный характер отношений, возникших из Соглашения. Они могут указывать на то, что Указывая на то, что предоставление права на заключение Договора купли-продажи предполагает наличие заинтересованности ООО «Оферта» в заключении договора с конкретным субъектом; поэтому вследствие этого, ООО «Оферта» может нарасцениватьйти передачу такого права на заключение Договора купли-продажи как недопустимуюнедопустимой, так какпоскольку новый субъект не будет соответствовать воле, изъявленной ООО «Оферта». Существо отношений, возникающих из опционного договора, предполагает режим связанности двух контрагентов, при этом нарушение баланса интересов сторон в условиях неопределенности, возникающих на стороне ООО «Оферта», компенсируется определенной уверенностью в приобретателе опционного права. ООО «Оферта» может сослаться на то, что никогда бы не связало себя отношениями ожидания с контрагентом, в котором не было бы уверено. Фидуциарный характер взаимоотношений с ПАО «Цессия» позволил ООО «Оферте» принять решение о заключении такого Соглашения с готовностью претерпевать состояние «подвешенности».

Следует отметить, что на фидуциарный характер отношений, возникающих из опциона, ссылался А.Г. Карапетов, который указывал, что для оферента крайне важным является то, кто именно будет выступать в качестве акцептанта, которому предоставляется возможность в определении судьбы правовых отношений между ними. Только будучи уверенным в своём контрагенте оферент готов претерпевать состояние подвешенности.

Дополнительно ООО «Оферта» может обратить внимание на то обстоятельство, что Соглашение заключено с конкретным лицом (ПАО «Цессия») на довольно продолжительный срок (два года), что может свидетельствовать о заинтересованности и уверенности в конкретном контрагенте (ПАО «Цессия»), который в будущем по своим финансовым показателем был способен к исполнению обязательств по Договору купли-продажи. Также процессуальные оппоненты могут отметить культурно-просветительские цели, ради которых ПАО «Цессия» планировало произвести приобретение здания, а именно: создание в нём музея современного искусства, в отличие от АО «Акцепт», которое преследует исключительно коммерческий интерес. ООО «Оферта» гипотетически может ссылаться на то, что вмешательство АО «Акцепт» в договорные отношения, возникшие между ООО «Оферта» и ПАО «Цессия», является недобросовестным, направленным на нарушение законных интересов ООО «Оферта». Учитывая повальную распространенную в российской судебной системе практику хаотичного применения положений статьи 10 ГК РФ, вполне вероятным представляются ссылки на недобросовестность АО «Акцепт». Автор настоящего заключения обращаясь к зарубежным подходам отмечает, что в статье 1124 законопроекта, предполагающего внесение изменений в Сode civil des franзais (Гражданский кодекс Франции), была предусмотрена довольно интересная норма, содержание которой сводится к следующему: заключение в период действия одностороннего обещания договора с третьим лицом, которое знало о существовании такого обещания влечет недействительность договора между promettant и третьим лицом. Под односторонним обещанием законопроект понимает договор, в силу которого одна сторона - должник («promettant»), наделяет правом другую сторону - бенефициара, в течение согласованного периода времени принять решение о заключении договора, существенные условия которого определены и для заключения которого не хватает только согласия бенефициара.

На предполагаемый довод ООО «Оферта» о том, что отношения, возникшие из Соглашения между ним и ПАО «Цессия», носят фидуциарный, доверительный характер, следовательно, замена стороны в таких отношениях без согласования с последним неправомерна, можно возразить ввиду следующего.

В абзаце 3 пункте 1 статьи 2 ГК РФ закреплены признаки предпринимательской деятельности, к которым, в частности, относится такой признак предпринимательской деятельности, как её рисковый характер. Принимая во внимание то обстоятельство, что ООО «Оферта» является коммерческой организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность на профессиональных началах, а также то, что гражданский оборот и действующее правовое регулирование предъявляют к таким субъектам повышенный стандарт разумности и осмотрительности в их поведении, можно сделать вывод о том, что такой субъект должен нести риски несовершения тех или иных действий. Пункт 7 статьи 429.2. ГК РФ содержит диспозитивное правило об оборотоспособности прав, вытекающих из опциона, от которого стороны могут отступить своим волеизъявлением в соглашении. Наличие «заинтересованности в заключении договора с конкретным акцептантом», как указывает на это в своей гипотетической правовой позиции ООО «Оферта», могло быть прямо выражено в Соглашении, заключенном между ООО «Оферта» и ПАО «Цессия», однако, последнее не содержит условий о запрете или ограничении уступки прав, вытекающих из данного Соглашения. Риски неосмотрительного и неразумного поведения ООО «Оферта» не могут перекладываться на АО «Акцепт». Более того, в Соглашении отсутствуют условия о том, что личность кредитора (ПАО «Цессия») имеет существенное значение для ООО «Оферта», что в контексте пункта 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки» могло быть квалифицировано как запрет на уступку прав по договору без согласия должника.

Действующий правовой режим, касающийся запретов на уступку прав, носит крайне ограничительный характер. Правоевое регулирование уступки прав исходит из того, что фидуциарность отношений должна быть или явно следовать из их существа. Так, например, по мнению автора настоящего заключения, к таковым могут быть отнесены отношения родственного характера или отношения между предпринимателями, сотрудничающими между собой довольно продолжительное время. Даже если указание на значение личности должника или кредитора включено в договор, однако, когда в тех случаях когда это значение не вытекает из существа отношений, как указал Верховный Суд Российской Федерации в пункте 10 Постановлении Постановления Пленума от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки», это должно пониматься не более чем запрет на уступку, то есть нечто, что может быть преодолено только при доказанности недобросовестности цессионария, нечто по умолчанию ещё не обессиливающее цессию. Это показывает то, что препятствие для уступи прав нынешняя концепция ГК РФ связывает не с волей сторон (такая воля воспринимается законодателем как неоправданное ограничение свободы оборота прав), но только с действительным положением дел.

Таким образом, сделка по уступке права на акцепт, совершенная между ПАО «Цессия» и АО «Акцепт» является правомерной, как с позиции действующего правового регулирования и сложившейся судебной практики, так и с позиции условий Соглашения.

Ответ на вопрос: «Существуют какие-либо пороки сделки по уступки права на заключение Договора купли-продажи, что может повлечь её оспаривание или констатацию ничтожности с предъявлением реституционных требований?».

Договор уступки, заключенный между ПАО «Цессия» и АО «Акцепт», опосредующий передачу последнему секундарного права на акцепт безотзывной оферты по заключению Договора купли-продажи, не содержит глобальныхпозволяет говорить о фундаментальных рискахов признания его недействительным.

При этом автор настоящей работы отмечает, что при спорности вопроса о том, что договор уступки секундарного права на заключение двухстороннего возмездного договора предполагает перевод долга, который должен согласовываться с оферентом, процессуальные оппоненты могут ссылаться на это в своей правовой позиции в суде. Так, например, ООО «Оферта» может указать, что Договор уступки, заключенный между ПАО «Цессия» и АО «Акцепт» является ничтожным на том основании, что такой договор предполагает не только уступку права на заключение договора, но и опосредует перевод долга, вытекающего из Договора купли-продажи, а именно: обязанность по оплате стоимости здания в размере 10 000 000, 00 (Десяти миллионов) рублей 00 копеек. Положения пункта 2 статьи 391 ГК РФ предусматривают необходимость получения согласия кредитора при осуществлении перевода долга с одного лица на другое под страхом ничтожности такой сделки. Поскольку АО «Акцепт» является одновременно и должником, и кредитором в обязательствах, возникающих из договора купли-продажи, то при совершении сделки по переводу долга необходимо получить согласие ООО «Оферта», которое общество не давало. Следует отметить позицию А.Г. Карапетова которая сводится к следующему. В результате уступки прав по опциону это приводит к тому, что оферент оказывается связанным с неизвестным ему контрагентом. Принимая во внимание, что в большинстве случае опцион оформляется для заключения двухсторонних договоров, то оферент становится кредитором лица, с которым он бы не заключил соглашение об опционе и не связал себя состоянием правовой неопределенности, поскольку не располагал информацией о платежеспособности и надежности такого субъекта. Таким образом, возникает ситуация, схожая с той, которая возникает при переводе долга. О возможности перевода будущего долга, который необходимо согласовывать с кредитором, свидетельствует и судебная практика, так, например, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд выразил правовую позицию, в соответствии с которой соглашение о переводе не возникшего долга по сути является соглашением о переводе будущего долга, при этом такое соглашение должно содержать указание на обязательство, которое должно быть исполнено новым должником. В обоснование своей позиции Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд ссылался на применение по аналогии правовой позиции, выраженной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Информационного письма от 30.10.2007 № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского Кодекса Российской Федерации», в соответствии с которой, действующее гражданское законодательство не содержит запрета на уступку будущих прав требований.

Верховный Cуд Российской Федерации выразил правовую позицию, в соответствии с которой воля кредитора, направленная на согласование замены должника должна быть выражена прямо и недвусмысленно. Таким образом, ООО «Оферта может указывать на то, что сделка, совершенная между ПАО «Цессия» и АО «Акцепт» по уступке права на заключение Договора купли-продажи и одновременному переводу долга, в силу прямого указания закона является ничтожной, т.е. не порождающей правовых последствий характерных для соответствующего типа сделки, за исключением тех, которые связаны с её недействительностью, при этом такая сделка является недействительной с момента её совершения.

Однако, автор настоящего заключения находит такой подход не соответствующим действующему законодательству и господствующим подходам судебной практики.

Возражая на предположительный довод ООО «Оферта» автор настоящего заключения полагает необходимым отметить следующее. Статья 431 ГК РФ закрепляет в качестве общего правило буквальное толкование слов и выражений содержащихся в договоре при уяснении смысла договорных условий. Исходя из предмета договора уступки права (цессии) от 01.06.2019, заключенного между ПАО «Цессия» и АО «Акцепт», следует, что воля сторон была направлена на передачу «секундарного права заключения договора купли-продажи здания по соглашению о предоставлении опциона, заключенному с ООО «Оферта». Более того, действующее правовое регулирование не предполагает возможным перевод долга, который ещё не возник. К аналогичным выводам приходит и судебная практика. Арбитражный суд города Москвы указал, что для перевода долга необходимо наличие у прежнего должника долга (неисполненного обязательства) на дату перевода долга. Даннаяый позиция была поддержана Арбитражным судом Московского округа, который в своем постановлении указал на то, что из толкования норм, регулирующих отношения по переводу долга, следует возможность перевода долгового обязательства первоначального должника на нового должника только в случае наличия такого обязательства, неисполненного на момент перевода долга, что влечет солидарную ответственность обоих должников перед кредитором. К аналогичным рассуждениям приходит и Двадцатый арбитражный апелляционный суд, который утверждает, что при переводе будущего долга предмет такого соглашения не является согласованным, поскольку не возможно идентифицировать переводимый долг. Следует отметить правовую позицию, выраженную Арбитражным судом Дальневосточного округа, которая сводится к тому, что по смыслу статьи 391 ГК РФ предмет договора о переводе долга считается согласованным только в том случае, когда его условия позволяют определить обязательство, из которого возник долг, а также согласие кредитора на такой перевод долга. Аналогичная позиция была сформулирована Арбитражным судом Центрального округа, в соответствии с которой предмет договора о переводе долга считается согласованным в том случае, когда условия такого соглашения позволяют определить конкретное обязательство, из которого возник долг, а также размер долга и период, из которого он возник, если правоотношение длящееся. При отсутствии указанных условий нельзя считать предмет договора о переводе долга согласованным.

На момент уступки секундарного права на акцепт обязательственных правоотношений купли-продажи здания между ООО «Оферта» и ПАО «Цессия» не было как таковых, иначе уступка секундарного права на акцепт теряла бы свой экономический и юридический смысл, поскольку в таком случае Договор купли-продажи, являющийся основанием для возникновения таких обязательственных правоотношений, уже был бы заключен. Секундарное право на акцепт неразрывно связано с правами и обязанностями, возникающими в случае реализации такого права, следовательно, их разделение невозможно, это означает, что при уступке секундарного права прослеживается своего рода универсальное правопреемство в правах и обязанностях по договору, последствием которого является переход не только секундарного права, но и будущих прав и обязанностей по основному договору. Отсутствие в Соглашении запрета на уступку прав, свидетельствует о согласии ООО «Оферта» на перевод не только секундарного права, но и будущих прав и обязанностей, возникающих из основного Договора купли-продажи. Иной подход приводил бы к неоправданному ограничению оборотоспособности секундарного права, возникающего из опциона, и необходимости согласования уступки с оферентом, что противоречит общей парадигме, закрепленной в пункте 7 статьи 429.2. ГК РФ.

На доктринальном уровне к аналогичным рассуждениям приходит В.В. Байбак, который указывает на то, что при передаче секундарного права на акцепт должник в чистом виде (формально) отсутствует, поскольку отсутствуют обязательственные правоотношения, из которых могла бы образоваться задолженность. Более того, учёный отмечает, что предоставляя опцион на заключение договора, из которого в будущем может возникнуть долг, и не устанавливая запрет на уступку секундарного права, оферент тем самым эксплицитно выражает своё согласие и на перевод дола в том числе. За возможное применение по аналогии закона положений о переводе долга, закрепленных в пункте 2 статьи 391 ГК РФ, выступает А.Г. Карапетов, но только в случае нарушения стороной установленного в соглашении об опционе запрета на уступку прав, вытекающих из такого соглашения.

Таким образом, можно констатировать, что предположительный довод ООО «Оферта» о ничтожности Договора уступки в силу несогласованного перевода долга, заключенного между ПАО «Цессия» и АО «Акцепт», не является состоятельным, противоречащим действующему законодательству, господствующей судебной практике и доктринальным подходам.

Ответ на вопрос: «Существуют какие-либо пороки Соглашения, в частности, правомерно ли совершение такой сделки между коммерческими организациями в условиях её безвозмездного характера?».

Соглашение, заключенное между ООО «Оферта» и ПАО «Цессия», не содержит каких-либо пороков, способных привести к недействительности такой сделки.

При этом автор настоящего заключения, принимая во внимание то обстоятельство, что Соглашение является безвозмездным, в условиях противоречивой судебной практики, квалифицирующей право на заключение возмездного договора, возникающего из опциона, в качестве имущественного, (так, например, Арбитражный суд Московского округа при разрешении налогового спора указал на то, что передача права по опциону на заключение двухстороннего возмездного договора поставки следует квалифицировать в качестве имущественного права ); предвкушает возможный тезис на этом основании процессуального оппонента, который может сводится к следующему.

Соглашение, заключенное с ПАО «Цессия» является ничтожным, ввиду притворности такой сделки, поскольку такое Соглашение прикрывает сделку по дарению права на заключение договора и права требования передачи недвижимого имущества, которая в свою очередь не может быть совершена между коммерческими организациями, ввиду прямого законодательного запрета, предусмотренного подпунктом 4 пункта 1 статьи 575 ГК РФ.

В качестве возражений на предполагаемый тезис процессуального оппонента автор настоящего заключения предлагает следующие доводырассуждения.

Как было указано выше, по общему правилу, закрепленному в пункте 1 статьи 429.2. ГК РФ, опцион на заключение договора является возмездной сделкой. Предоставляя безотзывную оферту на продолжительный срок и принимая на себя все риски неопределенности, претерпевающая сторона компенсирует эти неудобства за счёт получения от управомоченной стороны так называемой «опционной премии». Опционная премия дает претерпевающей стороне стимул согласиться на предоставление секундарного права и асимметрию правового положения. Автор настоящего заключения обращает внимание на то, что в норме, закрепленной в пункте 1 статьи 429.2. ГК РФ, прямо указано: «…Опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе заключенным между коммерческими организациями». Из данного правила вытекает, что оно по своей природе является диспозитивным, позволяющим сторонам отступить от него. При буквальном толковании приведенной выше нормы следует вывод о том, что соглашение об опционе, в том числе, заключенное между коммерческими организациями, позволяет последним согласовать условие о безвозмездности такого соглашения, таким образом, законодатель позволяет сторонам отступить от правила, закрепленного в подпункте 4 пункта 1 статьи 575 ГК РФ; более того, учитывая правовой принцип «Lex specialis derogat generali», к отношениям, возникающим из опциона, должны применяться правила статьи 429.2. ГК РФ. В связи с чем можно однозначно утверждать, что опцион на заключение договора может носить и безвозмездный характер, в том числе и между коммерческими организациями. Безвозмездная конструкция опциона на заключение договора не противоречит статьи 575 ГК РФ, поскольку принимая во внимание буквальное толкование положения о договоре дарения, предусмотренное пунктом 1 статьи 572 ГК РФ, даритель на безвозмездной основе передает или обязуется передать одаряемому в собственность имущество либо имущественное право к себе или третьему лицу, либо освобождает или обязуется освободить его от имущественной обязанности перед собой или третьим лицом. Соглашение об опционе на заключение договора предусматривает передачу акцептанту секундарного права, которое по своей правовой природе не является имущественным.

Соглашение, заключенное между ООО «Оферта» и ПАО «Цессия», предусматривает наделение последнего неимущественным правом на заключение основного договора. Имущественное право требования исполнения обязательства по передаче в собственность недвижимого имущества (здания) возникло только в момент получения ООО «Оферта» акцепта безотзывной оферты посредством направления АО «Акцепт» уведомления о заключении Договора. Таким образом, на момент заключения Соглашения имущественное обязательственное право требования передачи недвижимости в собственность отсутствовало.

Также следует отметить правовую позицию, выраженную Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 04.12.2012 № 8989/12 по делу № А28-5775/2011-223/12 , согласно которой сделка по дарению предполагает обязательное наличие волеизъявления дарителя на безвозмездную передачу принадлежащего ему имущества другому лицу именно в качестве дара. Таким образом, можно сделать вывод о том, что сделка признается дарением только в том случае, если имеет место очевидное намерение дарителя передать имущество в качестве дара. Соглашение, заключенное между ООО «Оферта» и ПАО «Цессия», не содержало подобных намерений; данное Соглашение предполагало передачу права на заключение в будущем двустороннего возмездного договора купли-продажи недвижимости.

Более того, указанный выше предположительный довод процессуального оппонента должен отвергаться судом на том основании, что имеет место противоречивое, недобросовестное поведение ООО «Оферта», которое в силу гражданско-правового принципа эстоппель, закрепленного в пункте 5 статьи 166 ГК РФ, должно блокироваться. Согласно пункту 5 статьи 166 ГК РФ если лицо действует недобросовестно, а именно поведение такого лица после совершения сделки давало другим лицам основания полагаться на её действительность, то заявления о недействительности такой сделки не имеет правового значения.

В момент заключения Соглашения с ПАО «Цессия» ООО «Оферта» знало или не могло не знать о том, что такое Соглашение, носящее безвозмездный характер, заключено с коммерческой организацией (ПАО «Цессия»). Дальнейшее поведение ООО «Оферта» также давало основания другим лицам, в частности АО «Акцепт», полагаться на действительность такого Соглашения. Так, например, после получения уведомления об уступке прав, направленного ПАО «Цессия», и уведомления о заключении Договора, направленного АО «Акцепт», ООО «Оферта» не ссылалось на недействительность Соглашения, более того, ООО «Оферта» получило первую часть авансового платежа в размере 5 000 000, 00 руб. по Договору и до сих пор удерживает указанную сумму. ООО «Оферта» не предпринимало каких-либо попыток связаться с АО «Акцепт» с целью возврата указанных денежных средств; не предприняло попыток передать указанную сумму на депозит нотариуса, дабы исключить в дальнейшем риски взыскания денежных средств в качестве неосновательного обогащения с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами, что предусмотрено статьями 395 и 1107 ГК РФ.

В соответствии с правовой позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 70 Постановления от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»: «сделанное в любой форме заявление о недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки и о применении последствий недействительности сделки, (требование, предъявленное в суд, отзыв ответчика на иск и другое), не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основания другим лицам полагаться на действительность такой сделки».

Таким образом, предположительное заявление ООО «Оферта» о ничтожности Соглашения в силу его притворности, прикрывающее сделку по дарению между коммерческими организациями, не может иметь правового значения и не должно учитываться судом.

Ответ на вопросы: «Соблюдена ли форма Договора купли-продажи действующему законодательству? Соответствует ли форма заключенного Соглашения действующему законодательству?».

Форма заключенного Соглашения, а также форма заключенного Договора купли-продажи в результате реализованного АО «Акцепт» секундарного права, соответствуют требования действующего законодательства.

Однако, автор настоящего заключения в условиях отсутствия полной ясности по указанному вопросу в рамках судебной практики, допускает возможную позицию ООО «Оферта», содержание которой может сводиться к следующим доводам. ООО «Оферта» может ссылатьсяуказывать на то, что форма соглашения об опционе считается соблюденной только тогда, когда оно оформлено в виде в единого документа, подписанного сторонами, с обязательным приложением оферты в виде двух подписанных оферентом экземпляров основного договора для того, чтобы волеизъявление другой стороны по акцепту такой оферты могло быть произведено путем подписания одного из экземпляров и направления его оференту, именно к такому выводу пришел Арбитражный суд Центрального округа.