Соотношение режимов открытого и ограниченного доступа к информации государственных органов

В США, напротив, сведения, отнесенные к государственной тайне, могут не рассматриваться судом в качестве доказательств в конкретном деле или, в определенных обстоятельствах, стать основанием для отказа в рассмотрении спора в целом. Для этого в судебной практике было выработано два основных института - запрет Тоттен (the Totten bar) и привилегия Рейнолдс (the Reynolds privilege)Cassman D.R. Keep It Secret, Keep IT Safe: An Empirical Analysis of the State Secrets Doctrine // Stanford Law Review. May, 2015, vol. 67. P. 1173 - 1217. .

Запрет Тоттен появился в деле 1876г. Тоттен, Администрация против СШАU.S. Reports: Totten, Administrator, v. United States, 92 U.S. 105 (1876). [Electronic resource] // http://cdn.loc.gov/service/ll/usrep/usrep092/usrep092105/usrep092105.pdf (date of access - 12.05.2019) . В. Ллойд заключил договор с Президентом Линкольном, по которому он обязывался отправиться на Юг и предоставлять информацию, которая могла бы быть интересна США в связи с войной, за что ему полагалась плата в размере 200$ в месяц. По окончании миссии, однако, Ллойду были возмещены издержки без выплаты жалования, что стало причиной подачи им иска. Суд в данном случае оценил, что, хотя Президент даже не имел права заключать тайный шпионский договор, его природа изначально предполагала, что содержание не должно раскрываться Ллойдом никому. На этом основании суд определил, что дело в целом не может быть принято к рассмотрению. Запрет Тоттен, таким образом, предполагает обязательное наличие секретного соглашения со стороной, изначально предполагающее невозможность вынесения договорных условий на рассмотрение кого бы то ни былоTelman J. D. A. On The Conflation of The State Secrets Privilege and The Totten Doctrine // American University National Security Law Brief. 2012, Vol. 3, Issue 2. P. 1 -9. [Electronic resource] // https://digitalcommons.wcl.american.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com/&httpsredir=1&article=1044&context=nslb (date of access - 12.05.2019) . При этом в 2005 г. суд уточнил, что запрет Тоттен должен применяться в любом случае, когда заявитель выступает как агент-шпион государства в оспаривание положений своего шпионского договора, т.к. ни закрытое заседание in camera, ни привилегия государственной тайны, не способны предотвратить утечку национально значимой информацииTenet v. Doe, 544 U.S. 1 (2005). [Electronic resource] // https://supreme.justia.com/cases/federal/us/544/1/ (date of access - 12.05.2019) .

Другой институт позволяет государству отказать в предоставлении информации, требуемой для рассмотрения дела. В деле США против Рейнолдс в 1953г.United States v. Reynolds, 345 U.S. 1 (1953). [Electronic resource] // https://supreme.justia.com/cases/federal/us/345/1/ (date of access - 12.05.2019) вдовы погибших в авиакатастрофе подали в суд на государство о возмещении ущерба и затребовали некоторые документы, относящиеся к аварии. Секретарь Воздушных сил подал формальное возражение, указав, что информация относится к государственной тайне и не может быть раскрыта. Судья первой инстанции указал, что при этом члены экипажа могут быть опрошены по обстоятельствам, не относящимся к государственной тайне. Верховный суд, подтверждая привилегию государственной тайны, отметил, что, поскольку сторона отказалась от опроса членов экипажа в целом, уровень необходимости запрашиваемой информации, очевидно, был минимальным, тогда как уровень необходимости сохранения ее в тайне был достаточен.

В 2011г. Верховный суд США расширил применение запрета ТоттенGeneral Dynamics Corp. v. United States; The Boeing Co. v. United States, 563 U.S. 478 (2011). [Electronic resource] // https://supreme.justia.com/cases/federal/us/563/478/ (date of access - 12.05.2019) . Подрядчик-организация занималась изготовлением скрытного самолета А-12, однако не уложилась в срок, в связи с чем заказчик потребовал вернуть уплаченную сумму, и компания обратилась в суд, аргументируя задержку исполнения непредоставлением секретных сведений, необходимых для изготовления самолета вовремя. Апелляционный суд федерального округа несколько раз возвращал дело на новое рассмотрение. Компания предоставляла доказательства, которые не относились к секретной информации, однако для подтверждения невозможности исполнения требовались секретные данные, относимые судами к привилегии государственной тайны. Верховный суд отменил решения нижестоящих судов и указал, что в данном случае применима не привилегия Рейнолдс, а запрет Тоттен, поскольку подробное рассмотрение дела привело бы к раскрытию государственной тайны в любом случае. В связи с невозможностью судебного рассмотрения дела, суд постановил сторонам осуществить двустороннюю реституцию, как если бы судебного спора не было.

Итак, каждая юрисдикция формирует собственную систему правового регулирования государственной тайны с выделением грифов секретности и утверждает необходимые гарантии для сохранения тайны даже в случае передачи такой информации в суд, иному органу или третьим лицам.

В то же время, государственная тайна следует слишком строгому режиму определения грифа и ограничений в обороте информации. В деятельности государственных органов не только появляются сведения, относимые к тайнам частных лиц, требующие охраны также в публичном режиме их хранения, но также данные, которые, не соответствуя высоким требованиям грифов классифицированной информации, тем не менее не могут быть раскрыты. Так в праве некоторых стран, преимущественно относящихся к странам общего права, появляется понятие неклассифицированной информации ограниченного доступа.

Неклассифицированная информация ограниченного доступа обладает рядом характерных признаков. Во-первых, она не обладает значительной степенью общественной важности, однако ее раскрытие может быть неблагоприятным для осуществления интересов того или иного органа или, в некоторых случаях, невластного субъекта. Во-вторых, правовой режим неклассифицированной информации государственных органов может предусматривать возможность предоставления такой информации частным лицам при определенных обстоятельствах. Сравнительный правовой анализ показывает, что правовое регулирование неклассифицированной информации государственных органов ограниченного доступа может осуществляться посредством выделения отдельной категории в рамках общего правового режима ограниченного доступа к информации (Великобритания), либо с помощью создания параллельного режима неклассифицированной информации государственных органов с внутренним делением на категории (США).

В случаях, когда в юрисдикции действует принцип дозволения, предполагающий, что орган самостоятельно определяет, какую информацию раскрывать, правовой режим неклассифицированной информации может существовать без дополнительной маркировки соответствующим грифом, при этом категория неклассифицированной информации сохраняет свое место в едином акте об ограниченном доступе к информации государственных органов. До 2 апреля 2014г. в Великобритании десятилетиями действовала достаточно сложная схема категоризации государственной информации ограниченного доступа. Информация делилась на сверхсекретную (top secret), секретную, конфиденциальную, ограниченного доступа (restricted) и неклассифицированную информацию ограниченного доступаUK Cabinet office. Introducing the Government Security Classifications. Core briefing for 3rd Party Suppliers. October, 2013. [Electronic resource] // https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/251481/Government-Security-Classifications-Supplier-Briefing-Oct-2013.pdf (date of access - 12.05.2019) . Хотя основные требования к охране информации не изменились, правовое регулирование было сформировано в большинстве с учетом особенностей бумажных носителей и вызывало много вопросов классификации в цифровизованном обществе, что повлекло упрощение категоризации. Сейчас в Великобритании существуют только три категории секретности: сверхсекретная, секретная и официальная. Под официальную попадает большинство информации публичного сектора, которая, хотя не соответствует высокой степени риска, но может иметь вредоносные последствия при утере или утечке в средства массовой информации. При этом нет указанный режим в целом ограничивает доступ ко всем данным государственных органов, если не было осуществлено раскрытия в соответствие с нормативным актом или индивидуальным актом должностного лица, вне зависимости от соблюдения требований о присвоении грифа.

В других юрисдикциях правовой режим неклассифицированной информации регулируется отдельным актом и устанавливается обособленно от режима классифицированной информации. В таком случае в рамках режима неклассифицированной информации появляются свои грифы, призванные более детально обозначить возможность предоставления такой информации. В США до 2008г. такая информация носила название «чувствительной, но неклассифицированной» (sensitive but unclassified - SBU). В 2008г. Меморандум глав органов исполнительной власти утвердил новый режим для такой информации, заменивший SBUUSA. Memorandum for the heads of executive departments and agencies. Designation and Sharing of Controlled Unclassified Information (CUI). May 7, 2008. [Electronic resource] // https://fas.org/sgp/bush/cui.html (date of access - 12.05.2019) . Контролируемая неклассифицированная информация (CUI - controlled unclassified information) заменила SBU, что объяснялось необходимостью упростить передачу такой информации и улучшить существовавший ранее правовой режим. Внутри категории также предусматриваются различные условия ограничения доступа и передачи информации. Однако введенная категория не разрешила проблемы дебюрократизации системы ограничений доступа к информации государственных органов. В 2010г. указом Президента США № 13556 каждому ведомству было предписано полностью пересмотреть все категории, подкатегории и грифы неклассифицированной информации в течение 180 дней и предоставить уполномоченному органу каталог с указанием таких категорий, подкатегорий и грифов и обязательной ссылкой на правовое основание их установленияUSA. The President Executive Order № 13556 of November 4, 2010. Controlled Unclassified Information. [Electronic resource] // https://fas.org/irp/offdocs/eo/eo-13556.htm (date of access - 12.05.2019) . При этом отмечалось, что при наличии значительного сомнения, может ли быть отнесена информация к CUI, она не должна быть к ней отнесена.

Неклассифицированная информация государственных органов ограниченного доступа по своей природе может быть соотнесена с институтом служебной тайны. В СССР служебная тайна относилась к режиму государственных секретов, соотносилась с грифом «секретно» и относилась к информации не настолько обобщенного характера, чтобы неправомерное раскрытие могло повлечь значительные негативные последствияКараваев А.А. Административно-правовое регулирование оборота и защиты конфиденциальной информации в органах внутренних дел. Дис. … к.ю.н. Воронеж, 2015. 220 с. . После распада СССР некоторые бывшие союзные республики сохранили институт государственных секретов, в то время как в Российской Федерации был принят закон о государственной тайне, а также был выделен институт служебной тайны, не получивший достаточного освещения в законодательстве до сих пор. В России каждый государственный орган устанавливает самостоятельно на основании подзаконного акта особенности оборота информации служебного использованияСм. напр.: Камалова Г.Г. О нормативном правовом регулировании служебной тайны // Информационное право. 2014. N 5. С. 10 - 15.. Общие условия правового регулирования служебной тайны определяются постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.1994 № 1233 «Об утверждении Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти»Постановление Правительства Российской Федерации от 03.11.1994 № 1233 «Об утверждении Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти» // Собрание законодательства Российской Федерации от 2005 г., N 30, ст. 3165 (Часть II). .

Неурегулированность служебной тайны порождает расхождения и сложности в ее доктринальных определениях, разделяя авторов на тех, кто считает относимой к служебной тайне информацию, поступившую от иных лиц, и тех, кто считает служебной тайной сведения, создаваемые и получаемые в ходе управленческой деятельности государственного органаКамалова Г.Г. Указ. соч.. В правовом регулировании государственных секретов республики Беларусь тоже есть некоторая неопределенность: если последствия раскрытия государственной тайны - «тяжкие последствия», то для служебной тайны - «существенный вред», при этом в практике Конституционного суда Белорусии отмечается, что в действительности из самого анализа формулировок сложно определить, чем отличаются указанные последствияМакаров О. С. Основы защиты государственных секретов: учеб. пособие; предисловие М. А. Вуса. Минск: Ин-т нац. безопасности Республики Беларусь, 2012. 195 с.. При этом исследователями подчеркивается зависимость служебной тайны от государственной в той мере, в какой служебная тайна может составлять часть государственнойТам же. С. 14. .

Российскими исследователями также предпринимались попытки переосмыслить институт служебной тайны посредством формулирования моделей на основе сравнительного анализа законодательства различных странМинбалеев А.В., Пономарева Ю.В. Модели правового регулирования служебной тайны // Информационное право. 2017. N 4. С. 4 - 9.. Исследователями часто подчеркивается необходимость реформирования служебной тайны, создания единого законодательного акта с целью упорядочения правовых режимов служебной тайны, которые устанавливаются на основе подзаконных актов органов. В законотворческом процессе есть пример отклоненного проекта закона о служебной тайнеПроект Федерального закона N 124871-4 "О служебной тайне" (ред., внесенная в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 05.04.2006) // СПС «КонсультантПлюс». . Среди достоинств законопроекта можно отметить формулирование исчерпывающего определения сведений, относимых к служебной тайне, включающих sensu lato все категории информации в распоряжении государственных органов. Одновременно, на проект были привнесены отзывы, в том числе со стороны Правительства РФОфициальный отзыв Правительства РФ от 24.10.2006 N 3901п-П4 «На проект Федерального закона N 124871-4 «О служебной тайне» // СПС «КонсультантПлюс»., Общественной палаты РФПисьмо Общественной палаты РФ от 19.06.2007 N ОП-2/783 «Заключение по результатам общественной экспертизы проекта Федерального закона N 124871-4 «О служебной тайне» // СПС «КонсультантПлюс». , содержащие указания на его недоработанность и противоречивость. В 2011г. Комитет по безопасности отклонил законопроект в первом чтении, указав, что за время его рассмотрения было принято много законодательных актов, которые он не учитывает, хотя проблема отсутствия правового регулирования часто используемого органами грифа «для служебного использования» остается актуальнойЗаключение Комитета по безопасности от 20.10.2011 N 202/4 «По проекту Федерального закона N 124871-4 «О служебной тайне» // СПС «КонсультантПлюс»..

Служебную тайну и упоминаемый ранее режим неклассифицированной информации государственных органов ограниченного доступа можно рассматривать как равнозначные институты, т.к. они нацелены на выполнение одной правовой функции - урегулирования информации в деятельности властных субъектов, не отнесенной к государственной тайне.

Итак, по мере своего развития институт ограничения доступа к информации государственных органов проходит от необходимости охранять военные интересы (arcana imperii) к необходимости поддержания внутренней безопасности (la raison d'Etat) и эволюционирует в государственную и служебную тайны. Если государственная тайна предполагает строгую классификацию информации и отнесение к высокой степени значимости информации, то служебная тайна, также именуемая неклассифицированной, но охраняемой информацией, позволяет органам ограничивать доступ к информации, которая сама по себе не имеет высокой значимости, однако в сочетании с другой информацией по мере обобщения может повлечь угрозу, соответствующую государственной тайне, либо нарушить нормальное функционирование органа.

Подводя итоги главы, основную сложность ограничения права на доступ к информации государственных органов представляет правовой режим служебной тайны. С одной стороны, он позволяет обезопасить государственные органы от утечки более значимой информации и требует гибкого решения, с другой - его реализации делает необходимым установление надлежащих процессуальных гарантий оспаривания ограничения права на доступ к информации государственных органов. Вопрос о совершенствовании служебной тайны с целью определения статуса неклассифицированной информации в распоряжении государственных органов в ее соотношении с развитием идеи открытого правительства указывает на необходимость обоснования основополагающего принципа ограничения доступа к информации государственных органов.

Можно обозначить два противоположных принципа: доступ к информации государственных органов не предоставляется, за исключением случаев, прямо указанных в нормативном правовом акте (принцип дозволения) либо, наоборот, - доступ к информации государственных органов должен быть предоставлен, если нормативным правовым актом не предусмотрено иное (принцип ограничения). Развитие правовых ценностей демократического общества, находящих свое отражение в понятии открытого правительства, находится в зависимости от того, какой из принципов ставится в основу правового регулирования публичной информации.

Сопоставление принципов ограничения и дозволения состоит, в первую очередь, в распределении бремени доказывания в спорах о раскрытии публичной информации и не отрицает тезис о безусловной необходимости обеспечения некоторой гибкости для института служебной тайны, которая бы позволяла органу в любом случае предотвратить раскрытие нежелательной информации.

Рассмотрим необходимость применения одного из принципов на основе анализа предполагаемых последствий. Введение принципа дозволения означает общий режим ограниченности доступа к информации государственных органов, при котором механизмы открытого правительства реализуются раскрытием информации добровольным правомерным актом государственного органа либо в силу специальных норм (об общедоступной информации государственных органов, например). С одной стороны, такой режим удобен государству, поскольку он снижает риск раскрытия значимой информации и устраняет необходимость маркирования каждого документа, снижая тем самым проблему отнесения слишком большого объема информации к государственной тайне. С другой стороны, такой режим дает слишком большое преимущество государству и не создает стимулы для органов по организации информации внутри ведомства.

Принцип ограничения, напротив, соответствует представлению об открытости и предполагает свободное обращение к органам за требуемой информацией, предполагая, что отказ должен быть мотивирован. Преимущество применения принципа ограничения в России - усиление мотивации органов по закреплению статуса служебной тайны за значимой информацией в их распоряжении, что позволит четко и ясно разделить информационные потоки внутри каждого ведомства, а также в процессе их взаимодействия между собой и с организациями в рамках частно-публичного партнерства. В ст. 4 ФЗ РФ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления»Федеральный закон от 09.02.2009 N 8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления» (ред. от 28.12.2017) // Российская газета, N 25, 13.02.2009. открытость и доступность информации закрепляется в качестве принципа доступа к публичной информации, за исключением случаев, установленных в законе. Такая формулировка не до конца закрепляет принцип ограничения и относится только к информации о деятельности государственных органов, но не к информации государственных органов в целом. Кроме того, требуются дополнительные уточнения, во-первых, по отношению к иным ветвям власти, во-вторых, по конкретизации последствий и возложению бремени доказывания необходимости ограничения доступа к информации на уполномоченный орган при возникновении спора.

Итак, наиболее оптимально предоставить физическим и юридическим лицам свободу доступа к информации государственных органов и устанавливать ее ограничения в определенных случаях в нормативном правовом акте. Принцип ограничения не может, тем не менее, создавать препятствия для ограничения доступа к значимой информации в распоряжении органа. Поиску правила ограничения доступа к информации государственного органа и рассмотрению отдельных особенностей права доступа и смешения режимов посвящена следующая глава.

Особые правовые режимы информации государственных органов

Правовые режимы информации определяют состав субъектов, которые могут ее использовать. Информация, однако, может передаваться и таким субъектам права, которые не охватываются тем или иным правовым режимом, что влечет за собой создание нового правового режима информации или необходимость выбора одного из конкурирующих режимов. Особые правовые режимы информации государственных органов опосредуют смену или возможность смены статуса информации государственных органов. Сам термин «особые правовые режимы информации государственных органов» не употребляется в российской правовой доктрине, однако используется в настоящей работе для обобщения различных правовых режимов публичной информации, рассмотрение которых показывает и уточняет соотношение открытого и ограниченного доступа к ней.

Смена режима информации возможна в случае ее добровольного или принудительного раскрытия государственным органом в качестве открытых данных (2.1.) либо случаях, когда возникает коллизия правовых режимов конфиденциальности и общедоступности, требующая надлежащего правового разрешения (2.2.).

Открытые данные: раскрытие информации государственных органов

Вторая половина ХХв. знаменуется развитием института доступа к информации в распоряжении государственных органов. Cт. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод провозгласила свободу информации в 1950г.Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Заключена в г. Риме 04.11.1950) // Бюллетень международных договоров, N 3, 2001. Идея открытости с этого момента уже начинает развиваться в мировом сообществе, не только в европейском и американском, но и в странах Азии. Так, решение конституционного суда Южной Кореи еще в 1989г. еще до принятия Акта о раскрытии информации установило принцип открытости информации и признало право на доступ к информацииConstitutional Court of South Korea. Case No 88Hun-Ma22. Case Name: Forests Survey Inspection Request case. Decision Date 1989/11/04. Summary in English. [Electronic resource] // https://www.right2info.org/resources/publications/case-pdfs/south-korea_forests-survey-inspection-request-case-petitioner-v.-supervisor-of-county-of-ichon (date of access - 12.05.2019) . Лицо запрашивало данные для доказательства, что земли, наследованные его отцом после войны, были присвоены государством. Суд постановил, что, если информация не отнесена к информации ограниченного доступа, она должна быть раскрыта по запросу.

По мере эволюции права на доступ к информации появляется идея открытых данных, которая обращает внимание на потенциальную ценность раскрываемой государственными органами информации для государства и общества в целом и в своем содержании предполагает создание стимулов для государства к добровольному раскрытию информации и обеспечению интерактивного диалога, способного учесть полученную на основе открытых данных информацию.

Значительное влияние на развитие открытых данных (ГДЕ) оказала Политика открытых данных СШАUSA. Memorandum on Open Data Policy. Managing Information as an Asset (“the Open Data Memorandum”, also known as M-13-13). May 9, 2013. [Electronic resource] // https://obamawhitehouse.archives.gov/sites/default/files/omb/memoranda/2013/m-13-13.pdf (date of access - 12.05.2019). Политика определяет данные как структурированную информацию. Открытые данные определяются как структурированная информация, которая подлежит полному раскрытию и предоставлению конечному пользователю. Открытые данные, согласно документу, должны быть публичными, доступными (по формату), описанными (включая метаданные для организации раскрываемой информации), доступными для последующего использования (данные раскрываются на открытой лицензии без ограничений для их использования), полными, своевременными, а также управляемыми после публикации (контакт для принесения замечаний и предложений по раскрытым данным, сообщений об ошибках). Выделенные свойства открытых данных в целом повторяют подход иностранной доктрины к их рассмотрениюCharalabidis Y. et al. The World of Open Data. Concepts, Methods, Tools and Experiences. Springer International Publishing AG, part of Springer Nature, 2018. P. 2. . В США действует также Акт о свободе информации, регламентирующий порядок предоставления информации по запросуUSA. Freedom of Information Act in a form showing all amendments to the statute made by the “FOIA Improvement Act of 2016”. [Electronic resource] // https://www.foia.gov/foia-statute.html (date of access - 12.05.2019) , однако открытые данные регулируются на уровне актов исполнительной власти.

Правовое регулирование открытых данных на уровне ЕС было установлено на десятилетие раньше Директивой о последующем использовании информации публичного сектора в 2003г.Directive 2003/98/EC of the European Parliament and of the Council of 17 November 2003 on the re-use of public sector information. [Electronic resource] // http://data.europa.eu/eli/dir/2003/98/2013-07-17 (date of access - 12.05.2019). При этом, в отличие от США, где органы призываются к раскрытию информации в подзаконном акте, а предоставление информации по запросу определяется в отдельном законе, европейское правовое регулирование открытых данных строится на включении в один нормативный документ всех аспектов открытых данных. В п. 8 преамбулы к Директиве отмечается, что публичные органы используют и производят информацию для выполнения возложенных на них публичных обязанностей, однако для развития информационного общества необходимо также установить правовое регулирование последующего использования производимых ими данных. Преамбула Директивы упоминает, кроме того, реализацию права на знание, относя его к фундаментальным правам в демократическом режиме. Концепция последующего использования составляет фундаментальную основу развития института открытых данных. При этом последующее использование может осуществляться, согласно Директиве, также непосредственно публичными органами в тех случаях, когда информация используется ими не в целях исполнениях публичных обязанностей, а в иных целях, в том числе коммерческих. Положения Директивы не определяют, какая информация должна быть раскрыта, предоставляя разрешение этого вопроса национальному праву. Директива также не распространяется на случаи, когда лицу, чьи законные права и интересы затрагивает информация, находящаяся в распоряжении государственного органа, может быть предоставлен доступ к необходимой информации, если такой интерес будет доказан.

Императивные для трансформации в национальные юрисдикции государств-членов ЕС положения Директивы были успешно адаптированы ими. Одновременно, сфера действия Директивы оставила некоторое пространство для маневрирования при определении сферы действия национальных законов, поименовав numerus clausus случаи ее применения, что позволило государствам исключить иные источники публичной информации - юридических лиц публичного праваСм.: Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. М.: Норма, 2007. 352 с. . Анализируя имплементацию положений Директивы, Европейская комиссия частично устранила указанный разрыв путем расширения действия Директивы. Директива была дополнена в 2013 г., распространив свое действие на библиотеки, включая университетские библиотеки, музеи и архивыDirective 2013/37/UE du Parlement europйen et du Conseil du 26 juin 2013 modifiant la directive 2003/98/CE concernant la rйutilisation des informations du secteur public. Texte prйsentant de l'intйrкt pour l'EEE. [Source numйrique] // http://data.europa.eu/eli/dir/2013/37/oj (date d'accиs - 12.05.2019). Ч. 8 преамбулы Директивы, вносившей изменения, содержит четкое указание, что публичные органы обязаны делать публично доступной любую информацию, не относящуюся к информации ограниченного доступа. При этом Директива, тем не менее, не вносит изменения в национальные режимы условий ограничения доступа. Указанные правки были результатом совместного обсуждения органами ЕС развития открытых данных в ЕС, получившем свое закрепление в сообщении, опубликованном в 2011г.Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. Open data. An engine for innovation, growth and transparent governance. [Electronic resource] // https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A52011DC0882 (date of access - 12.05.2019)

Одновременно, даже расширенное действие Директивы позволяет государствам исключать из действия национального законодательства о последующем использовании информации государственных органов некоторые публичные сферы. Так, в Бельгии действует Закон о последующем использовании информации публичного сектора от 04.05.2016Loi relatif а la rйutilisation des informations du secteur public (Law on re-use of public sector information) of 4 May 2016 // Moniteur Belge. 03.06.2016. P. 34149. . В части определений Закон повторяет текст Директивы. Действие Закона не распространяется на документы, которые были не окончены или являются неполными, а также на документы в распоряжении учебных и научных заведений, включая организации, функцией которых являются сбор и передача исследований, и на документы публичных радиовещательных организаций. Схожие ограничения сферы действия содержатся в законодательстве ГерманииFederal German law transposing the PSI Directive - Re-use of Information Act (2006). [Electronic resource] // https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/implementation-psi-directive-germany (date of access - 12.05.2019) и на КипреRe-use of Public Sector Information Act 2015 (Act 205(I)/2015) // Cyprus Gazette, n° 4546 of 23.12.2015. P. 1442.. Среди документов ограниченного доступа, на которые не распространяется действие Закона Кипра также отмечаются документы, нацеленные на защиту культурного наследия от неправомерных действий.

Некоторые юрисдикции не принимали отдельного законодательного акта для имплементации положений Директивы, но включали их в уже существующие. Например, во Франции правовую основу регулирования открытых данных составляет Книга III Кодекса об отношениях между обществом и администрациейCode des relations entre le public et l'administration. [Source numйrique] // https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=91C91B1A73A68E15149FA32687E64163.tplgfr34s_2?idSectionTA=LEGISCTA000031367685&cidTexte=LEGITEXT000031366350&dateTexte=20190210 (date d'accиs - 12.05.2019) - «Доступ к административным документам и последующее использование публичной информации». По французскому законодательству лицами не могут быть затребованы незавершенные документы, а также подготовительные материалы.

Администрация Франции, согласно положениями Кодекса, не обязана также поощрять злоупотребление правом на запрос информации, включая случаи систематического запроса. Злоупотребление правом на запрос информации признается и в других юрисдикциях. Например, Информационный комиссар Великобритании подтвердил необходимость пресечения злонамеренных запросов об информации в январе 2019г. и отказал в защите праваUK Information commissioner decision. Lancaster City Council. Local government. 23 January, 2019. [Electronic resource] // https://ico.org.uk/media/action-weve-taken/decision-notices/2019/2614181/fs50771066.pdf (date of access - 12.05.2019) . Заявитель направил 18 запросов, все связанные с личной обидой запрашивающего на орган. Комиссар подтвердил, что данный случай относится к злоупотреблению правом, и установил, что городской совет Ланкастера не должен был в каждом случае выносить решение об отказе.

Европейское правовое регулирование открытых данных опирается на предоставление документированной информации, исключая из сферы своего действия незавершенные документы и подготовительные материалы, а также недокументированную информацию. Такие положения не представляются значительными с точки зрения формы предоставления информации, поскольку любой государственный орган по смыслу общих представлений о публичном праве документирует информацию, являющуюся объектом административных действий. Одновременно, такие положения могут служить основанием для отказа предоставить необходимую информацию в связи с отсутствием документированности информации, что делает важным грамотное определение понятия документа в контексте открытых данных. Директива устанавливает достаточно гибкое определение документа, подразумевая под ним любой вид информации, которых хранится в любой форме, включая аудиовизуальное воспроизведение. Одновременно, компьютерная программа не является документом по смыслу Директивы.

В Финляндии понятие документа также сформулировано достаточно широко и включает в себя письменное или визуальное представление, а равно сообщение, относящееся к заданному предмету или заданной теме, состоящему из знаков, которые способом своего изложения нацелены на создание единого образа рассмотрения и могут быть расшифрованы с помощью технических средствAct on the Openness of Government Activities (621/1999; amendments to 907/2015 included). Minisrty of Justice of Finland. Unofficial translation. [Electronic resource] // http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/1999/en19990621_20150907.pdf (date of access - 12.05.2019). Официальным является при этом любой документ в распоряжении органа, в том числе документ, предоставленный органу иными лицами. К официальным документам, одновременно, не относятся: сообщение, направленное уполномоченному лицу или избранному представителю не в связи с исполняемыми им обязанностями; записки уполномоченного лица и черновики, если они еще не были опубликованы для представления или иного рассмотрения; документы, полученные для обучения внутри службы, информационного поиска и схожей деятельности внутри органа; документ, предоставленный органу для выполнения задачи в интересах частного лица или подготовленный с этой целью; документ, сданный органу в качестве утерянной вещи. Акт распространяет свое действие на переговоры и переписку лица, оказывающего услуги органу, или органа и частных лиц только в том случае, если информация отнесена к архивной. Одновременно, орган может установить ограничение на доступ к такой архивированной информации.

Представленные определения документа более полно соответствуют современным формам предоставления государственной информации и могут быть приняты во внимание для изменения законодательства РФ, где понятие документа в публичном праве раскрывается через сложное громоздкое понятие документирования, а в частном праве включает обмен электронными сообщениями, что не создает единства определения документа в целом и как административного акта, и как юридического акта частных правоотношений.

Правовое регулирование открытых данных в ЕС предусматривает процедуру раскрытия информации в распоряжении государственного органа по запросу. При этом различные юрисдикции самостоятельно определяют форму запроса. Правовое значение определения формы запроса состоит в его непосредственной связи с возможностью получения необходимой информации. Если форма запроса не будет достаточно гибкой и потребует указания конкретного документа, лицу будет тяжелее получить необходимую информацию. Чем более свободным может быть запрос, тем более предоставленная информация будет соответствовать необходимой, т.к. орган самостоятельно сможет оценить наличие у него информации по запрашиваемой теме. Развитие наиболее свободного запроса информации в распоряжении государственных органов создает также стимулы государственным органам для своевременного полного учета информации и ее организации.

Так, в Бельгии - строгие требования к запросу информацииLoi relatif а la rйutilisation des informations du secteur public (Law on re-use of public sector information) of 4 May 2016 // Moniteur Belge. 03.06.2016. P. 34149.. Он должен быть сделан в письменной форме и содержать, как минимум: точное указание на истребуемый документ, форму его представления и цель использования. На Кипре форма запроса цифровизированнаяRe-use of Public Sector Information Act 2015 (Act 205(I)/2015) // Cyprus Gazette, n° 4546 of 23.12.2015. P. 1442.: он посылается посредством заполнения стандартной формы в сети Интернет. Форма должна включать данные запрашиваемого лица, в том числе род деятельности, а также категорию, предмет и описание запрашиваемого документа или информации. В Финляндии требования к запросу более либеральныAct on the Openness of Government Activities (621/1999; amendments to 907/2015 included). Minisrty of Justice of Finland. Unofficial translation. [Electronic resource] // http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/1999/en19990621_20150907.pdf (date of access - 12.05.2019). Запрос должен быть достаточно определенный, чтобы можно было найти документ. Запрашивающему должны быть предоставлены в помощь индексы и иная официальная информация для спецификации документа, к которому истребуется доступ. Запрашивающему не нужно идентифицировать себя и указывать свой интерес, кроме случаев, когда это необходимо. В Нидерландах особенностью является наиболее свободная форма подачи заявления: необходимо указать интересующую информацию и интерес в ее полученииWet van 24 juni 2015, houdende regels over het hergebruik van overheidsinformatie (Law of 24 June 2015 laying down rules on the re-use of public sector information). [Electronic resource] // https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/implementation-psi-directive-netherlands (date of access - 12.05.2019).

По рассмотрении запроса выносится решение о раскрытии информации или об отказе в ее раскрытии. В таком случае возникает необходимость создания механизма обжалования решения об отказе. Некоторые европейские юрисдикции предусматривают формирование отдельного административного органа, который бы рассматривал спор о раскрытии информации ex post. В большинстве случаев также определяется орган, в полномочия которого входит принятие решения о допустимости раскрытия информации ex ante. Например, в Бельгии для оспаривания решений создается Комиссия по пересмотру последующего использования административных документов, порядок действия которой и состав определяются КоролемArrкtй royal relatif а la composition et au fonctionnement de la Commission d'accиs aux et de rйutilisation des documents administratifs (Royal decree on the composition and functioning of the Commission for access to and re-use of administrative records) of 29/04/2008 // Moniteur Belge. 08.05.2008. P. 24362-24368. . Срок оспаривания - шестьдесят дней с момента получения ответа об отказе. Создан комитет по транспарентности для определения раскрытия и категоризации информацииArrкtй royal fixant la procйdure et les dйlais de traitement des demandes de rйutilisation d'informations du secteur public ainsi que la surveillance de l'obligation de mise а disposition des documents administratifs (Royal decree establishing the procedure and deadlines for processing applications for re-use of public sector information and monitoring requirements for the provision of administrative documents) of 29/10/2007 // Moniteur Belge. 06.11.2007. P. 56338-56341. . На Кипре для рассмотрения заявлений о раскрытии информации Совет министров формирует Комитет по рассмотрению, состоящий из пяти человек, каждый из которых представляет отдельное ведомство, на три годаRe-use of Public Sector Information Act 2015 (Act 205(I)/2015) // Cyprus Gazette, n° 4546 of 23.12.2015. P. 1442.. Возглавляет комитет представитель Правовой службы, который может замещаться при необходимости представителем Министерства финансов. Комитет может приглашать специалистов и экспертов для консультации по рассматриваемой информации, однако обсуждение ведется в их отсутствии. При этом любая информация, рассматриваемая комитетом, конфиденциальна и не подлежит разглашению. Решение может быть обжаловано либо в Комитет по рассмотрению, либо в Верховный суд. Во Франции также предусмотрена специальная административная процедура рассмотрения Комитетом по тайной статистике вопросов о предоставлении статистики из баз данных компетентных органов с соблюдением тайныCode des relations entre le public et l'administration. [Source numйrique] // https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=91C91B1A73A68E15149FA32687E64163.tplgfr34s_2?idSectionTA=LEGISCTA000031367685&cidTexte=LEGITEXT000031366350&dateTexte=20190210 (date d'accиs - 12.05.2019) . Каждый орган назначает лицо, ответственное за доступ к административным документам, а также формируется Комиссия доступа к административным документам как самостоятельный орган. Комиссия формируется из одиннадцати людей, представляющих разные интересы и органы, в том числе включая профессора высшего учебного заведения. Половина комиссии должна обновляться раз в три года.

Несмотря на то, что открытые данные включают предоставление данных по запросу, основное значение получает необходимость стимулирования государственных органов раскрывать как можно больше актуальной информации в доступных форматах на официальных порталах в сети Интернет. Так, согласно положениям Директивы ЕС о последующем использовании публичной информации, публичные органы также должны осуществить ряд практических мер (practical arrangements) для упрощения доступа к информации, в частности - посредством создания списков данных и их размещения в публичном доступе на порталах в сети ИнтернетDirective 2003/98/EC of the European Parliament and of the Council of 17 November 2003 on the re-use of public sector information. [Electronic resource] // http://data.europa.eu/eli/dir/2003/98/2013-07-17 (date of access - 12.05.2019) . В США стратегия цифрового правительства делала акцент на сопоставлении гражданина и потребителя и призывала к разработке и формированию удобных пользовательских интерфейсов и отдельных приложений для упрощения цифрового взаимодействия с открытыми даннымиUSA. Digital Government: Building a 21st Century Platform to Better Serve the American People (“the Digital Government Strategy”). May 23, 2012. [Electronic resource] // https://opengovdata.io/2014/us-federal-open-data-policy/ (date of access - 12.05.2019).

Информация, раскрываемая государственным органом в качестве открытых данных, не обязательно относится к безусловно открытой. Хотя Директива PSI устанавливает принцип открытости информации, органы призываются предоставлять стандартизированную открытую лицензию на ее использование, Директива также отмечает, что может быть необходимым предоставление исключительных прав на использование какой-либо информации только рядом лиц. При этом такое решение должно пересматриваться органом не реже чем раз в 3 года и должно также быть публично доступным.

Лицензии на предоставляемую органом информацию предполагают указание условий ее использования и могут, даже вводя открытые данные в общественную сферу, предотвращать использование информации неблагоприятным способом. Лицензии - важный элемент правового регулирования открытых данных, показывающий их транзитивность в качестве особого правового режима информации. Так, в Бельгии органы могут раскрывать информацию как без условий последующего использования, так и с условиямиLoi relatif а la rйutilisation des informations du secteur public (Law on re-use of public sector information) of 4 May 2016 // Moniteur Belge. 03.06.2016. P. 34149.. Стандартные лицензии, содержащие условия последующего использования, определяются Королем и подлежат доведению до всеобщего сведения, хотя бы через сеть Интернет. Органы могут по мотивированным причинам определять условия последующего использования, отличные от стандартных. Если применение стандартных лицензий невозможно, могут быть установлены специальные лицензии. Во Франции условия последующего использования по умолчанию определены в Кодексе об отношениях между обществом и администрациейCode des relations entre le public et l'administration. [Source numйrique] // https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=91C91B1A73A68E15149FA32687E64163.tplgfr34s_2?idSectionTA=LEGISCTA000031367685&cidTexte=LEGITEXT000031366350&dateTexte=20190210 (date d'accиs - 12.05.2019). Ст. L322-1 формулирует принцип последующего использования информации: если иное не разрешено администрацией, последующее использование публичной информации осуществляется при условии, что такая информация не изменяется, ее смысл не искажается и указаны дата и источник последнего опубликования. Информация может предоставляться на условиях лицензии, при этом платное предоставление информации в любом случае требует предоставление лицензии.

Открытые данные - неоднозначный институт правового регулирования, основанный, в первую очередь, на идее о возможности интерактивности государства и общества. Многие исследователи в зарубежной литературе отмечают, что вероятно открытые данные не приведут ни к какому результату и не создадут дополнительной общественной ценностиCharalabidis Y. et al. Op. cit.. В этом отношении открытые данные - правовой эксперимент. Для стимулирования использования информации государственных органов в качестве открытых данных государства, развивающие их правовое регулирование, создают условия для ознакомления частного сектора с возможностями открытых данных и построения новых моделей предпринимательской деятельности: в ЕС, например, функционирует Инкубатор открытых данныхEU Open Data Incubator. [Electronic resource] // https://opendataincubator.eu/about/ (date of access - 12.05.2019) .

Принимая во внимание необходимость дальнейшего совершенствования норм об открытых данных, Европейская комиссия провела публичную консультацию с июня 2017г. по январь 2018г. по вопросу усовершенствования Директивы и представила результатыSynopsis report of the public consultation on the revision of the Directive on the reuse of public sector information. 25^th April, 2018. [Electronic resource] // https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/synopsis-report-public-consultation-revision-directive-reuse-public-sector-information (date of access - 12.05.2019) . В частности, был поставлен вопрос о предоставлении публичными органами динамических данных в онлайн-режиме.

Кроме того, было отмечено, что многие органы ссылаются на право sui generis на базы данных для отказа в предоставлении запрашиваемой информации. Примеры такого злоупотребления легко обнаружить в судебной практике. В решении Государственного совета Франции от 08 февраля 2017г. по делу общества «NotreFamille.com»Conseil d'Йtat. 10иme - 9иme chambres rйunies. N° 389806. ECLI:FR:CECHR:2017:389806.20170208. lecture du mercredi 8 fйvrier 2017. [Source numйrique] // https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000034017890&fastReqId=453311552&fastPos=1 (date d'accиs - 12.05.2019) суд постановил, что установление органом ограничений по извлечению публичной информации из баз данных в распоряжении органа на основе отсылки к исключительному праву на базу данных неосновательны и не могут быть приняты во внимание. Общество запрашивало информацию об актах гражданского состояния с целью ее цифровизации и организации представления в публичном доступе в сети Интернет, тогда как правила последующего использования запрашиваемых документов предполагали только возможность ознакомления либо в зале для чтения, либо на официальном сайте органа в сети Интернет.

Комиссия также провела оценку влияния Директивы и представила результаты 25 апреля 2018г.Impact Assessment on the review of the Directive 2003/98/EC on the reuse of public sector information. [Electronic resource] // https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/impact-assessment-review-directive-200398ec-reuse-public-sector-information (date of access - 12.05.2019) Среди основных проблем, в частности, было отмечено, что в большинстве случаев национальные органы не предоставляют доступ к динамическим данным в режиме онлайн, а также что Директива не распространяется на обслуживающий сектор и транспорт, хотя полученные данные могут быть успешно использованы обществом. Комиссия также обратила внимание на создание дискриминационных условий в сфере открытых данных: наблюдается завышение цен на предоставление информации, что создает неравенство для СМИ, т.к. только крупные медиахолдинги зачастую могут позволить себе беспрепятственно получать запрашиваемую информацию. Кроме того, публичные органы заключают соглашения с частными организациями для увеличения потенциала информации последующего использования, что создает риски получения такими организациями завышенных привилегий «первого получателя» (excessive first-mover benefits).

Учитывая полученную информацию, Комиссия представила предложение по усовершенствованию ДирективыProposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the re-use of public sector information (recast) COM/2018/234 final - 2018/0111 (COD). [Electronic resource] // https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=COM:2018:0234:FIN (date of access - 12.05.2019). 22 января 2019г. переговоры между Европейским парламентом, Советом ЕС и Европейской комиссией привели к соглашению о принятии ряда мер по усовершенствованию ДирективыDigital Single Market: EU negotiators agree on new rules for sharing of public sector data. [Electronic resource] // http://europa.eu/rapid/press-release_IP-19-525_en.htm (date of access - 12.05.2019), в том числе определения списка баз данных особой значимости, как, например, геопространственные или статистические данные, доступ к которым должен предоставляться без взимания платы, стимулирования публикации динамических данных и создания интерфейсов приложений для взаимодействия с такими данными. Действие Директивы предлагается расширить на данные в распоряжении публичных предприятий с возможностью превышения предельной цены при расчете платы за предоставление информации, данные исследований, финансируемых за счет бюджетных средств, усиление требований транспарентности к данным о частно-публичном партнерстве с целью предотвратить заключение эксклюзивных соглашений.