Обзор судебной практики по делам, связанным с реализацией права на применение вспомогательных репродуктивных технологий

Размещено на http: //www. allbest. ru/

Санкт-Петербургский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Национальный исследовательский университет "Высшая школа экономики"

Юридический факультет

Кафедра гражданского права и процесса

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

на тему «Обзор судебной практики по делам, связанным с реализацией права на применение вспомогательных репродуктивных технологий»

«Review of Judicial Practice in Cases Related to the Realization of the Right to Use Assisted Reproductive Technologies»

Выполнил: Студент 4 курса группы БЮР151 Новожилова М.А.

Формат работы: ПИР Научный руководитель:

доцент, к.ю.н. Белоколодова Татьяна Игоревна

Санкт-Петербург 2019

Содержание

Введение

Глава 1. Понятие вспомогательных репродуктивных технологий

Глава 2. Субъекты правоотношений в сфере использования вспомогательных репродуктивных технологий

2.1 Информированное добровольное согласие

2.2 Оказание услуг по ЭКО в случае болезни будущей матери

2.3 Признание происхождения ребенка

2.4 Суррогатная мать как особый субъект вспомогательных репродуктивных технологий

2.5 Требования к сторонам договора суррогатного материнства

2.6 Регистрация детей, рожденных в результате оказания услуг по суррогатному материнству

Глава 3. Объекты вспомогательных репродуктивных технологий

3.1 Правовой статус эмбриона и биоматериала

3.2 Право собственности на объекты вспомогательных репродуктивных технологий

3.3 Сделки с объектами вспомогательных репродуктивных технологий

Заключение

Список использованных источников

Введение

право собственность оплодотворение репродуктивный

В настоящее время в России остро стоит демографическая проблема. Профилактика, укрепление здоровья населения - одна из важнейших социальных задач любого государства. Однако за последние несколько лет репродуктивное здоровье населения России значительно ухудшилось. Так, показатели женского бесплодия увеличились на 14%, а количество бесплодных браков в России достигло критического по мнению Всемирной ассоциации здравоохранения уровня в 15%. В стране живет 5 миллионов бесплодных пар, и 2 миллиона из них нуждаются в применении вспомогательных репродуктивных технологий. Таким образом, в соответствие с Прогнозом численности населения Российской Федерации на среднесрочную перспективу, к 2025 году в России не будет хватать трудоспособного населения. Развитие данной проблемы можно предупредить несколькими путями, одним из которых является использование вспомогательных репродуктивных технологий для терапии бесплодия у супружеских пар или одиноких женщин и мужчин.

Вспомогательные репродуктивные технологии - это, согласно ст. 55 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее - Закон «Об основах охраны здоровья»), методы лечения бесплодия, при применении которых отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне материнского организма (в том числе с использованием донорских и (или) криоконсервированных половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов, а также суррогатного материнства). Помимо Закона «Об основах охраны здоровья», применение вспомогательных репродуктивных технологий регулируется Приказом Минздрава России от 30.08.2012 № 107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению», Приказом Минздрава России от 30 октября 2012 г. N 556н «Об утверждении стандарта медицинской помощи при бесплодии с использованием вспомогательных репродуктивных технологий», Семейным кодексом Российской Федерации (далее - Семейный кодекс) - в части возможности признания отцовства и регистрации рождения детей в органах записей актов гражданского состояния, Федеральным законом от 15.11.1997 № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» - в части регистрации детей, рожденных с применением вспомогательных репродуктивных технологий. Данный небольшой перечень нормативно-правовых актов недостаточно регулирует сферу применения вспомогательных репродуктивных технологий, из-за чего в праве остаются пробелы, заметные в правоприменительной практике, которая берет на себя роль регулятора и стремится устранить очевидные несовершенства законодательства.

В сфере применения вспомогательных репродуктивных технологий возникает немало спорных и противоречивых моментов. Первый из них касается природы вспомогательных репродуктивных технологий: несмотря на то, что в Законе «Об основах охраны здоровья» они называются методами лечения бесплодия, на самом деле они не лечат, а помогают зачать ребенка. Так, согласно ст. 2 рассматриваемого Закона, лечение - это комплекс медицинских вмешательств, выполняемых по назначению медицинского работника, целью которых является устранение или облегчение проявлений заболевания или заболеваний либо состояний пациента, восстановление или улучшение его здоровья, трудоспособности и качества жизни. Часто пациентами, которые обращаются в медицинские учреждения для использования вспомогательных репродуктивных технологий, являются лица, которые не могут зачать ребенка не в силу бесплодия, а в силу определенных препятствующих факторов (например, киста, азооспермия, сужение маточных труб). Такие заболевания невозможно преодолеть путем простого применения вспомогательных репродуктивных технологий, для них необходимы конкретное медицинское вмешательство (например, операция по вырезанию кисты). Поэтому целесообразным будет выделить во вспомогательных репродуктивных технологиях две составляющие: это лечение и непосредственно применение методов для оплодотворения пациента.

Помимо данного вопроса, вспомогательные репродуктивные технологии оставляют множество правовых пробелов: субъектный состав вспомогательных репродуктивных технологий, признание эмбрионов объектами гражданского оборота, допустимость возмездного донорства репродуктивных тканей и клеток, то есть купли-продажи биоматериала, а также вопрос об установлении правового статуса репродуктивных клеток и тканей человека, возможности введения их в гражданский оборот или наоборот полное исключение из него.

Целью данного исследования является анализ правовой доктрины, отечественной и зарубежной судебной практики, а также выработка конкретных предложений для совершенствования российского законодательства в сфере применения вспомогательных репродуктивных технологий.

Для достижения заданной цели были поставлены следующие задачи:

1. проанализировать нормативные правовые акты в сфере вспомогательных репродуктивных технологий, определить имеющиеся в них противоречия и пробелы и предложить способы их устранения;

2. изучить российскую и зарубежную судебную практику, определить ее тенденции и закономерности, а также провести ее сравнительно-правовое исследование;

3. разработать ряд предложений по совершенствованию российского законодательства в сфере применения вспомогательных репродуктивных технологий.

Глава 1. Понятие вспомогательных репродуктивных технологий

Вспомогательные репродуктивные технологии, как уже говорилось ранее, представляют собой способы преодоления бесплодия, причем во время их применения часть этапов или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне материнского организма. Так, например, для зачатия ребенка могут использоваться донорские половые клетки, криоконсервированные половые клетки. Помимо этого, к вспомогательным репродуктивным технологиям относится и суррогатное материнство. Тем не менее, в современном обществе вспомогательные репродуктивные технологии помогают женщинам забеременеть не только в случае обычного бесплодия, но и в случае эндокринного бесплодия, а также при возрастном снижении индивидуальных репродуктивных возможностей, препятствующих беременности «естественным» путем.

Несмотря на то, что вспомогательные репродуктивные технологии имеют много общего с донорством (в частности, донорство половых клеток - это добровольная передача половых клеток другим лицам, медицинским учреждениям для осуществления искусственного оплодотворения в целях преодоления бесплодия), их регулирование выведено из-под действия Закона «О трансплантации органов и тканей» от 22.12.1992 № 4180-1 наравне с донорством крови и её компонентов.

В соответствии с Приказом Минздрава России от 30.08.2012 № 107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению» к методам вспомогательной репродуктивной технологии относятся:

1. экстракорпоральное оплодотворение (далее - ЭКО): оплодотворение яйцеклетки женщины в пробирке и дальнейшее внедрение оплодотворенной яйцеклетки в полость матки женщины;

2. инъекция сперматозоида в цитоплазму ооцита (далее - ИКСИ, от английского IntraCytoplasmic Sperm Injection - Интрацитоплазматическое введение сперматозоида): введение сперматозоида в яйцеклетку при помощи стеклянных микроинструментов и микроскопа;

3. криоконсервация половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов;

4. донорство ооцитов (женских гамет, яйцеклеток);

5. донорство спермы (мужских гамет);

6. использование донорских эмбрионов (в результате оплодотворения донорских ооцитов донорской спермой);

7. суррогатное материнство: имплантация эмбриона женщине с целью его вынашивания и рождения;

8. искусственная инсеминация спермой мужа, партнера (ИИСМ) или спермой донора (ИИСД).

Применение методов вспомогательных репродуктивных технологий раскрывается в аспекте наличия определенных принципов, в соответствие с которыми будет реализовываться деятельность лиц, вовлеченных в применение вспомогательных репродуктивных технологий. Принципы, содержащиеся в проекте Федерального закона «О вспомогательных репродуктивных технологиях и гарантиях прав граждан при их осуществлении», отличаются от принципов, выделяемых учеными-правоведами. Функционирование общих начал права реализуется в зависимости от принципов, которые являются основополагающими постулатами той или иной правовой отрасли.

Так, проект Федерального закона «О вспомогательных репродуктивных технологиях и гарантиях прав граждан при их осуществлении» в статье 2 закрепляет следующие принципы:

1. Осуществление права на применение методов ВРТ гражданами по своей воле и в своих интересах;

2. Соблюдение основных (личных) прав человека и гражданина при реализации права на применение методов ВРТ;

3. Гарантированность права мужчин и женщин на доступ к новым, безопасным, эффективным методам лечения бесплодия;

4. Конфиденциальность при применении методов ВРТ;

5. Защита прав и интересов ребенка, родившегося в результате применения методов искусственной репродукции;

6. Ответственность учреждений и организаций за обеспечение права граждан на применение вспомогательных репродуктивных технологий.

Однако, некоторые ученые выделяют такие принципы как:

1. Свобода определения способов использования своих репродуктивных прав родителями. Горбунова О.В. считает, что данный принцип базируется на уважении частной и семейной жизни. При этом он должен иметь формальное выражение в письменной форме: в информированном добровольном согласии на проведение вспомогательных репродуктивных процедур, письменном отказе от хранения оплодотворенных криоконсервированных эмбрионов, письменном предварительном распоряжении донора относительно судьбы эмбрионов, письменное согласие на переход прав на определение судьбы эмбрионов медицинскому учреждению. В Российской Федерации отсутствует законодательное регулирование данного вопроса помимо формы информированного добровольного согласия, содержащейся в Приложении № 12 к Приказу № 107н, поэтому споры, вытекающие из него, разрешаются судами на основе применения аналогии права, аналогии закона и принципа диспозитивности;

2. Презумпция возможности родиться для эмбриона. Предлагается рассматривать акт заключения договора потенциальных родителей с медицинской организацией как волевое и осознанное действие, которое стало следствием желания родить ребенка. В таком случае, по мнению Горбуновой О.В. необходимо и обязательно применение данного принципа. Кроме того, она предлагает в случае нежелания супруга или партнера продолжать применение методов вспомогательных репродуктивных технологий и, соответственно, иметь ребенка, изменить правовой статус такого мужа или партнера на неанонимного донора спермы, а применяемую медицинскую технологию изменить с ИИСМ на ЭКО, например, что позволило бы защитить мужчину от признания отцовства, избежать уплаты им алиментов и при этом дать ребенку родиться;

3. Принцип равенства мужчин и женщин. Горбунова О.В. считает оправданным невключение одиноких мужчин в перечень субъектов вспомогательных репродуктивных технологий, но вместе с тем в случае, если мужчина не одинок (то есть состоит в продолжительных отношениях) и имеет право на участие в применении вспомогательных репродуктивных технологий, то он наравне с женщиной имеет право принимать решения. Например, он может высказывать свое мнение относительно дальнейшей судьбы эмбрионов в случае расторжения брака, то есть может отозвать письменное согласие на хранение эмбрионов в медицинском учреждении. Правовая сила отзыва письменного согласия законодательно не определена, но по данному вопросу высказывался Европейский суд по правам человека в решении по делу «Эванс против Соединенного Королевства»: отказ от продолжения хранения эмбрионов мужчиной является обязательным для всех сторон договора вне зависимости от позиций других сторон;

4. Свобода договора. Данный цивилистический принцип в контексте медицинского права приобретает следующее значение: в случае заключения договора между потенциальными родителями и медицинским учреждением о хранении кроконсервированных эмбрионов ни одна из сторон не может в одностороннем порядке изменить данный договор путем, то есть отозвать свое согласие на хранение эмбрионов, находясь в браке;

5. Принцип благополучия каждого ребенка. В соответствии с Декларацией прав ребенка каждый ребенок имеет право на социальную защиту, благоприятные условия для его всестороннего развития, при этом главной целью законов должно быть наилучшее обеспечение интересов ребенка. Данный принцип требует тщательного анализа каждой конкретной ситуации для применения методов вспомогательных репродуктивных технологий. Именно во исполнение этого принципа, считает О.В. Горбунова, и сделано законодательное изъятие одиноких мужчин из перечня субъектов вспомогательных репродуктивных технологий;

6. Запрет на использование эмбрионов в промышленных и (или) исследовательских целях. Согласно Федеральному закону «О биомедицинских клеточных продуктах» от 23.06.2016 № 180-ФЗ, эмбрионы можно отнести к биологическому материалу человека (в него входят биологические жидкости, ткани, клетки, секреты и продукты жизнедеятельности человека, физиологические и патологические выделения, мазки, соскобы, смывы, биопсийный материал). В связи с этим вышеупомянутый Федеральный закон устанавливает принцип недопустимости купли-продажи биологического материала, а также создания эмбриона человека в целях производства биомедицинских клеточных продуктов, недопустимости использования для разработки, производства и применения биомедицинских клеточных продуктов биологического материала, полученного путем прерывания процесса развития эмбриона или плода человека или нарушения такого процесса;

7. Запрет на «торговлю людьми», включая торговлю эмбрионами. Данный принцип имеет наибольшее влияние на сферу суррогатного материнства. Так, например, Европейский суд по правам человека затрагивал данный вопрос в решении по делу «Парадизо и Кампанелли против Италии»: на территорию Италии был ввезен ребенок, родившийся в результате заключения договора суррогатного материнства на территории Российской Федерации. Суррогатное материнство на территории Италии запрещено, поэтому, когда родителям ребенка не удалось доказать наличие генетической связи между ними и ребенком, их обвинили в фальсификации актов гражданского состояния, нарушении порядка усыновления, незаконном ввозе несовершеннолетнего на территорию Италии. Итальянский суд постановил отлучить ребенка от родителей и счел договор суррогатного материнства договором купли-продажи ребенка. Тогда Парадизо и Кампанелли обратились в Европейский суд по правам человека, сославшись на ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод - на принцип уважения частной и семейной жизни. В удовлетворении жалобы было отказано, при этом суд пояснил, что ребенок не пострадал от разлуки с родителями, поскольку пробыл с ними незначительное количество времени и не имел генетической связи ни с Парадизо, ни с Кампанелли.

Основываясь на выдвинутых О.В. Горбуновой и Сергеевым Ю. Д., Лебедевым С. В., Павловой Ю. В., Дергачевым Н. А. предложениях относительно принципов применения вспомогательных репродуктивных технологий, предлагаем выделить следующую комбинацию принципов репродуктивного права:

1. Осуществление гражданами вспомогательных репродуктивных процедур в соответствии с их волеизъявлением, свобода договора: никто не может быть принужден к проведению процедур по вспомогательной репродукции, но при этом граждане, проходящие их, имеют право в любой момент отказаться от проведения процедур, самостоятельно определить судьбу своих половых клеток и тканей, судьбу эмбрионов в стадии криоконсервации;

2. Приоритет жизни матери: данное непреложное правило должно действовать и сфере репродуктивного права в той части, что если жизнь матери, в отношении которой проводятся процедуры по вспомогательной репродукции, оказывается под угрозой из-за вышеуказанных процедур, то все медицинские вмешательства должны быть прекращены;

3. Равенство мужчин и женщин: исключение одиноких мужчин из перечня субъектов вспомогательных репродуктивных технологий нарушает основополагающие принципы Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой гражданам гарантируется равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола. Более подробно данная проблема рассматривается в гл. 2;

4. Сохранение вспомогательных репродуктивных технологий в перечне услуг, предоставляемых по полису обязательного медицинского страхования: это даст возможность субъектам репродуктивного права, не обладающим достаточными средствами для обращения в платную клинику, осуществить применение вспомогательных технологий бесплатно или с минимальными затратами;

5. Индивидуальный подход к каждому рассматриваемому случаю: необходимо, чтобы потенциальные родители могли предоставить документы о своем месте работы, размере заработной платы, достаточном уровне благосостояния, который позволит им содержать ребенка и обеспечить ребенку благополучие;

6. Ответственность медицинских организаций за проведение вспомогательных репродуктивных процедур: медицинские организации, имеющие право на оказание вспомогательных репродуктивных услуг должны иметь соответствующую лицензию, обладать необходимым оборудованием, а их сотрудники должны иметь соответствующую квалификацию;

7. Запрет на торговлю биоматериалами человека и проведение экспериментов над ними без информированного добровольного согласия данного лица: в своем согласии гражданин может определить дальнейшую судьбу своих половых клеток и криоконсервированных эмбрионов - уничтожить, передать права распоряжения биоматериалом медицинской организации, хранить.

Таким образом, была предпринята попытка выделения основополагающих идей применения вспомогательных репродуктивных технологий. На основе проанализированных доктринальных позиций и судебной практики, касающейся данных вопросов, были выделены принципы права, которые, как считают правоведы, являются наиболее подходящими для определения данной отрасли права. Определение соотношения данных отраслевых принципов и выделение главенствующего в случае необходимости - это задача законодателя, поскольку на сегодняшний день предложения правоведов лишь поверхностно затрагивают основные идеи правового регулирования такой сложной отрасли медицинского права как репродуктивное право. Выделить главенствующий принцип в данный момент не представляется возможным, поскольку все принципы формулируют закономерности и общие начала репродуктивного права, распространяются на всех его субъектов. Благодаря им правовое регулирование реагирует на общественные изменение и может закономерно развиваться и функционировать.

Глава 2. Субъекты правоотношений в сфере использования вспомогательных репродуктивных технологий

Настоящая глава посвящена проблемным моментам, возникающим в сфере применения законодательства о вспомогательных репродуктивных технологиях и связанным с субъектным составом применения вспомогательных репродуктивных технологий. Будет проанализирован как субъектный состав вспомогательных репродуктивных технологий, так и требования, которым должны соответствовать субъекты. Также будет изучена отечественная и зарубежная практика применения законодательства о вспомогательных репродуктивных технологиях, в том числе относительно информированного добровольного согласия на применение вспомогательных репродуктивных технологий и определения дальнейшей судьбы эмбрионов, полученных в целях осуществления ЭКО, судебная практика применения вспомогательных репродуктивных технологий в случае ухудшения состояния здоровья потенциальной матери, проблемные вопросы установления отцовства в случае применения вспомогательных репродуктивных технологий, вопросы возможности расширения перечня субъектов вспомогательных репродуктивных технологий. Пристальное внимание в настоящей главе будет уделено проблемам суррогатного материнства и особенностям его проведения.

2.1 Информированное добровольное согласие

Приказ Минздрава России от 30.08.2012 года №107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению» (далее - Приказ № 107н) определяет, что субъектами применения вспомогательных репродуктивных технологий являются «мужчина и женщина, как состоящие, так и не состоящие в браке, а также одинокие женщины». Формально из текста документа следует, что из перечня субъектов вспомогательных репродуктивных технологий исключены одинокие, то есть не состоящие в отношениях, мужчины. Кроме того, Приказ № 107н устанавливает требования, предъявляемые к субъектам вспомогательных репродуктивных технологий. Так, согласно п. 3 Приказа, мужчина и женщина, как состоящие, так и не состоящие в браке, имеют право на применение вспомогательных репродуктивных технологий при наличии обоюдного информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство.

На практике, чаще всего стороной по договору и пациентом, к которому применяются вспомогательные репродуктивные технологии, является женщина, в то время как её сожитель или супруг подписывает добровольное информированное согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий. Ни Приказ № 107н, ни иные правовые акты не определяют, ограничено ли во времени действие данного добровольного информированного согласия на применение вспомогательных репродуктивных технологий каким-либо периодом или же оно является бессрочным. Приложение № 12 к Приказу № 107н содержит форму информированного добровольного согласия на применение вспомогательных репродуктивных технологий.

Согласно исследованию, проведенному Горбуновой О.В., «супруг/партнер женщины единожды дает информированное добровольное согласие на применение методов ЭКО и может являться стороной договора хранения эмбриона» в течение срока действия договора потенциальной матери с медицинским учреждением. Информированное добровольное согласие наделяет стороны определенными правами и обязанностями, регулируют их статус. В этот период времени не требуется согласие супруга/партнера на проведение каких-либо вспомогательных репродуктивных процедур, а по истечение срока договора возможно заключение соглашения о продлении срока действия договора.

В соответствии с формой согласия, содержащейся в Приложении № 12 к Приказу № 107н, подписание согласия на применение вспомогательных репродуктивных технологий сопровождается принятием решения о дальнейшей судьбе эмбрионов, оставшихся после проведения процедур. Форма предлагает три варианта определения их будущего: криоконсервация (то есть хранение), донация или утилизация. Возможность отзыва информированного добровольного согласия на применение вспомогательных репродуктивных технологий, возможность письменного отказа от хранения оплодотворенных криоконсервированных эмбрионов, письменного предварительного распоряжения донора относительно судьбы эмбрионов, письменного согласия на переход прав на определение судьбы эмбрионов медицинскому учреждению законодательно не предусмотрена. Тем не менее, в судебной практике выработан подход, согласно которому субъекты вспомогательных репродуктивных технологий могут в соответствии с подписанным ими договором о применении вспомогательных репродуктивных технологий отозвать информированное добровольное согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий. Так, Апелляционное определение Московского городского суда от 24 марта 2015 г. по делу № 33-9401/2015 является одним из первых судебных актов, который затрагивает вопрос определения дальнейшей судьбы эмбрионов, которые были получены в целях экстракорпорального оплодотворения и находятся в стадии криоконсервации. В рассматриваемом деле судом было установлено следующее. Согласно договору, заключенному между медицинской организацией (ответчиком по делу), истцом по делу и его супругой, медицинская организация обязывалась провести процедуру экстракорпорального оплодотворения и хранить криоконсервированные эмбрионы. Однако процедура ЭКО не удалась, брак между супругами был расторгнут, и бывший супруг обратился к медицинской организации с требованием о расторжении договора и заявления об информированном добровольном согласии в связи с существенным изменением обстоятельств и об утилизации криоконсервированных эмбрионов. Под существенным изменением обстоятельств заявитель имел в виду расторжение брака. Медицинская организация отказала ему в удовлетворении требований. Согласно подписанному супругами информированному добровольному согласию, право определять судьбу эмбрионов в случае расторжения брака между супругами переходит жене. После этого мужчина подал исковое заявление в суд. Судом первой инстанции было установлено, что бывшие супруги могли выбрать иные модели определения дальнейшей судьбы эмбрионов, например, «судьба эмбрионов определяется мужем», «судьба эмбрионов определяется медицинской организацией», «эмбрионы должны быть уничтожены». Кроме того, суд первой инстанции отклонил утверждение истца о том, что ответчиком при заключении договора и подписании заявления об информированном согласии намеренно ограничено право выбора истца определенных условий, касающихся судьбы криоконсервированных эмбрионов. В данном случае супруги выбрали модель «судьба эмбрионов в случае расторжения брака определяется супругой». Супруга, в свою очередь, не обращалась в медицинскую организацию с соответствующими требованиями. Истец настаивал на том, что в случае проведения процедуры ЭКО у его бывшей супруги появятся права требования алиментных платежей. Суд установил, что информированное согласие фактически направлено на установление прав и обязанностей супругов на случай их развода. Поскольку супруга истца не выразила желания на расторжение договора с медицинской организацией, суд отказал истцу в удовлетворении исковых требований в полном объёме.

Тогда бывший супруг подал апелляционную жалобу на решение суда первой инстанции. Суд второй инстанции поддержал решение суда первой инстанции, а утверждение заявителя жалобы о том, что отсутствие какой-либо заинтересованности со стороны бывшей супруги в исходе данного дела является основанием для расторжения договора и утилизации эмбрионов признал необоснованными.

Таким образом, отказ от информированного добровольного согласия на проведение вспомогательных репродуктивных процедур возможен в случае, если это прямо предусмотрено договором, заключаемым между медицинской организацией, пациенткой и её супругом/партнером, поскольку информированное добровольное согласие в первую очередь направлено на обеспечение и защиту интересов сторон в случае расторжения брака. Стороны договора имеют право выбрать модель определения судьбы эмбрионов.

Нам кажется справедливым и также наиболее удобным с точки зрения сокращения количества судебных споров, если бы сторонам было дано право выбирать модель поведения в случае расторжения брака. Если бы, например, им бы предоставлялась возможность переквалификации ИИСМ в ЭКО с неанонимным донором, это избавило бы бывшего супруга от необходимости признания отцовства ребенка и уплаты алиментов в дальнейшем, а ребенок мог бы родиться. Тем самым обеспечивались бы законные интересы обеих сторон.

Сейчас же дело в правовой доктрине и в судебной практике обстоит иначе. В случае расторжения брака между супругами, давшими информированное добровольное согласие на применение вспомогательных репродуктивных процедур, родительские права на потенциальных детей, которые могут родиться у бывшей супруги с использованием половых клеток её бывшего мужа, сохраняются за обоими родителями. Согласно п. 3 ст. 52 Семейного кодекса, супруг, давший в порядке, установленном законом, информированное добровольное согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, не вправе при оспаривании отцовства ссылаться на эти обстоятельства. Этот вопрос не обошел стороной и Верховный суд. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16.05.2017 № 16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей» установлено, что оспаривание отцовства невозможно по обстоятельствам, установленным в п. 3 ст. 52 Семейного кодекса, но возможно по любым другим обстоятельствам.

Таким образом, суд высшей инстанции защитил интересы нерожденных детей, обеспечил им право знать родителей, установленное в ст. 54 Семейного кодекса Российской Федерации. Суд как бы оберегает ребенка от потенциального негативного влияния на него окружающего мира, внешних посягательств на его интересы.

Правовой статус эмбрионов, находящихся в стадии криоконсервации, неоднозначен. Ни законодатель, ни судебная практика, ни правовая доктрина не подходят к единому мнению относительно статуса эмбриона, а также того, кто должен иметь право на определение дальнейшей судьбы эмбрионов. Дела, связанные с определением прав бывших супругов на определение судьбы криоконсервированных эмбрионов, не раз рассматривались в судах различных субъектов Российской Федерации. В связи с этим ярким примером может послужить и решение суда города Черкесска (Кабардино-Балкарская Республика), однако поскольку стороны заключили мировое соглашение, найти реквизиты дела не представляется возможным. В нем после неудачной процедуры ЭКО супруги решили воспользоваться услугами медицинского учреждения по платной криоконсервации (хранению) эмбрионов. Отношения между супругами продолжили ухудшаться, в результате чего супруги сочли, что им будет лучше развестись. В судебном процессе, касающемся раздела совместно нажитого имущества встал вопрос об определении судьбы криоконсервированных эмбрионов. Согласно договору с медицинской организацией прекращение хранения эмбрионов и их утилизация осуществлялись по заявлению одного из супругов. Муж решил воспользоваться своим правом и подал в медицинскую организацию заявление о прекращении хранения эмбрионов и исключения их из дальнейших донорских программ. С этим решением не согласилась его бывшая супруга. Эмбрионы были арестованы по решению суда, но потом бывшая супруга сама отозвала их и стороны заключили мировое соглашение.

На международном уровне похожее дело рассматривалось в Европейском суде по правам человека в деле «Эванс против Соединенного Королевства» (Evans v. the United Kingdom, 2007). После расторжения брака супругов Эванс в медицинской организации на основе договора хранения остались криоконсервированные эмбрионы миссис Эванс. Согласно законодательству Великобритании, любой из супругов имеет право отозвать свое согласие до переноса эмбрионов. Бывший муж миссис Эванс воспользовался этим правом. Его бывшая жена хотела оспорить его решение, но во всех судебных инстанциях Великобритании и в Европейском суде по правам человека ей было отказано в удовлетворении требований со ссылкой на то, что желание истицы стать матерью не должно стоять выше права её бывшего мужа не иметь ребенка от нее.

Впрочем, решение по делу «Эванс против Соединенного Королевства» было не единственным делом в Европейском суде по правам человека, которое затронуло права эмбрионов. Так, в 2015 году Европейский суд по правам человека также рассмотрел дело «Паррилло против Италии» (Parrillo v. Italy). Суд счел нужным указать, что право на определение судьбы эмбрионов является составной частью права человека на самоопределение, поскольку эмбрионы - это часть генетического материала женщины и часть её биологической идентичности.

Таким образом, можно сделать вывод, что судебная практика зарубежных стран признает необходимость учета мнений обеих сторон, давших информированное добровольное согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий. Согласие и правда устанавливает модель поведения для супругов в случае расторжения брака. Очевидно, что наиболее удачным решением будет создание модели, согласно которой все эмбрионы, оставшиеся в соответствии с договором хранения в медицинской организации, будут уничтожены, за исключением того случая, если они являются единственным способом забеременеть для потенциальной матери. Кроме того, логичным будет решение сохранения эмбрионов в случае, если вспомогательная медицинская процедура будет переквалифицирована в ЭКО с неанонимным донором для того, чтобы у мужчины не возникали алиментные обязательства, а женщина могла осуществить свое право на репродукцию.

2.2 Оказание услуг по ЭКО в случае болезни будущей матери

Еще одним важным требованием к субъектам вспомогательных репродуктивных технологий, помимо подписания обоюдного информированного добровольного согласия, является требование к здоровью будущей матери. Здоровье человека - это очень сложная и изменчивая система, которая с течением времени может становится лучше или хуже. Так, помимо определения здоровья, содержащегося в Законе «Об основах охраны здоровья граждан», П.И. Калью выделил несколько определений понятия «здоровье», и одно из них наилучшим образом подходит к пониманию здоровья в биомедицинском и репродуктивном контексте: «здоровье -- нормальная функция организма на всех уровнях его организации, нормальный ход биологических процессов, способствующих индивидуальному выживанию и воспроизводству».

Проведение вспомогательных репродуктивных процедур может занимать значительное время. Например, в случае проведения ЭКО внедряемые в полость матки оплодотворенные эмбрионы могут прижиться не с первого раза. 30% пациенток многократно проходят через неудачные попытки применения вспомогательных репродуктивных процедур. В течение периода проведения вспомогательных репродуктивных процедур здоровье потенциальной матери может изменяться в худшую сторону.

Согласно Перечню противопоказаний к проведению базовой программы вспомогательных репродуктивных технологий, утвержденному Приказом № 107н (Приложение №2) при наличии в анамнезе злокачественных новообразований вопрос о возможности использования ВРТ решается на основании заключения врача-онколога. Данная позиция законодателя подтверждается судебной практикой. Так в решении Центрального суда г. Барнаула от 9 февраля 2017 года по делу № 2-171/2017 Центральный районный суд Алтайского края рассмотрел вопрос о возможности применения вспомогательных репродуктивных процедур в случае изменения решения врача-онколога по показанию применения этих технологий к гражданке, перенесшей операцию по удалению рака молочной железы. В 2006 году у истицы была удалена опухоль молочной железы. В 2011 году гражданка обратилась в КГБУЗ «Краевая клиническая больница» для проведения вспомогательных репродуктивных технологий (ЭКО) за счет средств ОМС. Первый этап ЭКО был проведен в 2014 году после прохождения гражданкой всех необходимых обследований, в том числе и обследования у врача-онколога, который предоставил пациентке документы, согласно которым процедура ЭКО не была противопоказана. В суде было установлено, что со ссылкой на Приказ Минздрава РФ №67 от 26.02.2003 года врачи, ответственные за проведение процедуры ЭКО, потребовали истицу повторно предоставить заключение консилиума врачей-онкологов об отсутствии противопоказаний для применения процедуры ЭКО. Консилиум заключил, что процедура пациентке не показана, поскольку высок риск рецидива болезни. Противоречивость решений врачей, по мнению истицы, стала показателем нежелания врачей применять вспомогательные репродуктивные технологий за счет средств ОМС.

Тогда истица повторно обратилась в КГБУЗ «Краевая клиническая больница» для проведения ЭКО в 2016 году. Ей вновь было предложено предоставить заключение консилиума врачей-онкологов о допустимости проведения процедуры вспомогательной репродукции. Повторный консилиум врачей в 2016 году также заключил, что ЭКО пациентке не показано. На основании данного заключения в проведении процедуры ЭКО истице было отказано. Она обжаловала отказ медицинской организации в судебном порядке. Тем не менее, суд отказал в удовлетворении её требований на следующих основаниях. Первоначально проведенный курс ЭКО не является основанием для продолжения проведения процедур при условии, что более поздним решением врачей-онкологов была установлена невозможность его проведения без существенного вреда для здоровья ввиду медицинских показаний.

Таким образом, в случае ухудшения здоровья потенциальной матери в период проведения вспомогательных репродуктивных технологий врачи имеют право отказать матери в продолжении лечения бесплодия и применении методов вспомогательных репродуктивных технологий, поскольку это угрожает как здоровью матери, так и развитию плода и здоровью будущего ребенка. Изменение состояния здоровья матери необходимо считать существенным обстоятельством, с которым связывается приостановление и прекращение оказания услуг по применению вспомогательных репродуктивных технологий.

2.3 Признание происхождения ребенка

Согласно Конвенции о правах ребенка, одним из основных прав ребенка является право знать родителей, получать их заботу. Однако в современном обществе это не всегда оказывается возможным. Семейный кодекс содержит ряд норм, регулирующих права и обязанности членов семьи по отношению друг к другу. Вслед за Конвенцией о правах ребенка, Семейный кодекс признает за ребенком право «знать своих родителей, право на их заботу». Ключевым правом в данном случае будет право знать своих родителей. Установить материнство не составляет труда, в то время как установить отцовство иногда бывает очень сложно. В случае применения методов вспомогательных репродуктивных технологий установление родства зачастую проводится на основе признания. Установление отцовства может стать сложной проблемой, если ребенок был зачат посредством применения методов вспомогательных репродуктивных технологий.

Так, например, тщательного изучения требует проблема признания отцовства в случае, если яйцеклетка оплодотворялась сперматозоидами супруга, умершего еще до зачатия ребенка. По оценкам ученых, в состоянии криоконсервации сперма мужчины может храниться до 25 лет. Использование вдовой спермы супруга для оплодотворения может быть злоупотреблением правом с её стороны, поскольку нельзя знать наверняка, какое решение принял бы её умерший супруг.

В Российской Федерации сохраняется принцип сохранения тайны биологического происхождения ребенка при применении вспомогательных репродуктивных технологий. Однако Г.Б. Романовкий считает, что неанонимность доноров должна быть обусловлена правом ребенка знать своих родителей. По мнению ученого, такой подход «повысил бы социальную ответственность медицинских учреждений, специализирующихся на вспомогательных репродуктивных технологиях». С данным утверждением очень сложно согласиться: в соответствии со ст. 23 Конституции Российской Федерации, граждане имеют право на личную и семейную тайну и распространение данного принципа на тайну происхождения ребенка оправданно.

Проблему установления отцовства и раскрытия информации о доноре половых клеток для проведения вспомогательных репродуктивных технологий постарался урегулировать Верховный Суд Российской Федерации в своем Решении от 13.01.2011 № ГКПИ10-1601 об отказе в удовлетворении заявления о признании частично недействующим пункта 6 Инструкции по применению методов вспомогательных репродуктивных технологий, утв. Приказом Минздрава РФ от 26.02.2003 № 67. Так, суд подтвердил, что медицинская организация не имеет права раскрывать информацию о доноре биологического материала для проведения процедуры экстракорпорального оплодотворения, поскольку данная информация является врачебной тайной. Такой правовой режим информации не нарушает прав женщины. Когда женщина обращается в медицинское учреждение с целью искусственного оплодотворения, она вступает в правоотношения с ним, а не с донором. Медицинское учреждение заранее уведомляет женщину, что донор генетического материала не приобретает родительских прав.

Ввиду этого положения Семейного кодекса Российской Федерации об установлении отцовства не могут применяться в случае, когда рождается ребенок, зачатый при помощи вспомогательных репродуктивных технологий.

Таким образом, можно заметить, какую аналогию проводит суд: он приравнивает тайну донорства генетического материала к тайне зачатия. Мы считаем, что наиболее удачным решением было бы законодательное закрепление возможности разглашения тайны зачатия и донорства только с согласия родителей ребенка и донора половых клеток и тканей. Дополнительно необходимо указать, что в случае раскрытия тайны личности биологических родителей ребенка это не должно обязывать их выплачивать алименты или нести родительские обязанности по отношению к ребенку. Тем не менее, возможность раскрытия тайны зачатия может привести, как показывает зарубежная практика, к серьезному ухудшению отношений между родителями и детьми. В соответствии с исследованием, лишь 11% швейцарских пар, воспользовавшихся услугами вспомогательных репродуктивных процедур и имевшими возможность раскрыть детям тайну их происхождения, сделали это. В случае же утраты анонимности донора половых органов, как показывает практика, вероятно сокращение количество доноров.

2.4 Суррогатная мать как особый субъект вспомогательных репродуктивных технологий

Суррогатное материнство - это вспомогательная репродуктивная технология, не получившая широкого распространения в Российской Федерации. Она порождает не только множество этических и моральных проблем, но и значительное количество проблем правовых.

Суррогатное материнство регулируется в основном Приказом Минздрава России от 30.08.2012 № 107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению». В соответствие с п. 77 Приказа № 107н договор на оказание услуг заключается между потенциальными генетическими родителями ребенка или одинокой женщиной и суррогатной матерью о вынашивании и рождении ребенка. Главным принципом договора о суррогатном материнстве является его заключение до момента зачатия ребенка. Это позволяет разграничить договор о суррогатном материнстве и договор об уступке (продаже) уже зачатого или рожденного ребенка.

Правовая природа договора о суррогатном материнстве неясна. Некоторые ученые, например, Е.С. Митрякова, О.В. Фетисова, считают, что договор о суррогатном материнстве имеет много общего с договоров возмездного оказания услуг и должен рассматриваться с гражданско-правовой точки зрения в первую очередь. Другие ученые (Е.В. Стеблева, например) относит данный договор к категории семейно-правовых.

Есть ряд ученых, которые признают договор смешанным, не относящимся ни к гражданско-правовым, ни к семейно-правовым в полной мере.

На наш взгляд, наиболее правильным подходом можно считать третий, то есть выделение договора о суррогатном материнстве в отдельную категорию договоров, поскольку ни гражданское, ни семейное право не регулируют особенности его заключения в полной мере. Законодатель лишь обозначил, что заключение такого договора возможно.

В правоотношениях по применению процедуры суррогатного материнства чаще всего участвуют человека: генетический отец, предоставляющий свой генетический материал для зачатия ребенка и обязывающийся после успешного проведения процедуры воспитывать ребенка и нести все обязанности отца; генетическая мать, предоставляющая свой генетический материал и обязывающаяся после рождения ребенка принять на себя все обязанности матери; суррогатная мать - женщина детородного возраста «в возрасте от двадцати до тридцати пяти лет, имеющая не менее одного здорового собственного ребенка, получившая медицинское заключение об удовлетворительном состоянии здоровья», а также медицинская организация, имеющая лицензию на проведение вспомогательных репродуктивных процедур.

Приказ №107н также позволяет одиноким женщинам пользоваться услугами суррогатных матерей. Это не раз становилось предметом рассмотрения судов. Так, Кунцевский районный суд Москвы постановил: «одинокая женщина имеет равные с женщинами, состоящими в браке, права на реализацию функции материнства».

Что же касается возможности одиноких мужчин пользоваться услугами суррогатных матерей, то здесь всё намного сложнее. В самом Федеральном законе «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» об одиноких мужчинах не говорится ни слова, хотя они составляют немалую часть населения. Согласно социологическим исследованиям, мужчины в репродуктивном возрасте могут вынужденно выбрать одиночество (например, ввиду каких-либо физических или физиологических недостатков), однако это не означает их нежелание завести семью. В соответствии со ст. 19 Конституцией Российской Федерации, российское законодательство придерживается принципа равенства прав женщин и мужчин. Это основополагающий принцип, регламентирующий функционирование права, и исключений из него быть не должно. Тем не менее, одинокие мужчины исключены из перечня субъектов вспомогательных репродуктивных процедур, в том числе из перечня лиц, которые могут пользоваться услугами суррогатных матерей. В случае отсутствия донора яйцеклетки одинокие мужчины могут воспользоваться программой гестационного суррогатного материнства, которая будет сочетаться с донорством ооцитов. Гестационное суррогатное материнство - это медицинский термин, означающий искусственное оплодотворение донорских ооцитов донорской спермой перед их помещением в суррогатную мать.

Сам факт исключения одиноких мужчин из перечня субъектов вспомогательных репродуктивных процедур нарушает несколько статей Конституции: ст. 7, согласно которой в Российской Федерации осуществляется поддержка не только материнства, но и отцовства, ст. 19, предусматривающей равенство прав вне зависимости от национальности, расы или пола, равенство прав мужчин и женщин. В связи с отсутствием одиноких мужчин в перечне субъектов вспомогательных репродуктивных технологий органы записи актов гражданского состояния отказывают в регистрации рождения ребенка одиноким мужчинам. Так, органы ЗАГС часто ссылаются на ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния», которая гласит о том, что заявление на регистрацию ребенка должны подавать его родители. Тем не менее, это требование необоснованно и может быть обжаловано в суде наравне с отказом медицинской организации в проведении процедур по гестационному суррогатному материнству, сопряженному с донорством ооцитов.

Несмотря на это, медицинские организации и органы ЗАГС продолжают отказывать одиноким мужчинам. Судебная практика лишний раз подтверждает это. Например, Судебная коллегия по гражданским делам Новосибирского областного суда 03.12.2015 г. вынесла апелляционное определение, в соответствии с которым одинокому мужчине было отказано в проведении медицинских мероприятий по суррогатному материнству. Васькин Н.Г., которому на момент обращения в медицинскую организацию было 54 года, обжаловал решение суда первой инстанции. Судом было установлено следующее. Полякова И.Г. согласилась стать суррогатной матерью и донором ооцитов одновременно и была готова заключить договор об оказании услуг по суррогатному материнству. После прохождения необходимых обследований гражданкой Поляковой И.Г., медицинская организация отказала Васькину Н.Г. в проведении вспомогательных репродуктивных процедур. Он обжаловал отказ сначала в Первомайский районный суд г. Новосибирска, который отказал в удовлетворении требований Васькина Н.Г., поскольку ст. 55 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» не предусматривает возможность использования вспомогательных репродуктивных технологий одинокими мужчинами. Суд апелляционной инстанции поддержал решение суда первой инстанции и оставил его без изменений.

Само понятие «одинокий мужчина» не содержится ни в нормативно-правовых актах, ни в решениях высших судебных инстанций. Поэтому, анализируя указанное выше апелляционное определение, можно сделать вывод, что под одинокими мужчинами суд понимает мужчин, которые не состоят ни в браке и ни в продолжительных отношениях с женщиной. На наш взгляд, имеет значение именно продолжительность отношений мужчины и женщины. Семейное законодательство исходит из того, что семейные отношения должны основываться, согласно ст. 1 Семейного кодекса Российской Федерации «на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов». Это невозможно без длительного знакомства, в ходе которого вырабатывается взаимная привязанность и уважение.

Кроме того, для проведения вспомогательной репродуктивной процедуры по использованию суррогатного материнства необходимо получение добровольного информированного согласия мужа будущей суррогатной матери. В рассматриваемом деле это условие также не было выполнено.

Тем не менее, существует и более позитивная практика. В 2010 году Бабушкинский районный суд Москвы вынес важнейшее решение, в котором шла речь о возможности регистрации ребенка «одиноким» мужчиной. Это решение по делу № 2-2745/10 от 04.08.2010 года. Между одиноким мужчиной и суррогатной матерью был заключен договор об оказании услуг суррогатного материнства. В соответствии с данным договором суррогатной матери в полость матки для вынашивания и рождения внедрялись оплодотворенные эмбрионы, причем женские половые клетки были донорскими, а мужские - от мужчины-стороны по договору. После рождения ребенка мужчина обратился в органы ЗАГС, чтобы зарегистрировать рождение, но получил отказ. Он обжаловал отказ в судебном порядке. Суд обязал органы ЗАГС зарегистрировать ребенка, рожденного от суррогатной матери с донорскими ооцитами, поэтому у него было первое в России свидетельство о рождении, где в графе «мать» стоит прочерк. Суд, в частности, указал на то, что современное законодательство не содержит прямого запрета одиноким мужчинам пользоваться услугами с применением вспомогательных репродуктивных технологий. Исходя из разумного принципа диспозитивности, суд решил, что отказ органов ЗАГС не регистрировать ребенка является нарушением права мужчины на создание семьи.