Проблема возмещения "чистых экономических убытков" в российском гражданском праве

Во-вторых, нельзя забывать, что возможность признания чего-либо абсолютным правом - инструмент в руках условного регулятора В зависимости от конкретной правовой системы таким «регулятором» может выступать законодатель или судебный орган., используемый для предоставления защиты тем или иным частным интересам. Использование регулятором этого инструмента зависит от особенностей конкретного исторического периода, влияния технического прогресса, преобладания в обществе конкретных типов конфликтов и пр. Иными словами, признание блага абсолютным правом всегда упирается в вопрос целесообразности и правовой политики. В связи с этим, существование благ, не признаваемых абсолютными несмотря на то, что интерес, лежащий в их основе, соответствует критерию «абсолютности» может быть обусловлен тем, что степень угрозы таким благам не достигла достаточной актуальности. Иначе говоря, суд или законодатель не признает определенную группу интересов абсолютным правом, так как не видит угрозы их осуществлению или не считает указанную угрозу достаточной.

Иллюстративным примером указанного довода является история появления в XX в. в Германии «права на основание и ведение коммерческого предприятия» (Recht am eingerichteten und ausgeьbten Gewerbebetrieb) Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право. Пер. с нем. - Междунар. отношения, 2011. С. 608 - 609.. Положения Германского гражданского уложения (далее - ГГУ) не содержат прямого указания на существование указанного права. Несмотря на это, Верховный имперский суд, а в след за ним и другие суды признали его наличие. В основании такого решения лежит, с одной стороны, неполнота текста ГГУ применительно к вопросу благ (абсолютных прав), подлежащих деликтной защите, а с другой _появление большого количества нарушений, которые перечнем, закрепленным в ГГУ, не охватывались.

Речь идет о нарушениях, относящихся к чистым экономическим убыткам. Так, «право на основание и ведение коммерческого предприятия» считалось нарушенным в тех случаях, когда ответчик делал публичные заявления относительно бизнеса истца, которые не соответствовали действительности и в итоге влекли экономический ущерб. «Такой вопрос возникает, например, <…> когда предприниматель утверждает, что качество его продукции занижается журналом, посвященным экспертизе потребительских товаров, или подвергается предвзятым нападкам в телепередаче» Там же..

Этот пример, во-первых, иллюстрирует принципиальную «подвижность» перечня абсолютных прав. Он не является неизменным и в случае необходимости может быть скорректирован.

Во-вторых, он показывает, что суд в состоянии расширить перечень абсолютных прав исходя из политико-правовых соображений. Так, абсолютное право было «искусственно» распознано судебным органом в тот момент, когда в результате прогрессивного развития и усиления конкуренции в обществе появился новый тип конфликтов, а правопорядок начал признавать нарушаемый при таких конфликтах интерес в качестве значимого.

Принимая во внимание указанные наблюдения можно прийти к выводу, что принципиальные препятствия к выделению в правопорядке дополнительных абсолютных прав - отсутствуют. В связи с этим, возникает вопрос, что мешает по аналогии с выделением «права на основание и ведение коммерческого предприятия» в Германии - признавать другие интересы, нарушение которых влечет возникновение чистых экономических потерь - абсолютными правами? Представим ситуацию.

Пример: Гражданин А ведет переговоры о заключении чрезвычайно выгодного для него соглашения с гражданином B. Переговоры ведутся в бизнес-центре. Однако в результате того, что в соседнем помещении гражданин C открыл стрельбу в воздух, переговаривающиеся разбежались. Гражданин B отказался продолжать какие-либо переговоры в отношении сделки. Заключение договора было безвозвратно сорвано. Гражданин А понес чистые экономические убытки в размере упущенной выгоды.

Традиционный формальный взгляд на ситуацию призывает утверждать, что несмотря на стрельбу в соседнем помещении ни одно абсолютное право гражданина А не нарушено. Это закономерно влечет отказ в правовой защите. Теперь представим, что гражданин C (стрелок) знал о том, что в соседнем помещении ведутся важные переговоры и открыл стрельбу специально, чтобы не позволить гражданину А заключить выгодную сделку Например, можно представить, что стрелок (гражданин C) был конкурентом гражданина А.. Очевидно, что в случае умышленного причинения убытков даже таким специфичным способом справедливо предоставить возмещение гражданину А за счет гражданина С.

С учетом приведенных выше аргументов я не вижу принципиальных препятствий чтобы в рассматриваемой ситуации признать нарушенным абсолютное право истца, например, на «свободу переговорных возможностей». А принимая во внимание тот факт, что существование права не может зависеть от формы вины, которой сопровождалось его нарушение, необходимо признать его наличие как в случае умышленного, так и неосторожного воздействия на сознание субъекта посредством стрельбы.

Очевидно, что приведенная мной ситуация весьма редуцирована и является лишь моделью, которая позволяет наглядно продемонстрировать принципиальную допустимость метода выделения дополнительных абсолютных прав. Более глубокий анализ различных видов чистых экономических потерь позволит обнаружить группы ситуаций, при регулировании которых использование такого метода будет более целесообразно.

В качестве аргументов в пользу возможности и целесообразности расширения перечня благ, подлежащих абсолютной правовой защите можно дополнительно указать следующее.

Во-первых, идея об исключительно ограниченном перечне абсолютных прав, несмотря на ее высокую популярность, часто подвергается сомнению. Некоторые авторы рассматривают эту идею «не как императивное предписание законодателя, а скорее, как общее правило, из которого возможны исключения» Синицын С. А. Закрытый перечень абсолютных прав в законодательстве и доктрине некоторых государств континентальной Европы. С. 216..

Так, С. А. Синицын, демонстрируя условный характер признания прав абсолютными утверждает: «Видовое, отраслевое и содержательное разнообразие юридических отношений, относимых учеными на разных этапах к абсолютным правам, достаточно наглядно демонстрирует отсутствие однородной первоосновы социальных отношений, которая могла бы быть опосредована единым методом и средствами правового регулирования, способствующими формированию обособленной системы абсолютных прав, где каждое из субъективных прав могло рассматриваться как органический элемент такой системы и в своем содержании исчерпываться характеристикой абсолютности» Синицын С. А. Абсолютные и относительные субъективные права. Общее учение и проблемы теории гражданского права: сравнительно-правовое исследование. С. 460..

Во-вторых, категория абсолютных прав является «подвижной» в зарубежных правопорядках. Помимо рассмотренного выше «права на основание и ведение коммерческого предприятия» в Германии в качестве абсолютного судебная практика выделяет отсутствующее в законе «право ожидания» (Anwartschaftsrecht), которое обеспечивает будущие правомочия и интересы приобретателя относительно вещи Синицын С. А. Закрытый перечень абсолютных прав в законодательстве и доктрине некоторых государств континентальной Европы. С. 213.. Так, в случае, причинения такой вещи ущерба, нарушенным признается не только право собственности продавца, но и интерес покупателя, подлежащий защите в результате нарушения «права ожидания». Кроме этого, в современном голландском праве ведется дискуссия о признании абсолютного характера за правом покупателя, приобретшего вещь по договору с условием о временном сохранении права собственности за продавцом Там же. С. 217..

В-третьих, современный мир характеризуется появлением новых благ, подлежащих абсолютной правовой защите. С одной стороны, это связано с интенсивным развитием технологий В качестве примера можно привести вопрос о существовании абсолютного права у обладателя доменного имени., а с другой - с эволюцией правовой мысли, начинающей распознавать такие интересы, которые ранее не рассматривались в качестве нуждающихся в защите Например, появление в 2015 г. в российском гражданском кодексе норм о преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo)..

По итогам сказанного можно прийти к выводу, что теоретические воззрения на категорию абсолютных прав, как на нечто неизменное, устарели. Существуют случаи нарушения субъективных благ, которые не признаются абсолютными правами, но заслуживают абсолютной защиты. Несправедливость ситуации, при которой нарушение указанных благ остается в сфере «правового вакуума» постепенно осознается многими правопорядками. Свидетельством этого является то, что многие современные законодательства в результате реформы вводят в деликтное право категорию интереса Так, например, такое законодательное решение было принято в Аргентине и Китае. Кроме этого, оно получило закрепление в проекте изменений в французский Code civil, подготовленный под руководством Терре (Terre) и нескольких проектах международных правовых актов, включая Европейские принципы деликтного права (PETL) и Модельные правила европейского частного права (DCFR). Подробное описание предпосылок, такого решения разработчиков приведено в работе Э. А. Евстигнеева. См. Koziol H. Principles of European Tort Law. Text and Commentary. Springer, 2005; Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference; Евстигнеев Э. А. Указ. соч.. «Каучуковый» характер этой категории расширяет судебное усмотрение и позволяет суду осуществлять защиту тех благ, которые законодатель прямо не назвал абсолютными. Аналогичный эффект может быть достигнут без ссылки на нарушение интереса, а посредством признания рассматриваемых благ - абсолютными правами.

Вопрос границ допустимого расширения категории абсолютных прав, а также соотношение роли суда и законодателя в указанном процессе выходят за рамки темы моего исследования. В этом параграфе я старался доказать, что интересы, нарушение которых влечет чистые экономические потери, могут быть зафиксированы в правопорядке посредством признания, как минимум некоторых из них, - абсолютными правами. Полагаю, что с учетом приведенных примеров и аргументов эту цель можно считать достигнутой, а гипотезу, выдвинутую в начале параграфа - подтвержденной.

Все приведенные положения приводят еще к двум выводам более общего характера. Растущая интенсивность общественных отношений создает соответствующий политико-правовой запрос. Правопорядок более не может ограничиваться формально-юридическим пониманием концепций, например, абсолютных прав, если такое понимание препятствует эффективной защите благ и влечет явную несправедливость. Проблемы, связанные с понимание природы чистых экономических потерь наглядно иллюстрируют эту проблему. В связи с этим, формальная узость понимания права должна быть преодолена.

При более подробном рассмотрении устойчивые и повсеместно используемые дефиниции могут оказаться неточными. Так, утверждение, что чистые экономические потери не являются следствием нарушения абсолютных прав пострадавшего, не выдерживает критики при более широком подходе к категории абсолютных прав, обоснованном в указанном параграфе.

2.4.3 Вина

Вина - последний элемент юридического состава, подлежащий рассмотрению. В отличие от причинно-следственной связи и противоправности вина в силу субъективного характера не позволяет делать выводы о правовой природе чистых экономических потерь, но имеет значение применительно к возможности их компенсации в отдельных случаях.

По поводу этого вопроса в развитых правопорядках сложился консенсус. По общему правилу, все правовые системы признают необходимость компенсации чистых экономических убытков, причиненных умышленно в случаях, если поведение причинителя можно рассматривать в качестве упречного, противоречащего добрым нравам или общественному порядку Pure Economic Loss in Europe. Ed. By M. Bussani and V. Palmer. P. 9.. Так, осознанная интенция субъекта на причинение финансовых потерь другому лицу подлежит наказанию несмотря на все сложности, связанные с определением нарушенного права, установлением причинно-следственной связи и прочими особенностями, характеризующими чистые экономические потери. Это связано с тем, что правопорядок не может поощрять откровенный оппортунизм, обман и любые осознанные попытки причинения вреда другим членам общества, даже если этот вред - сугубо экономический.

Допустимость возмещения чистых экономических убытков лицом, которое повлекло их своим неосторожным поведением - ключевой вопрос рассматриваемой проблематики. Помимо научного интереса, связанного с установлением правовой природы явления, его соотношением с другими институтами гражданского права, указанный вопрос касается интереса практического. Должны ли неосторожно причиненные чистые экономические убытки подлежать возмещению и в каких ситуациях? Тот или иной ответ автоматически затронет более глубокие проблемы, связанные со стандартами поведения в обществе и допустимой степенью небрежности к иным членам человеческого общежития.

Озвученные проблемы, а также риски, связанные с тем или иным ответом на поставленный вопрос отражены в фразе Р. Иеринга: «Только задумайтесь, к каким печальным последствия мы придем, если каждому можно будет предъявить деликтный иск не только в случае обмана (dolus), но и грубой неосторожности (culpa lata). Одно неосторожное замечание, подхваченный слух, ложное сообщение, дурной совет, необдуманное решение, рекомендация недостойной служанки ее бывшими хозяевами, ответ на вопрос прохожего об адресе или времени и т.д. -- словом, все это при наличии грубой неосторожности повлечет за собой обязанность возместить причиненный ущерб, даже если действия причинившего носили добросовестный характер…» Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 601..

Подобные опасения как раз и вызвали существование популярной идеи, в соответствии с которой в отношении чистых экономических убытков, причиненных по неосторожности, действует общее правило о недопустимости их компенсации (exclusionary rule) См. сноску 37.. Следующий раздел работы посвящен вопросу целесообразности применения этого правила, а также анализу аргументов, лежащих в его основании.

3. Компенсация чистых экономических убытков

Вопрос допустимости возмещения чистых экономических потерь актуален в большинстве правовых систем Так, в соответствии с компаративными исследованиями возмещение неосторожно причиненных чистых экономических убытков принципиально допускается в Японии, Квебеке, Хорватии, Франции, Бельгии, Испании, Италии и Греции. Все остальные европейские государства, а также США и Канада содержат те или иные законодательные ограничения. См. Pure Economic Loss in Europe. Ed. By M. Bussani and V. Palmer; Palmer V. V., Bussani M. Pure Economic Loss: New Horizons in Comparative Law.. Основной спор касается случаев неосторожного причинения вреда. Многие годы высказываются позиции о необходимости отказа в возмещении (exclusionary rule). В пользу такого решения приводятся аргументы исторического, политико-правового и формально-юридического характера Основные формально-юридические аргументы в этой области связаны с ограничительным толкованием понятия абсолютных прав. Альтернативный взгляд на указанную концепцию был предложен мной в параграфе 2.4.2. .

Несмотря на распространенность ограничительного подхода, аргументы, высказываемые в его пользу, как минимум, вызывают вопросы. В связи с этим, в настоящем разделе я проанализирую позиции сторонников exclusionary rule и постараюсь выявить их недостатки.

3.1 Исторический анализ

Среди специалистов по деликтному праву популярна позиция о том, что правило об отказе в компенсации неосторожно причиненных чистых экономических потерь обусловлено исторически. Утверждается, что ограничительный подход к допустимости возмещения - следствие европейской цивилистической традиции.

Так, известный компаративист Kцtz отмечает, что в качестве первичной цели право всегда преследовало защиту от посягательств на личность и материальную собственность, в связи с этим, компенсация чистых экономических убытков не получила должного исторического развития H. Kцtz, RabelsZ. P. 428. Cit. ex Palmer V. V., Bussani M. Pure Economic Loss: New Horizons in Comparative Law. P. 39..

Канадский специалист по деликтному праву Fedthusen подчеркивает, что правила деликтной ответственности, основанные на концепции предвидимости, создавались в целях компенсации физического ущерба. В связи с тем, что они являются продуктом исторического развития, такие правила не адаптированы под современную проблему компенсации чистых экономических убытков B. Feldthusen. Economic Negligence 2^nd ed. 1989. P. 10-11. Cit. ex Palmer V. V., Bussani M. Pure Economic Loss: New Horizons in Comparative Law. P. 39..

Констатация многолетней практики принципиальной недопустимости компенсации чистых экономических потерь может послужить важным аргументом для выбора той или иной модели их возмещения на современном этапе. В связи с этим, я проанализирую историческую эволюцию правил о компенсации причиненного вреда на европейском континенте.

3.1.1 Право Древнего Рима

Рассматривая историческую традицию, лежащую в основе современных европейских правопорядков, целесообразно начать анализ с текстов римских юристов. Именно римское право представляло собой эталон нормативного регулирования, используемый в странах континентальной Европы. В некоторых правопорядках нормы римских текстов подверглись существенной переработке в результате интерпретации и комментирования, а в некоторых - применялись напрямую вплоть до начала XIX века Покровский И. А. История римского права. - Статут, 2004. С. 164-167 (работа имеется в СПС «Консультант Плюс»)..

Источник, представляющий интерес в контексте рассматриваемой проблемы - Аквилиев закон (Lex Aquilia), плебисцит 286 г. до н. э., который заменил действовавшие до него архаичные Законы XII таблиц и некоторые другие правовые акты, установив ответственность за противоправное нанесение ущерба (damnum iniuria datum) См. Zimmerman R. The law of obligations // Roman Foundations of the Civilian Tradition, Ciudad del Cabo. - 1990. P. 953; Дождев Д. В. Римское частное право: учебник для вузов. Под ред. В. С. Нерсесянца. - INFRA-M, 1996. С. 555.. Этот деликт имеет важное значение для исторического анализа по двум причинам. Во-первых, он является наиболее близким к регулированию современных деликтных обязательств Д. О. Тузов. Внедоговорные обязательства. Из курса лекций «Римское частное право», Санкт-Петербургский государственный университет, Юридический факультет, кафедра гражданского права. 2014-2018. С. 11.. Во-вторых, для ответственности по lex Aquilia не требовалось, чтоб вред был нанесен умышленно (dolo); было достаточно и простой небрежности (culpa levis) Покровский И. А. Указ. соч. С. 264..

Lex Aquilia имел трехзвенную структуру. Первая часть закона устанавливала ответственность за противоправное лишения жизни раба или пасущегося животного Zimmerman R. Op. cit. P. 957.. Третья часть содержала общую оговорку о недопустимости причинения ущерба имуществу путем поджога, поломки или разбивания Там же.. Указанные нормы отражают классический подход, обеспечивая охрану исключительно материальных благ.

Особый интерес представляет вторая часть закона, касавшаяся ответственности adstipulator'а, причинившего вред stipulator'у недолжным прощением требования. Указанная ситуация имела место в случае, когда основной кредитор по обязательству (stipulator) назначал кредитора добавочного (adstipulator). Такой добавочный кредитор имел право предъявлять иски к должнику, получать платежи, а также прощать долг. Иными словами, он являлся для должника таким же кредитором, как stipulator. В основном, институт adstipulatio выступал альтернативой процессуальному представительству, в связи с этим adstipulator был обязан действовать исключительно в интересах главного кредитора Покровский И. А. Указ. соч. С. 245.. В тех случаях, когда adstipulator нарушал указанное правило и посредством acceptilatio прощал долг во вред основному кредитору, тем самым лишая его требования к должнику, adstipulator подлежал деликтной ответственности См. напр. Дождев. Д. В. Указ. соч. С. 555..

Очевидно, что ни личность, ни собственность кредитора не пострадали. В результате утраты права требования уменьшилось лишь его финансовое состояние. Таким образом, вред, подлежащий компенсации в соответствии со второй частью Аквилиева закона, используя современную терминологию, можно отнести к разновидности чистых экономических потерь Аналогичная характеристика второй части Аквилиева закона приведена в работе Zimmerman R. Op. cit. P. 958..

Несмотря на то, что иски, основанные на второй части lex Aquilia, перестали применяться уже в классическую эпоху Вместо основанного на второй части Аквилиева закона actio legis Aquiliae компенсация причиненного таким образом вреда достигалась за счет actio mandati (иска из договора поручения)., дальнейшее развитие римского деликтного права продолжает демонстрировать постепенное расширение сферы защищаемых интересов.

В силу строго формального характера римского права первая и третья части Аквилиева закона изначально применялись весьма узко. Так, чтобы получить защиту посредством иска из третьей части, предусматривавшей неприкосновенность имущества, истец должен был доказать, что понесенный им ущерб был причинен непосредственными физическими действиями ответчика, который поджог (urere), разбил (fraugere) или поломал (rumpere) имущество Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 600-601.. Из-за этих формальных правил не подлежал компенсации вред, причиненный в случаях, когда одежда была загрязнена, корабль затоплен, мул травмирован вследствии его перегрузки и пр. См. Ulp. D. 9, 2, 27, 18; Ulp. D. 9, 2, 27, 24; Ulp. D. 9, 2, 27, 23. Cit. ex Zimmerman R. The law of obligations // Roman Foundations of the Civilian Tradition. P. 985.. Осознавая сложившуюся несправедливость, римский юрист Цельс посредством интерпретации приравнял глагол «ломать» (rumpere) к глаголу с широким значением «портить, ухудшать» (corrumpere). В итоге не охраняемые ранее интересы получили защиту Zimmerman R. Op. cit. P. 984..

Несмотря на постепенное отступление от формального подхода, новое толкование 3 части lex Aquilia по-прежнему не гарантировало охрану всех групп интересов, нуждающихся в таковой. Так, corrumpere в классическую эпоху считалось отсутствующим, если вещь в результате воздействия не была подвержена физическому изменению Там же. C. 986.. Вследствие этого, вред, вызванный, например, тем, что недоброжелатель подбросил семена сорняка в плодородные посевы или смешал крупу с песком, не мог быть компенсирован посредством actio legis Aquiliae.

Указанные особенности римского правоприменения требовали дальнейшей либерализации деликтной защиты. С одной стороны, появились преторские иски (actiones in factum), которые применялись в случаях, когда конкретные фактические обстоятельства причинения вреда не соответствовали буквальному тексту закона. С другой стороны, получили развитие производные иски (actones utilis), благодаря которым право на защиту было дано лицам, не являвшемся собственниками поврежденного имущества (узуфруктуарий, залогодержатель, арендатор и пр.) Подробнее об actio in factum и actio utilis см. Zimmerman R. Op. cit. P. 993 - 997.. В некоторых случаях такие иски допускали компенсацию и чистого экономического ущерба.

Таким образом, складывается очевидный тренд. Сфера деликтной защиты в древнем и классическом римском праве постоянно расширяется, что обусловлено несправедливостью, вызванной правовыми пробелами в условиях усложнения торговых отношений. Постепенное усиление инструментария деликтной ответственности приводит к тому, что некоторые случаи чистых экономических убытков подлежат возмещению еще в древности.

Однако сфера действия Аквилиева закона не ограничиваются римским правопорядком. Так, в классический период первая и третья части Аквилиева закона были процитированы в комментариях Гая и Ульпиана, а впоследствии интегрированы в Corpus Juris Civilis См. Gai. D. 9, 2, 2 pr.; Ulp. D. 9, 2, 27, 5. Cit. ex Zimmerman R. The law of obligations // Roman Foundations of the Civilian Tradition. P.953.. В результате, указанные положения попали в свод правовых норм, определивший многовековую историю правового развития на всем европейском континенте.

3.1.2 Европейское право до периода кодификаций

Нет необходимости подробно останавливаться на анализе отдельных европейских правопорядков. С одной стороны, это существенно увеличит объем работы и уведет нас от основного предмета исследования. С другой стороны, этого не требует выбранная методология. Основная цель - определить общий тренд в деликтной защите того времени. Склонялось ли раннее европейское правоприменение к ограничению деликтной защиты и, следовательно, к принципиальному отказу в возмещении чистых экономических потерь?

Как известно, падением римской империи действие римского права не прекратилось. На европейском континенте начался масштабный процесс рецепции. Римские правовые нормы комментировались, подвергались изменению и интерпретации, приспосабливались под особенности национальных систем Покровский И. А. Указ. соч. С. 164-167.. На основе римских источников создавались новые кодификации.

Аквилиев закон также продолжал применяться, но уже в измененном виде. Сфера деликтной защиты неуклонно расширялась. Многие юристы средневековья и периода ренессанса утверждали, что истец имел право на компенсацию в случае, если ему был причинен ущерб Gordley J. `The rule against recovery in negligence for pure economic loss: an historical accident?', in Pure Economic Loss in Europe. Ed. By M. Bussani and V. Palmer. P. 28.. Под ущербом, в свою очередь, понималось негативное воздействие на patrimonium (сферу имущественных интересов) Значение указанного термина см. в сноске 41.. Подтверждением указанного подхода являются юридические памятники рассматриваемого периода. Многие из них содержат примеры компенсации чистых экономических потерь.

Так, средневековый юрист G. Durandus приводит следующий пример G. Durandus, Speculum iuris (Basil, 1574) lib. iv, par. iv, De iniuriis et damno dato, § 2

(sequitur), no. 15. Cit. ex Pure Economic Loss in Europe. Ed. By M. Bussani and V. Palmer. P. 29..

Пример: A (нарушитель) оставляет мусор напротив дверей субъекта B. В результате этого B вынужден заплатить штраф в пользу публичной власти за нарушение нормативного акта, регулирующего уборку придомовых территорий. Убытки B - чистые экономические.

По мнению Durandus, нет никаких препятствий, чтобы B взыскал с A понесенные убытки в размере штрафа.

В свою очередь, постглоссатор Бальд (Baldus de Ubaldi), ученик знаменитого Бартола (Bartolus de Saxoferrato), утверждает, что в случае разглашения секретарем тайных сведений нанимателя, последний может требовать возмещения ущерба, причиненного в результате таких действий B. de Ubaldi, Commentaria corpus iuris civilis (Venice, 1577), to Dig. 9.2.41 (vulg.9.2.42) pr. in fine. Cit. ex Pure Economic Loss in Europe. Ed. By M. Bussani and V. Palmer. P. 29.. Указанная позиция также получает поддержку в работах XVI в U. Zasius, `Commentaria seu lecturas eiusdem in titulos primae Pandectarum' to

Dig. 9.2 no. 1 39, in Opera omnia, vol. 1 (Lyon, 1550, repr. Scientia Verlag, Aalen,

Darmstadt, 1966). Cit. ex Pure Economic Loss in Europe. Ed. By M. Bussani and V. Palmer. P. 29.. В более поздних источниках (XVIII в.) утверждается, что клиент имел право обратиться с деликтным иском к адвокату, причинившему вред вследствие недостаточных навыков Lauterbach, Collegium theorico-practici to Dig. 9.2 no. xv; Brunnemann, Commentarius to Dig. 9.2.8 no. 5. Cit. ex Pure Economic Loss in Europe. Ed. By M. Bussani and V. Palmer. P. 29. В современных правопорядках возмещение подобных убытков не вызывает проблем и обеспечивается с помощью договорного требования клиента к адвокату..

Случаи компенсации чистых экономических убытков на рассматриваемом историческом этапе не ограничиваются приведенными примерами и не сводятся к казуистичным исключениям. Так, в XVI - нач. XVII вв. разработка основных принципов деликтной ответственности была в центре научной дискуссии представителей поздней схоластической юриспруденции Gordley J., Tort Law in the Aristotelian Tradition // D. Owen (ed.), Philosophical Foundations of Tort Law (Oxford University Press, Oxford, 1995). P. 131.. Ученые спорили о возможности требовать компенсации не только за потерю или повреждение наличного объекта, но и за утрату возможности получить благо, ранее не принадлежавшее субъекту. В итоге, возобладавшая точка зрения о том, что «потенциальный завтрашний доход имеет ценность уже сегодня», была распространена в Европе в XVII - XVIII вв., благодаря работам представителей естественно-правовой школы, Гроция (Hugo Grotius) и Пуффендорфа (Samuel Pufendorf) Bussani M., Palmer V. Op. cit. P. 30-36..

Таким образом, несмотря на отсутствие отдельной категории чистых экономических убытков, их возмещение признается допустимым на протяжении всего докодификационного периода. Невозможность выделить стройную систему защиты исключительно экономического интереса не говорит о принципиальной невозможности его компенсации. В связи с этим, правило об отсутствии ответственности за неосторожно причиненные чистые экономические потери не может рассматриваться в качестве неотъемлемого элемента европейской правовой традиции. Аргумент о том, что exclusionary rule - есть результат исторической закономерности, не имеет под собой серьезных оснований Подробный анализ формирования exclusionary rule в германском правопорядке в процессе кодификации представлен в работе Gordley J. `The rule against recovery in negligence for pure economic loss: an historical accident? ', in Pure Economic Loss in Europe. Ed. By M. Bussani and V. Palmer. P. 38-46. По мнению автора такое законодательное решение не было рациональным выбором, а явилось «исторической случайностью». В результате того, что германский правопорядок является одним из наиболее влиятельных в Европе, заложенные в нем правила об ответственности за чистые экономические убытки нашли отражение и в других правовых системах..

3.2 Политико-правовой анализ

Отказ в возмещении чистых экономических убытков, причиненных неосторожными действиями, нередко обосновывается с помощью политико-правовых соображений. В этом параграфе я подробнее остановлюсь на основных аргументах такого рода.

3.2.1 Проблема чрезмерного бремени в отношении ответчика

Наиболее распространенное опасение, высказываемое сторонниками ограничительного подхода к возмещению, - чрезмерная нагрузка как на ответчика, так и на судебную систему в целом Речь идет о так называемой проблеме "floodgates". В отечественной литературе обычно употребляется как проблема "открытия шлюзов" или проблема "прорыва плотины". См. напр. Туктаров Ю.Е. Указ. соч. С. 7.; Лугманов Р. Р. Указ. соч. С. 119.. Утверждается, что компенсация неосторожно причиненных чистых экономических потерь возлагает на ответчика чрезвычайно высокое бремя, которое несоразмерно проявленной им неосторожности. Указанная диспропорция, по мнению исследователей, достигается в результате того, что сугубо экономический ущерб имеет тенденцию к широкому распространению, затрагивая интересы неограниченного числа третьих лиц. Материальный вред, напротив, менее склонен к масштабируемости в результате того, что он подчиняется законам физики См. напр., Fleming James, Limitations on Liability for Economic Loss Caused by Negligence: A Pragmatic Appraisal, 25 Vand. L. Rev. 43, 45. 1972. Cit. ex Parisi F., Palmer V. V., Bussani M. The comparative Law and Economics of Pure Economic Loss // University of Minnesota Law School Legal Studies Research Paper № 07-18. P. 12..

На первый взгляд, между косвенными экономическими и чистыми экономическими потерями, действительно, существуют большие различия применительно к возможности их мультипликации. Так, ущерб, причиненный автомобильной аварией, так или иначе связан с физически поврежденными объектами. В соответствии с логикой сторонников рассматриваемого аргумента сила притяжения не позволяет такому ущербу распространиться слишком далеко. Напротив, законы Ньютона не действуют в случае, когда рейтинговое агентство неверно оценивает стоимость ценных бумаг компании, в результате чего тысячи третьих лиц несут чистые экономические потери, положившись на ошибочное заключение.

При более внимательном рассмотрении приведенного аргумента становится очевидно, что принципиальная разница между двумя типами ущерба отсутствует. Применяя инструментарий из области физики, исследователи забывают, что право - строго формальная система, которая оперирует не реальными объектами окружающей действительности, а идеальными моделями Указанная особенность наглядно проявляется, когда, например, вместо оборота вещей говорят об обороте прав и пр.. В результате, когда речь идет о правовых институтах, в том числе об ответственности, действие физических законов подвергается существенной редукции вследствие особенностей правовой методологии.

Чтобы подтвердить указанный тезис целесообразно вернуться к примеру с автомобильной аварией. Допустим, что водитель одного из автомобилей получил серьезную травму, в результате которой был вынужден всю жизнь пользоваться ножным протезом. Если спустя 10 лет после аварии он из-за неустойчивости, вызванной протезом, запнется и получит дополнительные травмы, то не исключено привлечение к ответственности лица, виновного в аварии, произошедшей 10 лет назад Так, в схожем деле немецкий суд привлек к ответственности лицо, причинившее травму, спустя 22 года после происшествия (RGZ 119, 204). Цит. по Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право. С. 605.. Аналогичная ситуация может возникнуть, если субъект, в результате аварии попавший в госпиталь, заразится там иной болезнью, требующей дорогостоящего лечения J. Stapleton, Legal Cause: Cause-in-Fact and the Scope of Liability for Consequences. 2001. 54 Vanderbilt Law Review P. 974. Cit. ex Pure Economic Loss in Europe. Ed. By M. Bussani and V. Palmer. P. 17..

Конечно, подобные ситуации малочисленны и характеризуются существенными трудностями в доказывании состава деликтной ответственности, в первую очередь, причинно-следственной связи. В условиях отечественного правоприменения юридическая защита в таких случаях, скорее всего, вовсе исключена. Тем не менее, приведенные примеры показывают, что размер материального ущерба, как и чисто экономического, не связан каким-либо лимитирующим порогом, вызванным действием физических законов. Возникновение обязательственной связи в силу идеального характера может их игнорировать. В результате аргумент об отказе в компенсации чистых экономических потерь на основе их предрасположенности к увеличению вопреки законам физики не является концептуально верным.

Даже если согласиться с тем, что сугубо экономический ущерб поражает широкий круг субъектов чаще, нежели ущерб косвенный, то по-прежнему не очевидно, на каком основании ответственность в случае неосторожности должна быть исключена. Круг потенциальных ответчиков или размер причиненного им вреда не могут служить ex ante основанием для установления правила о принципиальной допустимости ответственности. Подобные решения, с одной стороны, не соответствуют охранительной роли права в обществе, а с другой стороны, демонстрируют опасную тенденцию к упрощению, попытке урегулировать все единым правилом, нежеланию проводить социально-экономический анализ и на его основе вырабатывать конкретные критерии.

3.2.2 Проблема чрезмерного бремени в отношении судебной системы

Второй стороной рассматриваемого аргумента является опасение, что допустимость правовой защиты приведет к тому, что судебная система не справится с многочисленными исками, нахлынувшими в результате "прорыва плотины" (floodgates) См. напр., Silva M. L. S., Seyfried. The Draft Common Frame of Reference as a" toolbox" for Domestic Courts. - Springer International Publishing AG, 2017. P. 146.. Это утверждение, несмотря на его распространенность, подверглось активной критике в литературе См. напр., Palmer V. V., Bussani M. Pure Economic Loss: New Horizons in Comparative Law. P. 28; P. Benson, `The Basis for Excluding Liability for Economic Loss in Tort Law', in D. G. Owen, The Philosophical Foundations of Tort Law P. 433 - 434..

На мой взгляд, приведенный аргумент также не может рассматриваться в качестве серьезного препятствия к допустимости возмещения чистых экономических потерь. Принимая во внимание, что судебный аппарат является функциональным инструментом для разрешения общественных конфликтов, весьма странно между стремлением к "гражданскому миру" и уменьшением нагрузки на судебную систему выбирать последнее Здесь уместно привести цитату американского специалиста по деликтному праву W. Prosser: «Дело права - бороться с правонарушениями, которые этого заслуживают, даже ценой «наплыва исков»; и отказ любого суда в предоставлении защиты на основании того, что это даст суду слишком много работы - лишь жалкое признание в собственной некомпетентности». См. Intentional Infliction of Mental Suffering: A New Tort. 1939. 37 Mich LR 874 at 877.. Такое решение не соответствует природе судебной системы и ее задачам в демократическом обществе. В итоге de lege ferenda указанный аргумент не выдерживает критики. Однако, он может отражать серьезные проблемы de lege lata.

В случае, если суды, действительно, будут не в состоянии оперативно реагировать на поступающие обращения, существенно увеличатся сроки рассмотрения дел, что однозначно приведет к неэффективности судебной защиты. Однако даже подобный исход не означает, что в компенсации необходимо отказывать. Приспособление судебной системы к нуждам изменяющихся общественных отношений представляется более правильным решением. Тем более, современное процессуальное право в состоянии предложить для этого эффективные инструменты, достаточно вспомнить институт коллективных исков, существующий в отдельных правопорядках. Имеющийся в мировой практике опыт борьбы с массовыми деликтами также демонстрирует, что отказ от возмещения далеко не единственное решение Так, имели место судебные разбирательства, в рамках которых сумма исковых требований составляла миллиарды долларов, а количество истцов исчислялось тысячами. Американский опыт подобных споров представлен в работе C. H. Peterson and J. Zekoll, Mass Torts. 1994. 42 Am. J. Comp. Law 79. Cit. ex. Palmer V. V., Bussani M. Pure Economic Loss: New Horizons in Comparative Law. P. 29..

Таким образом, аргумент о запрете возмещения чистых экономических потерь в связи с недопустимостью возложения чрезмерного бремени на суды и ответчика не имеет определяющего значения. Дополнительно этот аргумент опровергается тем, что "он не является результатом научного исследования или сравнительно-правового анализа" Pure Economic Loss in Europe. Ed. By M. Bussani and V. Palmer. P. 18.. Это, в свою очередь, подтверждается реальным опытом так называемых "либеральных правопорядков", в которых компенсация чистых экономических потерь по общему правилу допускается Речь идет о правопорядках таких стран, как, Франция, Бельгия, Япония и др. Подробнее о классификации стран на либеральные, прагматичные и консервативные применительно к возможности компенсации чистых экономических потерь см. Pure Economic Loss in Europe. Ed. By M. Bussani and V. Palmer; Palmer V. V., Bussani M. Pure Economic Loss: New Horizons in Comparative Law..

3.2.3 Проблема соотношения ценностей

Еще один аргумент, лежащий на стыке философии и экономического анализа, заключается в том, что сугубо экономические интересы не должны подлежать правовой защите в связи с их низкой социальной ценностью Silva M. L. S., Seyfried. Op. Cit. P. 146; Dari-Mattiacci G., Schдfer H. B. Op. cit. P. 9.. Предполагается, что экономический интерес оценивается в обществе ниже, чем материальное имущество и личные блага. В связи с этим перечисленные ценности не должны защищаться одинаково.

Указанный подход нашел отражение в нескольких международных актах См. напр., Principles of European Tort Law (PETL); Principles of European Law - Non-contractual liability for damage (PEL).. Так, в первом пункте статьи 2.102 Принципов Европейского деликтного права указывается: «Сфера защиты интереса зависит от его природы; чем выше его ценность <…>, тем шире его защита» Principles of European Tort Law, Art 2:102 (Protected Interests) (2005).. В следующих пунктах приведена иерархия охраняемых законом интересов. В соответствии с ней: «Жизнь, физическое и психическое здоровье человека, его достоинство и свобода подлежат максимальной защите (the most extensive protection)»; «Имущественные и личные неимущественные права подлежат широкой защите (extensive protection)»; «Сфера действия защиты чисто экономических интересов или договорных отношений может быть более ограниченной (more limited)» Там же..

Дополнительное изучение приведенного аргумента показывает его слабые стороны. Во-первых, предлагаемая иерархия ценностей: личные блага, материальное имущество, экономическое благосостояние - не может быть признана абсолютной. На каком основании интерес собственника в целостности вещи должен оцениваться выше, чем интерес арендатора, который понесет чистые экономические убытки в результате ее разрушения? В условиях современного экономического обмена, характеризующегося сложной взаимозависимостью интересов и высокой долей нематериальных активов, градация ценностей не может быть сведена к неизменному трехзвенному перечню.

Во-вторых, даже, если согласиться с предлагаемой оценкой благ различного типа, то утверждения о том, что чисто экономический интерес менее значим, недостаточно, чтобы обосновать отказ в его защите. Установление правила об отсутствии компенсации чистых экономических убытков будет иметь смысл лишь при условии, что предоставление полноценной защиты чисто экономическим интересам негативно скажется на возможности защиты других более значимых ценностей Pure Economic Loss in Europe. Ed. By M. Bussani and V. Palmer; Palmer V. V., Bussani M. Pure Economic Loss: New Horizons in Comparative Law. P. 38..

Подобный негативный эффект может быть вызван, например, недостаточностью имущества ответчика для возмещения материальных потерь вследствие того, что все его активы были потрачены на компенсацию причиненных им чистых экономических убытков. Однако подобная аргументация снова приводит нас к доводу о чрезмерной нагрузке на ответчика, рассматриваемому в параграфе 3.1.1. И здесь вопрос общественной оценки той или иной категории благ отходит на второй план. Так, если прийти к выводу, что компенсация чистых экономических убытков не окажет негативного влияния на возможность защиты других более значимых интересов, то установление exclusionary rule нельзя считать обоснованным.

В итоге, рассматриваемый аргумент обладает двумя серьезными недостатками. С одной стороны, с учетом философской природы сложно эмпирически проверить идею различного соотношения ценностей, лежащую в его основе. С другой стороны, он не является самодостаточным. Ограничение компенсации чистых экономических потерь на его основе зависит от других факторов и будет иметь смысл лишь в том случае, если полноценное возмещение чисто экономического интереса ухудшает положение потерпевших от материального ущерба.

Таким образом, ни одно из рассмотренных политико-правовых соображений не является существенным аргументом в пользу установления правила об отказе от возмещения чистых экономических убытков. Несмотря на то, что некоторые обсуждаемые проблемы, действительно, могут иметь значение, они, во-первых, не являются универсальными и проявляются лишь применительно к отдельным случаям компенсации. Во-вторых, чаще всего они могут быть разрешены с помощью специальных правовых инструментов без необходимости принципиального установления exclusionary rule.

4. Перспективы взыскания чистых экономических убытков в российском праве

После ознакомления с теоретическими основами учения о чистых экономических потерях целесообразно перейти к вопросу их взыскания на практике. В этой главе я рассмотрю, насколько российское гражданское право готово к компенсации чистых экономических убытков, а также обращу внимание на изменения, произошедшие в связи с актуальной судебной практикой.

4.1 Общие ремарки относительно механизмов возмещения

Потенциальная возможность взыскания чистых экономических потерь напрямую зависит от того, обладает ли правопорядок необходимыми юридическими предпосылками. Рассматривая чистые экономические потери в качестве финансового ущерба, не связанного с причинением вреда личности или имуществу потерпевшего, а также принимая во внимание инструментальный (технический) характер этой категории, становится очевидно, что компенсация такого вреда не опосредуется единым правовым механизмом Подробное обоснование этого тезиса см. в главе 2..

Теоретически, чистые экономические потери могут возникать в результате:

- нарушения прямой нормы закона;

- нарушения договора контрагентом;

- иного причинения исключительно экономического ущерба.

В первых двух случаях проблема допустимости компенсации причиненного ущерба не возникает. Вред может быть возмещен с помощью ссылки на нарушение объективного права, закрепленного в законе, или договорного иска к контрагенту. Наибольший интерес представляет третий случай. Здесь в большинстве правопорядков применению подлежит механизм деликтной ответственности В некоторых странах, где деликтная защита менее развита, применению подлежат механизмы квазидоговорной ответственности. Подробнее о таких механизмов см. в параграфе 4.3.3.. В связи с этим, максимальный интерес в контексте исследования представляют положения главы 59 ГК РФ.

4.2 Особенности различных моделей деликтной защиты

4.2.1 Краткая характеристика системы генерального деликта (на примере Франции)

В правопорядках континентальной правовой семьи традиционно выделяются две модели деликтной ответственности. Модель генерального деликта, наиболее ярко выраженная во французской правовой системе, и модель сингулярного деликта, получившая наибольшее развитие в праве Германии Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 602..

В основе французского генерального деликта лежит принцип neminem laedere Borghetti J. S. The Culture of Tort Law in France // Journal of European Tort Law. 2012. Vol. 3(2). P. 176 - 178. Цит. по Евстигнеев Э. А. Принцип генерального деликта: современное состояние и перспективы применения. С. 3., выраженный в общей оговорке о недопустимости причинения вреда Указанная оговорка содержится в ст. 1240 (ст. 1382 до реформы обязательственного права 2016 г.) Code Civil.. В соответствии с ней правовая защита распространяется на все законные интересы, в результате чего любой причиненный вред потенциально может быть компенсирован.

В соответствии французским подходом ответственность за причиненный ущерб возникает при наличии следующих условий: вред (dommage), причинно-следственная связь между вредом и действиями делинквента (lien de causalite), а также вина (faute) Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 622-627.. Отличительной особенностью модели генерального деликта является отсутствие в составе ответственности условия о противоправности поведения причинителя. Его выделение не требуется в связи с тем, что любое виновное причинение вреда уже составляет нарушение правовой нормы (той самой общей оговорки).

Таким образом, компенсация чистых экономических потерь в рамках системы генерального деликта является принципиально допустимой. Сугубо экономический вред охватывается общей оговоркой о защите любых законных интересов.

4.2.2 Краткая характеристика системы сингулярного деликта (на примере Германии)

Немецкий сингулярный деликт, напротив, характеризуется закреплением в законе перечня благ, при нарушении которых наступает деликтная ответственность. Так, согласно параграфу 823 (I) ГГУ, защите подлежат жизнь, здоровье, свобода, собственность или иное право лица, которому причинен вред. Параграф 823 (II) предусматривает ответственность за нарушение закона, направленного на защиту другого лица. Параграф 826 гласит, что возмещению подлежит вред, причиненный другому лицу способом, противоречащим добрым нравам Там же. С. 602-607..

Как было отмечено выше, возможность компенсации чистых экономических убытков, причиненных в результате нарушения объективной правовой нормы, сомнений не вызывает, в связи с чем § 823 (II) для рассматриваемой проблемы значения не имеет. Тоже самое можно сказать про § 826, так как он говорит о компенсации за умышленные нарушения, которая также не вызывает вопросов. Таким образом, интерес представляют условия применения § 823 (I).

Помимо перечисленных выше условий ответственности, характерных для генерального деликта, сингулярный деликт дополнительно включает противоправность. Этот элемент позволяет основывать правоприменительные решения на буквальном тексте закона. Так, ответственность будет иметь место лишь в том случае, если нарушено одно из субъективных прав потерпевшего, перечисленных в § 823 (I) ГГУ.

Несмотря на то, что параграф сформулирован в форме numerus apertus, под категорию «иных прав» в судебной практике в основном попадают права, близкие к закрепленным в перечне. Так, речь идет, например, об ограниченных вещных правах или исключительных правах на объекты интеллектуальной собственности и средства индивидуализации Лугманов Р. Р. Указ. соч. С. 129.. Относительные права традиционно в указанный перечень не включаются Там же..