Харассмент как новый вид уголовно-наказуемого деяния в России. Уголовно-правовая характеристика

Состав преступления формирует перечень возможных способов воздействия на волю жертвы, среди них шантаж, угроза уничтожением, повреждением или изъятием имущества и использование материальной, а также иной зависимости. Шантаж можно трактовать как угрозу распространения информации, которая может причинить вред близким или самому потерпевшему. Угроза уничтожением, повреждением или изъятием имущества - это ни что иное, как психическое воздействие на потерпевшего, содержащее в себе обещание причинить указанный вред. Некоторые исследователи, например, О.В. Старков и А.В. Тюменев, также называют подобные угрозы проявлениями имущественного насилия. Старков О.В. Основы криминопенологии. Уфа, 1997.; Тюменев А.В. Виды криминального насилия (уголовно-правовой и криминологический аспекты): дис. … канд. Юрид. наук. Рязань, 2002. Некоторые ученые, среди которых можно выделить Ф.Р. Сундурова, полагают, что вид зависимости в рамках понуждения к действиям сексуального характера нуждается в обязательной конкретизации. Уголовное право России. Особенная часть / под ред. Ф. Р. Сундурова, М. В. Талан. М.Статут, 2012. С. 111- 112 Достоверно известно и понятно, что одной из таких разновидностей выступает материальная зависимость. Материальная зависимость выражается в том, что потерпевший находится на иждивении и, тем самым, пребывает в зависимости от виновного. Иная зависимость также основывается на ограничении выбора жертвы, потерпевший должен быть не в праве решать, как себя вести. Некоторые исследователи полагают, что под иной зависимостью в первую очередь стоит понимать зависимость по службе, зависимость по власти (от лица-представителя властных органов) и зависимость больного лица, которому оказывается медицинская помощь. Куманяева Е.А. Понуждение к действиям сексуального характера. // Актуальные проблемы российского права. № 1. 2012. С. 243 Видами иной зависимости могут быть зависимость, проистекающая из закона или договора, супружеская зависимость. Таким образом, другие виды зависимости могут вытекать не только из служебных и трудовых отношений, но и из учебных, и даже из семейно-брачных. Любое другое воздействие на потерпевшего, при котором его воля не будет подавляться, а значит при этом субъект не лишается возможности отказать или выбрать тот или иной вариант поведения, образовывать состав преступления не будет. Такие действия могут иметь разные формы, например, обман, обещания вступить в брак или даже сексуальные домогательства, но, если при этом не фигурирует зависимость - состава преступления нет. Куманяева Е.А. Там же. С. 245

Возникает логичный вопрос - могут ли быть предусмотрены иные способы понуждения лица, воздействия на его волю? Однозначный и конкретный ответ содержится в определении ВС РФ N 45-07-97 от 1998 года по делу Щербакова Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 1998 года. // [Электронный ресурс] URL: http://www.businesspravo.ru/Docum/DocumShow_DocumID_74198.html. Кассационная инстанция отменила приговор в части осуждения лица по ст.133 УК РФ (понуждение к действиям сексуального характера) с прекращением дела в этой части за отсутствием состава преступления. Суд отмечает, что, во-первых, диспозиция ст. 133 УК РФ связывает наличие состава с конкретными действиями сексуального характера, к совершению которых виновное лицо понуждает потерпевших. Во-вторых, указания «просто угрозы» в приговоре недостаточно, в норме содержится четкий перечень угроз, связанных с понуждением - шантаж, угроза уничтожением, повреждением или изъятием имущества, или использование материальной или иной зависимости. Ни одного из перечисленных способов воздействия на потерпевших в действиях осужденного не имелось, следовательно, состав данного преступления в них отсутствует. Обзор судебной практики верховного суда российской федерации за первый квартал 1998 года. Президиум ВС РФ.6 мая 1998 г. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 9. С. 5-6 Состав преступления является формальным.

Субъектом преступления будет являться лицо, признанное вменяемым и достигшее на момент совершения уголовно наказуемого деяния 16-летнего возраста. Субъективная сторона характеризуется виной в форме прямого умысла. Несмотря на то, что в качестве мотива, как правило, выступает стремление виновного к удовлетворению своих сексуальных потребностей, на практике в данной норме мотивы и цели не влияют на квалификацию преступления и могут быть абсолютно любыми, хоть и могут иметь уголовно-правовое значение при определении наказания за преступление. Глиницкая Д.А. Уголовно-правовые и социокриминологические аспекты за понуждение женщины к действиям сексуального характера (ст.133 УК РФ): автореф. Дис. … канд. Юрид. наук. Ростов-н/Д. С. 19 Е.А. Куманяева считает данную позицию неверной и хоть цель понуждения действительно прямо не звучит в законе, однако представляется невозможным её отделить от рассматриваемого преступления, поскольку мотивация вытекает из основной сути незаконного вступления в сексуальный контакт с потерпевшим. Куманяева. Указ. соч. С. 246

Моментом окончания преступления считается момент понуждения лица к действиям сексуального характера, а также момент совершения действий (угроз), которые основаны на материальной, служебной или иной зависимости жертвы и способны причинить вред её интересам в этих сферах. Ткаченко В.И. Квалификация преступлений против жизни и здоровья по советскому уголовному праву. М., 1981. Т.2. С. 52.

Понуждение к сексуальным действиям принято относить к числу ненасильственных преступлений Куманяева Е.А. Там же., хотя такую позицию разделяют не все ученые, в том числе, А.И. Рарог, И.Я. Казаченко, Г.П. Новоселов, А.Н. Красиков. См. например: Уголовное право России. Части Общая и Особенная: учебник под ред. А.И. Рарога. М., 2012. С.340; Красиков А.Н. Преступления против личности. Саратов, 1999. С. 110. С.Д. Цэнгел полагает, что виновным лицом при понуждении к действиям сексуального характера используются только ненасильственные и менее интенсивные, чем в насильственном методе, угрозы. Цэнгел С.Д. Квалификация насильственных действий сексуального характера (ст. 132 УК РФ): дис. … канд юрид наук. СПб7, 2004. С. 164.

Определившись с границами и составом преступления понуждения к сексуальным действиям, необходимо перейти к квалификации такого уголовного преступления, как нарушение прав и свобод человека и гражданина (ст. 136 УК РФ), поскольку, как мы выяснили ранее, оно также является одним из оснований возникновения феномена харассмента как уголовно наказуемого деяния.

Изначальная редакция ч. 1 ст. 136 УК РФ описывала ответственность за нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина в зависимости от пола, расы, национальности, языка, происхождения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, причинившее вред правам и законным интересам граждан. Использование своего служебного положения при совершении данного преступления выступало квалифицирующим признаком и закреплялось в ч. 2 ст. 136 УК РФ. Статья называлась «Нарушение равноправия граждан» и полностью копировала содержание ст. 150 Модельного уголовного кодекса для государств-участников СНГ 1996 г. Новиков В.А. Дискриминация: преступление и административное правонарушение. // Актуальные проблемы российского права. 2017. № 3. C. 169 Далее слово «нарушение» сменилось термином «дискриминация», к нарушению прав и свобод человека и гражданина добавилось про законные интересы человека и гражданина по указанным в диспозиции нормы признакам, а словосочетание «причинившее вред правам и законным интересам граждан» исключили, превратив тем самым состав преступления в формальный. Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" от 08.12.2003 N 162-ФЗ (последняя редакция) // СПС Консультант Плюс. [Электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_45408/ (дата обращения: 28.04.2019)

Позднее, в 2011 г., деяние было частично декриминализовано - ч. 1 ст. 136 УК РФ, описывающая простой состав дискриминации, а именно описание дискриминации по признакам и наказание за нее, была перенесена в КоАП РФ. Федеральный закон "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с введением в действие положений Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации о наказании в виде ограничения свободы" от 27.12.2009 N 377-ФЗ (последняя редакция) // СПС Консультант Плюс. [Электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_95509/ (дата обращения: 28.04.2019) Раньше в качестве квалифицированного состава преступления выступало служебное положение лица, которым совершалось данное преступление. Сейчас ч. 2 ст. 136 УК РФ утратила силу, а предусмотренный в ней квалифицирующий признак приобрел статус конструктивного (криминообразующего). Новиков В.А. Указ. соч. С. 170 На данный момент норма, закрепленная в ст. 136 УК РФ, выглядит так: «Дискриминация, то есть нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, совершенное лицом с использованием своего служебного положения…»

С того момента КоАП РФ включает в свое содержание в ст. 5.62. дискриминацию как административное правонарушение, совершение которого влечет наложение штрафа в размере 1 000 - 3 000 рублей на физических лиц и 50 000 - 100 000 тысяч -- на юридических. Дискриминация с использованием служебного положения по действующей редакции ст. 136 УК РФ предусматривает уголовное наказание в виде штрафа 100 000 - 300 000 тысяч рублей или в размере заработной платы (другого дохода) лица, совершившего преступление, за период от 1 до 2-х лет, либо в виде обязательных работ на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительных работ на срок до двух лет, либо принудительных работ на срок до пяти лет, либо лишение свободы на тот же срок. "Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 23.04.2019) // СПС Консультант Плюс. [Электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_10699/ (дата обращения: 20.04.2019)

Проанализируем состав дискриминации как уголовного преступления. Обратившись к ст. 1 Конвенции Международной организации труда, дискриминацию в сфере труда можно описать как различие, исключение или предпочтение, вследствие которого нарушаются равенства возможностей и осуществлении? трудовых прав и свобод, в зависимости от любых обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Важно также указать, что положение Конвенции содержит оговорку: «помимо определяемых свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловленных особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной? и правовой защите». Конвенция N 111 Международнои? организации труда "Относительно дискриминации в области труда и занятии?" (принята в г. Женеве 25.06.1958 на 42-ои? сессии Генеральнои? конференции МОТ) // СПС Консультант Плюс. [Электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_120760/ (дата обращения: 28.04.2019)

Диспозиция нормы содержит в себе определение дискриминации как нарушения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина. Нарушение в данном случае означает любое противоправное, виновное или несущее вред деяние лица, не выполняющее свою юридическую обязанность, соответствующую субъективному праву потерпевшего. Сабитов Р.А. Юридическая квалификация дискриминации. // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2012. № 1. С. 74 Права человека и гражданина - это составляющие правового статуса человека и гражданина по отношению к государству, отображающие его обеспеченные законом возможности и притязания во всех сферах жизни общества. Большой юридический словарь. Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских, М., 1998. С. 514.

Понятие свободы, в отличие от прав, более широкое, его можно охарактеризовать как деятельность члена общества в соответствии с собственной волей при отсутствии внешних стеснений и ограничений. Как остроумно и точно отметил Р.А. Сабитов, «В Конституции РФ термин свобода использован тогда, когда нельзя было записать «право на совесть» (ст. 28), «право на мысль и слово» (ст. 29) и «право вторгаться в духовный мир человека с конкретными правовыми предписаниями». Сабитов Р.А. Указ. соч. С. 75

Термин «интерес» имеет множество значений, но в рамках рассмотрения ст. 136 УК РФ видится целесообразным трактовать его как охраняемое уголовным законом правовое благо лица, а равно общества и государства. Мотин О.А. Частный интерес в системе объектов уголовно-правовй охраны. Самара, 2006. Возможно в данном случае правовое благо будет выступать как предмет интереса, а не как сам интерес, однако скорее всего именно принадлежащие человеку и гражданину социальные блага законодатель и имел в виду. Среди подобных благ в качестве примера можно выделить блага политического, имущественного, духовного, экологического, психологического и другого характера. Безусловно, далеко не любые интересы человека и гражданина защищаются данной статьей УК РФ, а только законные интересы, которые можно определить как интересы, которые основываются на законе или другом нормативном акте, признаются им и соответствуют ему. Сабитов Р.А. Там же. Разница законного интереса и права человека и гражданина состоит в том, что интерес выражает направленность действий лица, указывает на дозволенность этих действий, их законодательную незапрещенность и он вовсе не обязательно должен корреспондировать какому-то конкретному нормативному акту - ему достаточно просто не противоречить установленным в законах нормам и не нарушать интересов других лиц.

Рассмотрим более подробно понятия, закрепленные в ст. 136 УК РФ.

1. Пол

Согласно Конституции РФ, а именно ч. 3 ст. 19, в России мужчина и женщина обладают равными правами и соответственно равными возможностями для реализации своих прав. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // СПС Консультант Плюс. [Электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_28399/ (дата обращения: 20.04.2019) Вопрос полового равноправия небезосновательно выделен в Конституции отдельно, его необходимость обуславливается ратифицированной Конвенцией ООН «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин» Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (принята резолюцией 34/180 Генеральной Ассамблеи от 18.12.1979 г.) // [Электронный ресурс] URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/cedaw.shtml (дата обращения: 20.04.2019), п.1 ст.2 которой гласит, что государства участники обязуются включить принцип равноправия полов в конституции своих стран. Для целей Конвенции в ст. 1 содержится понятие дискриминации в отношении женщин, и она определяется как «любое различие, исключение или ограничение по признаку пола, которое направлено на ослабление или сводит на нет признание, пользование или осуществление женщинами, независимо от их семейного положения, на основе равноправия мужчин и женщин, прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной, гражданской или любой другой области». Там же. Ст. 1. Комкова Г.Н. и Кулушева М.А считают, что формулировка данного положения обусловлена исторической традицией борьбы женщин за равные права. Комкова Г.Н., Кулушева М.А. Конституционно-правовые основы отправления правосудия в Российской Федерации. Саратов, 2006. С. 185. Вообще, относительно женщин может осуществляться позитивная дискриминация путем установления определенных льгот по признаку пола. Россошанский А.А. Обеспечение арбитражными судами рф равенства участников процесса вне зависимости от социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности // Ленинградский юридический журнал. 2012. С. 216 Позитивная дискриминация - это явление, появившееся в современной юридической доктрине, которое можно описать как соразмерное отступление от принципа равенства, заключающееся в форсированном обеспечении преимуществ для более уязвимой группы людей с целью итогового обеспечения равенства возможностей и уменьшения трудностей, с которыми данной группе приходится сталкиваться при участии в общественной жизни. Филатова М.А. Современные вопросы позитивной дискриминации в контексте практики конституционных судов // Журнал конституционного правосудия. 2004. № 4. С. 19. Позитивная дискриминация может осуществляться, конечно же, не только по половому признаку, но и по остальным перечисленным в тексте данного параграфа основаниям. Осуществляемые в рамках позитивной дискриминации меры хоть и предусматривают установление реальных льгот, что вызывает споры в судебной практике и юридической доктрине, можно сделать вывод, что, устанавливая их, законодатель исходил из основных конституционных положений - по охране труда и здоровья людей, по соблюдению равенства, по поддержке инвалидов и т.д. Тем не менее, иногда фактическое неравенство все же находит свое выражение в современном мире, например, в трудовой сфере. В том числе проявление сексуального харассмента, как уже было нами установлено в работе ранее, выступает конкретным примером дискриминации по половому признаку в сфере трудоустройства.

2. Расовая принадлежность

Идеологии, основанные на превосходстве одной расы над другими или на расовой ненависти, а также любые другие проявления и распространения подобных идей, любая поощряющая эти идеи пропагандистская деятельность признаны противозаконными в соответствии с Международной конвенцией о ликвидации всех форм расовой дискриминации. Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации. Ст. 4. // [Электронный ресурс] URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/raceconv.shtml (дата обращеия: 20.04.2019)

3. Национальность

Сам термин национальность означает принадлежность человека к какой-либо нации или народности. При этом нация характеризуется исторической общностью, сложившейся в процессе развития общего языка, территории, экономических связей, культуры и особенностей менталитета. Большой юридический словарь. С. 402-403 Народность же описывает сложившуюся в ходе истории языковую, территориальную, экономическую и культурную общность людей. Большой юридический словарь. С. 396 В последнее время термин нация больше используется для обозначения политической, государственной и гражданской общности людей, которая может включать в себя различные национальности и расы. В данном случае, релевантно предположить, что законодатель имел в виду именно принадлежность к народности.

4. Язык

Безусловно, данный признак включен законодателем в связи с предыдущим, поскольку именно язык является средством общения людей между собой, а его общность - признаком народности, этнической группы, нации. Например, в рамках обеспечения равного доступа к правосудию для людей, защита прав лиц, не владеющих русским языком, обеспечивается обязательностью предоставления им переводчика при разбирательстве дел в арбитражных судах. Россошанский А.А. Указ. соч. С. 218

5. Происхождение

Данный признак следует понимать не только с позиции социальной принадлежности к той или иной группе, но и с точки зрения принадлежности лица к нации и этносу. Там же. К счастью, деление на классы и сословия не присуще современному демократическому строю России, тем не менее опыт СССР и других зарубежных стран свидетельствует, что этот признак ни раз выступал в качестве повода для применения лишений и ограничений, и даже проведения репрессий.

6. Имущественное положение

Имущественное положение складывается из совокупности факторов: имущества в собственности лица, имущественных прав лица, других вещных прав и имущественных обязательств кредитора и должника. Сабитов Р.А. Указ. соч. С. 77

7. Должностное положение

Должностное лицо можно трактовать в данном случае как «лицо, которое постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляет функции представителя власти (или наделено распорядительными полномочиями в отношении физических и юридических лиц, не находящихся в служебной зависимости от него), либо организационно-распорядительные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, Вооруженных силах Российской Федерации, других войсках или воинских формированиях РФ». Аснис А.Я. Служебное преступление: понятие и субъект. М., Центр ЮрИнфоР, 2003. С. 122

8. Место жительства

Местом жительства лица может являться жилой дом, квартира, служебное жилое помещение, специализированные дома или иное жилое помещение, в которых лицо проживает по договору найма, аренды, в качестве собственника или на других основаниях. Закон РФ «О праве граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах РФ» от 25.06.1993 г. №5242-1. Ст. 2. // СПС Консультант Плюс. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_2255/ (дата обращения: 30.05.2019)

9. Отношение к религии

Россия является светским государством, что закреплено в ст. 9 Конституции страны. Дискриминации по признаку религии посвящена «Декларация о ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии или убеждений». В соответствии с упомянутой Декларацией, право на свободу вероисповедания «включает в себя свободу иметь религию или убеждения любого рода по своему выбору и свободу исповедовать свою религию и выражать убеждения как единолично, так и сообща с другими, публичным или частным порядком, в отправлении культа, выполнения религиозных и ритуальных обрядов и учении». Декларация о ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии или убеждений (принята резолюцией 36/55 Генеральной Ассамблеи от 25.11.1981г. // [Электронный ресурс] URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/relintol.shtml (дата обращения: 15.05.2019) В контексте харассмента термин «религия» охватывает все аспекты религиозных обрядов и практик, а также убеждений, если только работодатель не докажет, что он не в состоянии разумно приспособиться к религиозным обрядам и практикам работника (или потенциального работника) без возникновения неоправданных трудностей для ведения бизнеса работодателя. Title VII of the Civil Rights Act of 1964. // [Электронный ресурс] URL: https://www.eeoc.gov/laws/statutes/titlevii.cfm (дата обращения: 28.04.2019)

10. Убеждения

Убеждения формируются из сложившихся точек зрения и мнений человека. Большой юридический словарь. Там же. С. 821. Право свободно проявлять свои убеждения означает возможность публично заявлять о своих взглядах и пропагандировать их. Епифанова Т.В., Вертий М.Ю. Государственная политика в области обеспечения свободы совести: правовые ориентиры. // [Электронный ресурс] URL: https://cyberleninka.ru/article/v/gosudarstvennaya-politika-v-oblasti-obespecheniya-svobody-sovesti-pravovye-orientiry (дата обращения: 01.05.2019) Законодательно в ст. 29 Конституции РФ закреплено право индивида формировать свои убеждения, придерживаться их и отказываться от них. К сожалению, на практике свобода слова в настоящее время носит далеко не абсолютный характер.

11. Принадлежность к общественным объединениям

Общественное объединение определяется как добровольное, самоуправляемое, некоммерческое формирование, созданное по инициативе граждан, объединившихся на основе общности интересов для реализации общих целей, указанных в уставе общественного объединения. Федеральный закон «Об общественных объединениях» от 19.05.1995 г. № 82-ФЗ. Ст. 5. // СПС Консультант Плюс. [Электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_6693/ (дата обращения: 30.04.2019)

12. Принадлежность к социальной группе

Социальная группа воспринимается в классическом представлении как совокупность людей, ощущающих свою принадлежность к группе, взаимодействующих друг с другом определенным образом, а также воспринимаемых другими как члены этой группы. Смелзер Н. Социология: Пер. С англ. - М.: Эдиториал УРСС, 1999. С. 147 Примером социальной группы, подвергающейся дискриминации, могут служить лица, отбывшие срок за уголовные преступления.

Важным признаком, отличающим дискриминацию как уголовно-наказуемое деяние, является условие использование виновным своего служебного положения. Пояснение, что такое служебное положение, можно найти в многочисленных постановлениях Пленума ВС РФ. В одном из них сказано, что использование служебного положения может выражаться не только путем прямого осуществления своих служебных полномочий, но и за счет оказания влияния посредством авторитета и значимости занимаемой лицом должности Постановление Пленума ВС РФ от 28.06.2011 г. «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности» // Российская газета. Федеральный выпуск № 5518. 04.07.2011.. Очевидно, что такие действия в том числе могут быть направлены на унижение человеческого достоинства по любому из перечисленных ранее признаков дискриминации.

Объектом дискриминации является равноправие граждан, закрепленное в основном законе государства и гарантированное им. На основании прим. 1 к статье 201 УК РФ и прим. 1 к статье 285 УК РФ можно сделать вывод, что субъектом нарушения равенства прав и свобод человека и гражданина может выступить:

· должностное лицо;

· государственный служащий, а также служащий органа местного самоуправления, не являющимся должностным лицом;

· лицо, которое временно, постоянно или по специальному полномочию выполняет управленческие функции в коммерческой или иной организации (форма собственности значения не имеет), которая не является государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением

· лицо, выполняющее функции члена совета директоров или единоличного исполнительного органа в упомянутых организациях

· лицо, которое временно, постоянно или по специальному полномочию выполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в упомянутых организациях

При этом должностное лицо должно обладать признаками, описанными в примечании 1 к ст. 285 УК РФ, а также ст. 201 УК РФ. Среди таких признаков перечислены следующие: осуществление функции представителя власти или выполнение организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления, коммерческих или иных организациях.

Споры по поводу того, является ли список признаков открытым или закрытым, в научной литературе активно идут. А.С. Курманов полагает, что признаки, содержащиеся в ст. 136 УК РФ, не могут быть истолкованы расширительно, а значит перечень является закрытым и, например, дискриминация по признаку возраста в России уголовную ответственность не повлечет. Курманов А.С. Уголовное законодательство России об охране конституционных прав человека: сравнительно-правовое исследвание: дис. … д-ра юрид. наук. Свердловск, 2011. С. 231. Однако трудно предположить, что данное высказывание можно назвать верным, например потому, что ст. 144.1 УК РФ предусматривает защиту дискриминации в трудовой сфере именно по признаку возраста. Некоторые авторы полагают, что дискриминационные признаки очень разнообразны и нельзя исчерпывающе определить их в правовых нормах, потому в национальных нормативно-правовых актах РФ в основном перечисляются признаки из международных законов. Новиков В.А. Указ. соч. С. 170

Поскольку в составе преступления отсутствуют указания на обязательные последствия, степень общественной опасности деяния будет оцениваться в каждом конкретном случае, таким образом некоторые преступления о дискриминации могут квалифицироваться как малозначительные по ст. 14 УК РФ и в то же время ставить вопрос об административной ответственности по ст. 5.62 КоАП РФ. Там же. С. 169

Объективной стороной преступления является нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина на основании его пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям или социальным группам с использованием служебного положения лицом, совершающим нарушение. В случае с дискриминацией как административным проступком, нарушение совершается без использования такого положения. Нарушение равенства граждан в виде дискриминации может выражаться как в активном действии, так и в форме бездействия. Если в случае с действием все понятно, то бездействие может быть выражено, например, в игнорировании сотрудниками МВД избиения потерпевшего по причине его национальности.

Таким образом, безусловно, ввиду отсутствия термина «харассмент» в российском законодательстве, нельзя рассматривать харассмент как самостоятельное уголовное преступление в рамках российской правовой системы. Но по итогам исследования, проведенного в данной части работы, можно заключить, что в российском законодательстве есть уголовно-правовые нормы, защищающие те объекты посягательств, которые совпадают с объектом харассмента. Объектом харассмента являются права человека на равенство, на половую свободу и половую неприкосновенность личности, а факультативно также на честь и достоинство личности. В российских реалиях ст. 133 УК РФ защищает половую свободу и половую неприкосновенность личности, а ст. 136 УК РФ (а также ст. 144.1 и ст. 145 УК РФ) защищает равенство человека и гражданина и обеспечивает свободу от дискриминации по признакам пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам.

Таким образом, изучив составы преступлений по ст. 133 УК РФ и ст. 136 УК РФ становится очевидной неоднозначность и сложность квалификации составляющих такого нового уголовно наказуемого деяния, как харассмент. При этом стоит отметить, что не все нормы российского уголовного законодательства, содержащие запрет на дискриминацию, в полной мере соответствуют правовому понятию харассмент, которое выработано доктриной и закреплено в законодательстве зарубежных стран. В ст. 144.1 и 145 уголовно наказуемыми являются только неправомерный отказ в приятии на работу или увольнение; в зарубежной практике любое притеснение на рабочем месте, дискриминация, создание невыносимых условий труда, можно отнести к харассементу, и подобные действия будут наказуемы. Также важно отметить, что норма ст. 136 УК РФ закрепляет широкий круг дискриминационных действий, который является уголовно наказуемыми не только относительно взаимоотношений на рабочем месте. Таким образом, можно сделать вывод, что понятие харассмент, в том виде, в котором оно существует в законодательстве зарубежных стран (а именно, притеснения, преследования, домогательства на рабочем месте), в России не закреплено. Рассмотрим, как работает регулирование данного феномена в США.

Глава 2. Обоснование необходимости регулирования харассмента в рамках уголовного законодательства

2.1 Обеспечение защиты от дискриминации в США: «харассмент по-американски»

С обывательской точки зрения может показаться, что вообще любые поступки, будь то флирт на работе, пошлые шутки или предложение сходить вместе помолиться будут расцениваться в США как проявление харассмента. На самом деле, это не так. В отличие от России, в США есть конкретный официальный свод правил, которые определяют, в каком случае действия являются проявлением харассмента, а в каком - нет. Эти правила были составлены американской Комиссией по обеспечению равных возможностей в области занятости (EEOC), и будет релевантно в данной работе рассмотреть основные положения данных правил.

Как уже было упомянуто в исследовании ранее, в американской правовой системе харассмент признается формой трудовой дискриминации, которая нарушает права, свободы и законные интересы человека и гражданина, закрепленные в многочисленных правовых актах. Согласно позиции EEOC, харассмент определяется как нежелательное поведение, которое базируется на признаках расы, цвета кожи, религии, пола (в том числе беременности), национальности, возраста (от 40 лет и старше), инвалидности и генетической информации.

В соответствии с инструкцией EEOC признаками харассмента является соблюдение следующих условий Official Website EEOC. Harassment. // [Электронный ресурс] URL: https://www.eeoc.gov/laws/types/harassment.cfm (дата обращения: 18.04.2019):

1. Терпение оскорбительного поведения становится условием продолжения работы

2. Поведение является достаточно серьезным или распространенным, чтобы сделать рабочую среду запугивающей, враждебной или оскорбительной для разумного человека

Мелкие обиды, досады и отдельные инциденты не поднимутся до уровня незаконности. Чтобы быть незаконным, поведение должно создавать рабочую среду, которая была бы запугивающей, враждебной или оскорбительной для разумных людей. Оскорбительное поведение может включать оскорбительные шутки, эпитеты, обзывания, физические приставания или угрозы, запугивание, насмешки или издевательства, оскорбительные изображения, вмешательство в работу. Однако, данный список нельзя считать исчерпывающим - Инструкция допускает и другие формы, в которых может выражаться оскорбительное поведение, приравненное к харассменту. Преследователем может быть руководитель жертвы, работник из другой области, агент работодателя, сотрудник фирмы, в которой жертва осуществляет трудовую деятельность. Там же. Незаконное преследование может иметь место без причинения экономического ущерба жертве или ее освобождения от экономической зависимости.

На самом деле, официальный сайт комиссии EEOC содержит множество полезных ссылок, располагающих информацией о разных видах харассмента. Например, документ о типах дискриминации по признаку религии Official Website EEOC. Religious Discrimination. // [Электронный ресурс] URL: https://www.eeoc.gov/laws/types/religion.cfm (дата обращения: 01.05.2019), среди которых выделяется просто дискриминация, харассмент, сегрегация. В данном документе многое объясняется на примерах, к слову, приведены примеры действий, которые харассмент может в себя включать - оскорбительные замечания о религиозных убеждениях человека. При этом в документе есть оговорка о том, что законом нельзя запретить простые поддразнивания и небрежные комментарии. Для того чтобы дело о харассменте могло быть возбуждено, его результат должен быть достаточно обоснованным или распространенным, а именно изменять условия работы или создать оскорбительные условия труда. Meritor Savings Bank v. Vinson, 477 U.S. 57 (1986). // [Электронный ресурс] URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/477/57/ (дата обращения: 08.04.2019) Таким примером могут быть ситуации, когда жертва увольняется или её понижают в должности - подобные притеснения уже будут рассматриваться как незаконные.

Вероятно, в США полагают, что лучше превентивно воздействовать на проблему и осуществлять профилактические меры для предупреждения и устранения случаев харассмента. Некоторые организации и учреждения даже считают, что издания общеобязательных документов и актов от государства недостаточно для обеспечения безопасности и комфортных условий труда и другого социального взаимодействия, и потому создают внутренние локальные акты, детально регулирующие проявления харассмента в конкретной среде.

Так, например, американская Ассоциация профессоров университета в Заявлении о политике закрепила положение о процедурах противодействию домогательствам, дискриминации и харассменту в учебной среде. Official web-site of American Association of University Professors. Sexual Harassment: Suggested Policy and Procedures for Handling Complaints // [Электронный ресурс] URL: https://www.aaup.org/report/sexual-harassment-suggested-policy-and-procedures-handling-complaints#11 (дата обращения: 07.05.2019) В Заявлении отмечены пункты о том, что организация не потворствует злоупотреблениям преподавателями академической свободой других лиц. Для противодействия харассменту в документе содержится предложение ко всем колледжам и университетам принять следующие правила. Во-первых, ни один член академического сообщества не может осуществлять действия, идентифицируемые как харассмент, в отношении другого. Во-вторых, действия сексуального характера будут расцениваться как харассмент в случаях, если: 1) они направлены против другого лица и являются оскорбительными или уничижительными для него; 2) если лицо упорствует в своих действиях, несмотря на возражения лица, против которого они направлены; 3) если действия совершаются в обстоятельствах, подразумевающих, что ответ скажется на принятии образовательных или кадровых решений; 4) если такие действия расцениваются как оскорбительные и существенно ухудшающие академические и трудовые возможности студентов и коллег. Official web-site of American Association of University Professors. Sexual Harassment: Suggested Policy and Procedures for Handling Complaints // [Электронный ресурс] URL: https://www.aaup.org/report/sexual-harassment-suggested-policy-and-procedures-handling-complaints#11 (дата обращения: 29.04.2019) Также в документе предусмотрен порядок решения конфликтов - сначала предполагается подача жалобы, которую рассматривает специализированный внутренний сотрудник организации, после чего он выбирает наиболее приемлемый вариант неофициального урегулирования, удовлетворяющий интересы обеих сторон. Если спор таким образом быть урегулирован не может, тогда жалоба передается в полицию и предусматриваются дисциплинарные и иные меры. Согласно позиции создателей документа, подобный текст способствует созданию благоприятной атмосферы в коллективе, в которой никто не окажется жертвой харассмента, а если окажется - его жалоба будет сразу же принята и рассмотрена, а ситуация будет честно и эффективно разрешена.

Подобные документы, на самом деле, разрабатываются и выпускаются разными компаниями. Многие из них не являются даже внутренними актами организаций, а скорее выступают в качестве методичек и руководств к действию в случае харассмента. Например, американское национальное юридическое бюро Bloomberg BNA выпустила специальную методичку Preventing sexual harassment and other workplace harassment // [Электронный ресурс] URL: https://www.bna.com/uploadedFiles/BNA_V2/Legal/Products/Books/Legal_Reference/shfsSample.pdf (дата обращения: 30.04.2019), страницы которой можно купить за 1.65 - 2.25 $ за копию (в зависимости от количества экземпляров) и завести в своей компании настоящий гид по харассменту от американского юриста. В методичке содержится описание двух видов харассмента на рабочем месте - первый носит название «this for that» («это за то») и такой вид харассмента доступен только лицу, способному совершать официальные действия по трудоустройству; второй называется «hostile environment» (агрессивная среда) и этот вид харассмента может исходить от любого лица, в том числе иметь под собой в основании дискриминацию по возрасту, расе, национальности, религии и т.д. В случаях, если нарушения были совершены в отношении какого-либо лица, но их не видит или игнорирует компания, тогда потерпевшему следует подать жалобу в Комиссию по равным возможностям трудоустройства. Preventing sexual harassment and other workplace harassment. // [Электронный ресурс] URL: https://www.bna.com/uploadedFiles/BNA_V2/Legal/Products/Books/Legal_Reference/shfsSample.pdf (дата обращения: 01.05.2019)

Согласно Руководству по правоприменению в отношении ответственности за незаконные домогательства со стороны руководителей, ответственность за харассмент на рабочем месте во многих случаях несет работодатель. Enforcement Guidance on Vicarious Employer Liability for Unlawful Harassment by Supervisors // [Электронный ресурс] URL: https://www.eeoc.gov/policy/docs/harassment.html (дата обращения: 01.05.2019) Законом предусмотрена как дисциплинарная (от выговора и до увольнения), так и гражданская, и уголовная ответственность работодателя.

Верховный суд США вынес два решения: «Burlington Industries, Inc. v. Ellerth» Burlington Undustries, Inc. V. Ellerth. No. 97-569 (1998) // [Электронный ресурс] URL:

https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/524/742.html (дата обращения: 06.05.2019) и «Faragher v. City of Boca Raton» Faragher v. City of Boca Raton No. 97-282 (1998) // [Электронный ресурс] URL: https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/524/775.html (дата обращения: 06.05.2019), в которых содержались дополнительные указания относительно ответственности работодателя за сексуальные домогательства, совершенные руководителем, обладающим полномочиями в отношении истца-работника. По существу, в делах Эллерта и Фарагера суд постановил, что в тех случаях, когда сексуальные домогательства руководителя приводят к ощутимым последствиям в трудовой сфере, таким, как увольнение или нежелательная смена должности, работодатель автоматически несет ответственность. Однако, когда никаких ощутимых последствий, связанных с трудоустройством, нет, работодатель может воспользоваться позитивной защитой.

Позитивная защита подразумевает два необходимых условия:

1. работодатель проявлял разумную осторожность для предотвращения харассмента и его оперативного разрешения и

2. работник необоснованно не воспользовался превентивными возможностями избегания харассмента, предоставленными работодателем.

Рассмотрим дела, в которых содержатся некоторые дополнительные указания на счет ответственности работодателя в рамках харассмента. Например, в деле Majrowski Skandinaviska Enskilda Banken AB (Publ), Singapore Branch v Asia Pacific Breweries (Singapore). Pte Ltd. 2011. 3 SLR 540 at [75], суд признал, что субсидиарная ответственность будет стимулировать работодателя к сокращению масштабов злоупотреблений со стороны его работников. В деле Fierro v. Saks Fith Avenue Fierro v Saks Fifth Avenue, 13 F.Supp.2d 481 (1998) // [Электронный ресурс] URL: https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp2/13/481/2311775/ (дата обращения: 06.05.2019) отметил важность принятия работодателем политики по борьбе с домогательствами и процедуры подачи жалоб. Дополнительно, в деле Lancaster v Sheffler Enterprises Lancaster v Sheffler Enterprises (19 F.Supp.2d 1000 (W.D. Mo. 1998) // [Электронный ресурс] URL: https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp2/19/1000/2530332/ (дата обращения: 06.05.2019) суд заявил, что наличие задокументированной внутренней политики, а также обязанности каждого нового сотрудника ознакомиться с ней и подтвердить это подписью, являются недостаточными проявлениями разумной осторожности, и работодателю следует демонстрировать другие «разумные шаги» для обеспечения соблюдения политики, а также предотвращения и исправления ее нарушений.

Именно поэтому, вероятно, компании стараются работать над корпоративной культурой внутри и всячески детализировать запреты на харассмент по любому основанию в локальных актах компании. Меры к нарушителю применяются дисциплинарные - начиная от выговора и заканчивая увольнением. По общему правилу, вопрос об ответственности возникает только тогда, когда факт совершения харассмента считается установленным. Для того, чтобы возникла уголовная ответственность, обстоятельства должны быть серьезными, а именно, заключаться в преследовании, реальных угрозах, насилии или должны содержать признаки дискриминации. Enforcement Guidance on Vicarious Employer Liability for Unlawful Harassment by Supervisors [Online resource] // URL: https://www.eeoc.gov/policy/docs/harassment.html (дата обращения: 20.04.2019) Действия, которые могут попадать под значение харассмента (условно, оскорбления, шутки и флирт), не будут являться правонарушением, если они не связаны с дискриминационным обращением по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, национального происхождения, возраста 40 лет и старше, инвалидности или защищаемой деятельности в соответствии с антидискриминационными законами. Enforcement Guidance on Vicarious Employer Liability for Unlawful Harassment by Supervisors. Там же. В Руководстве подчеркивается, что антидискриминационные законы - это не «общий свод правил вежливости», потому лишь наличие конкретных дискриминационных признаков в деяниях будет делать их наказуемыми.

Рассмотрим дело Dawson v. Bumble & Bumble Dawn Dawson v. Bumble & Bumble. No.?03-7180. 2005. // [Электронный ресурс] URL: https://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1088670.html (дата обращения: 06.05.2019), в котором суд отверг жалобу на дискриминацию по признаку пола, так как не нашел в доводах достаточно оснований полагать об отнесении дела к конкретно половому дискриминационному признаку, а сексуальная ориентация таким признаком выступать не может, поскольку в положениях документов EEOC не содержится такого признака. Суд в данном деле пришел к выводу, что «раздел VII не запрещает домогательства или дискриминацию по признаку сексуальной ориентации». Истец-апеллянт Доун Доусон, описавающая себя как «лесбиянка женского пола, которая не соответствует гендерным нормам и не отвечает стереотипным ожиданиям женственности, а значит, может восприниматься как более мужественная, чем стереотипная женщина», работала в салоне Bumble & Bumble и страдала от дискриминации. Она подала жалобу о дискриминации по признаку пола, гендерных стереотипов и/или сексуальной ориентации в нарушение федерального, государственного и муниципального законодательства. Окружной суд отметил, что салон Bumble & Bumble - нетрадиционное рабочее место, «гетерогенная среда», которая стремится к авангарду и превозносит нетрадиционное. Bumble & Bumble утверждает, что «если существует норма для сотрудников Bumble, это норма несоответствия». В салоне Bumble & Bumble работают «сексуально «нестереотипные» люди, в том числе транссексуалы женского пола, другие открыто гомосексуальные сотрудники как мужчины, так и женщины, в том числе лесбийские сотрудницы с очень андрогинной внешностью». Окружной суд счел особенно важным то, что Конни Войнс, менеджер салона и человек, который в конечном итоге решил уволить Доусон, сам является предоперационным мужчиной-женщиной-транссексуалом, который во время рассматриваемых событий переходил от «появления мужчины» к «появлению женщины». Однако, спустя время работы, Доусон получила отказ в продвижении по службе, а после и вовсе была уволена, что по мнению заявителя, было мотивировано преднамеренной дискриминацией со стороны Bumble по признаку пола, Доусон подтверждала это тем, что со стороны руководящих лиц в ее сторону часто говорились фразы по типу «ты выглядишь не как женщина», «ты своим видом всех напугаешь». Однако суд указал, что нет достаточных оснований полагать, что данные высказывания в сторону истицы были основаны на ее несоответствии гендерным нормам, а значит основанием для харассмента послужила сексуальная ориентация, что не попадает под защиту раздела VII Акта о гражданских правах, что не делает такой харассмент незаконным.

В данном деле суд сослался также на несколько предшествующих решений. В деле Spirman v. Ford Motor Co. Edison K. Spearman v. Ford Motor Company. No.?99-3538. 2000. // [Электронный ресурс] URL: https://caselaw.findlaw.com/us-7th-circuit/1203626.html (дата обращения: 07.05.2019) Мужчина нетрадиционной сексуальной ориентации, работающий в сфере автомобилестроения, подал жалобу о том, что коллеги считали его слишком женственным, чтобы соответствовать мужскому образу в Ford и всячески притесняли его по этому поводу. Истец требовал защиты своих прав на том основании, что подобное поведение коллег основано на дискриминационном половом признаке, однако суд также решил, что дискриминация в отношении Спирмана проявлялась по причине его сексуальной ориентации, а не пола.