Эта повестка очень важна, если говорить о государственные принуждения, так, как только государство имеет исключительную монополию на применение средств принудительного воздействия, влекущего за собой сокращение предоставленных Конституцией Российской Федерации прав и свобод. В связи с этим вопрос определения границ государственного принуждения является крайне важным в работе любого государства, от решения которого сильно зависит гарант безопасности, общественного порядка, а зачастую и обеспечение государственности.

Всё же, вопрос границ государственного принуждения не выступила в роли предмета серьезного изучения на общетеоретическом уровне. В качестве исключения здесь можно привести в пример диссертацию Ивана Павловича Жаренова, который в своем труде посвятил отдельный параграф данной проблематике Жаренов И.П. Государственное принуждение в условиях демократизации общества. М. 2006.

Нужно отметить, что в исследованиях всё же нашли освещение проблемы границ государственного принуждения, а также границы государственного вмешательства в определенных сферах.

Перед непосредственным рассмотрением факторов, которые обусловливают пределы государственного принуждения, нужно обусловить понятийный аппарат. Полагается, что под границами государственного принуждения стоит понимать нормативно установленные участниками правотворчества пределы государственно-принудительного воздействия, определяющиеся через закрепление целей и средств принуждения, порядка и оснований применения мер государственного принуждения, которые выступают в качестве условий реализации полномочий государства в обществе и осуществления гарантий защиты прав и свобод граждан от неправомерного государственно-правового воздействия.

Пристального внимания заслуживает высказывание Рогова А.П. о том, что необходимо определять границы государственного принуждения в действующем законодательстве Рогов А.П. Особннности государственного принуждения в правовом государстве: автореф.дис. канд. юрид. наук. Саратов, 2013:

1) при помощи единственно возможной формы осуществления государственного принуждения;

2) закрепления в законе всех учреждений и лиц, уполномоченных применять принудительное влияние от имени государства;

3) определения конкретного перечня мер, составляющих набор принудительного воздействия на членов общественных отношений;

4) исчерпывающего указания на цели и причины использования принудительных мероприятий;

5) требования о процессуальной составляющей применения принудительных мер;

6) установления правовых гарантий в процессе применения к лицам мер принудительного характера, среди которых отдельное место отдается правосудию;

7) создания юридической ответственности за пренебрежение нормами и порядком применения государственного принуждения.

Признавая заслугу Рогова по работе над этой важной научно-прикладной задачей, стоит подвергнуть его утверждения подробному критическому анализу.

Предложение по установлению единственной формы введения государственного принуждения нельзя признать абсолютным. Хотя бы потому, что одна и та же мера государственного принуждения может относится к разным формам государственного принуждения. Примером может послужить задержание, прописанное в статье 14 Федерального закона от 7 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции». В зависимости от той или иной цели применения эта мера административного принуждения может относится к мерам административного предупреждения, административно-процессуального обеспечения или административного пресечения. В связи с этим значительно будут проявляться различия по объему и порядку правоограничений, что обязательно должно быть учтено органом правоприменения.

Важным условием определения границ государственного принуждения является установление исчерпывающего перечня органов правоприменения. Учитывая то, что применение мер государственного принуждения -- это индивидуальный акт, нарушение принципа субъектной подведомственности квалифицируется как грубейшее нарушение законности.

Учитывая динамику отечественного законотворчества и неустойчивость субъектного состава государственной власти, следует изначально предусмотреть допустимость запасного субъекта на случай сокращения соответствующего органа государственной власти. Это кажется очень важным в связи с существующими случаями технико-юридических недостатков, когда при сокращении органа или должности государственной службы не закрепляется правопреемственность напрямую.

Стоит признать оправданным установление похожего механизма в статье 22.3 КоАП РФ, где говорится о закреплении за судами административно-юрисдикционных полномочий по рассмотрению дел об административных правонарушениях. Но нельзя полностью согласиться с тем, что перечень органов должен быть отмечен в нормативном акте. Технико-юридическое правило составление нормативных правовых актов не позволяет реализовать данную идею. Часто этот вопрос решается на уровне подзаконного нормативного правового регулирования.

Так, перечень должностных лиц органов внутренних дел, уполномоченных оформлять протокол об административных правонарушениях и применять доставление и административное задержание, регламентирован приказом МВД России от 5 мая 2012 года № 403 «О полномочиях должностных лиц системы Министерства внутренних дел Российской Федерации по составлению протоколов об административных правонарушениях и административному задержанию». Разумеется, следовало бы максимально сократить подзаконное нормативное правовое регулирование применения мер государственного принуждения, но это выступает в роли необходимой и вынужденной меры.

Хотелось бы отметить определенные возражения в связи с предложением выделения исчерпывающего списка мер, составляющих арсенал принудительного влияния на членов общественных отношений. С данной идеей следует согласиться, так как орган правоприменения, с одной стороны, обязан знать полный перечень применяемых мер государственного принуждения, ну а с другой -- принуждаемый должен быть осведомлён о возможности применения в его отношении соответствующих мер и правоограничений, которые наступают при этом.

Такое решение будет выступать в роли сильного сдерживающее-профилактического фактора и в последствие будет помогать экономии государственного принуждения.

Конкретное обозначение цели и причины использования принудительных мероприятий может позволить избежать ошибок при выполнении данных действий. Не секрет, что в большинстве случаев необоснованное применение мер государственного принуждения обусловлено неверным восприятием цели, игнорированием нормативно установленных оснований применения мер государственного принуждения.

При этом стоит помнить, что должны быть учтены как нормативные правовые положения, так и процессуальные и фактические положения. Установление причин применения мер государственного принуждения должно быть проведено в указанном порядке от фиксации до реализации и от материальных факторов к процессуальным.

Подробная процессуальная регламентация мер государственного принуждения является реальной гарантией соблюдения режима законности. Существование процессуального порядка устанавливает точные границы применения мер государственного принуждения.

Можно согласиться, что наличие подробных юридических процедур является действенным методом правового воспитания, дает возможность понять правоприменителю алгоритм осуществления мер государственного принуждения, увеличить дисциплинированность полномочных на использование принуждения субъектов при реализации ими определенного вида деятельности. Существование процессуального порядка дает выбор принуждаемому перед соответствующими средствами защиты от неправомерных действий принуждающих лиц.

Установление правовых гарантий в процессе применения к лицу мер принудительного характера, среди которых особая роль отведена правосудию, только условно может быть названо, как средство определения пределов.

Существование правовых гарантий является крайне важным основанием законности применения мер государственного принуждения, но не средством установления его пределов. При этом стоит увеличить предлагаемый перечень гарантий и добавить как общие (политические, экономические, идеологические), так и специальные. К числу последних стоит отнести:

? законодательное закрепление мер государственного принуждения;

? ответственность органов права за неправомерное применение средств государственного принуждения;

? право граждан и их групп на обжалование неправомерного и безосновательного использования мер государственного принуждения;

? общественный контроль.

? возмещение какого-то ни было ущерба, причиненного в результате незаконного использования мер государственного принуждения;

? прокурорский надзор;

? существование юридических процедур;

? контрольно-надзорную деятельность субъектов и должностных лиц государственных органов и муниципалитетов.

Нельзя принять в качестве предела создание юридической ответственности за нарушение норм установленного порядка применения государственного принуждения. Как было отмечено выше, ответственность выступает в роли одной из наиболее ценных гарантий применения средств государственного принуждения, а никак не пределы.

Границы государственного принуждения во многом зависят от уровня развития государства и общества, того периода общественного благосостояния, в котором они существуют в данный момент. Наличие традиций демократического общества, формирование полноценного гражданского общества дают возможность минимизировать пределы применения мер принуждения государством.

Параллельно наличие существенных угроз, например, существование террористической угрозы, угрозы дестабилизации положения в стране, расширяет пределы государственного принуждения, приводят к исключению государственным принуждением различных других методов государственного управления.

Полагается, что в качестве средства идентификации границ государственного принуждения в первую очередь должна выступить, наряду с целью, и область применения названных мер. Административно-правовая сфера, как правило, «питается» государственным принуждением в больших объемах, а социально-культурная и экономическая не требуют наличия такого существенного государственно-принудительного потенциала.

В связи с этим расширение пределов принуждения в указанных областях может быть достаточно непродуктивным и повлечь за собой значительные общественные урон.

При установлении границ применения мер государственного принуждения стоит учитывать имеющуюся форму государственного принуждения. Также нужно иметь в виду, что юридическая ответственность во многих случаях должна быть описана подробно, в то время как меры предупреждения часто могут описываться рамочными установками, например, практика такой меры, как карантин в учреждении. При увеличении интенсивности государственного принуждения правовые процедуры их применения должны усложняться.

Установление границ государственного принуждения определено правовым режимом их применения. Так, в условиях режима военного положения, чрезвычайного положения или контртеррористической операции допустимо применять меры, реализация которых в повседневных условиях невозможна.

При этом, зачастую, вводятся новые, ранее не применявшиеся меры, например, в соответствии с пунктом «а» статьи 12 Федерального конституционного закона от 30 мая 2001 года № 3-ФКЗ «О чрезвычайном положении» может быть введен комендантский час. Вместе с тем допускается увеличение интенсивности реализации мер принуждения, которые применяются в регулярных условиях.

В качестве примера, срок административного ареста согласно части 1 статьи 3.9 КоАП РФ не должен превышать 15 суток, а за нарушение режима контртеррористической операции или режима чрезвычайного положения -- 30 суток. Такое законодательное заключение о повышении границ административного ареста продиктовано нуждой в качественном обеспечении специального (нерегулярного) административно-правового режима, необходимостью защиты прав и свобод граждан и их групп.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод, что вопрос пределов государственного принуждения относится к числу недостаточно исследованных теоретико-прикладных вопросов, которые требуют скорейшего разрешения. Эта работа требует мобилизации потенциала разносторонних исследователей, применения новых методов исследования, в том числе правового анализа и мониторинга, творческого взаимодействия с органами, осуществляющими государственное принуждение и применяющими средства контроля над данной деятельностью.

Глава 3. Перспективы развития регулирования государственного принуждения в отдельных практиках в условиях цифровой экономики

3.1 Особенности законодательного регулирования в условиях цифровизации экономики и науки

Цифровая экономика и применение новейших технологий являются глобальными трендами и имеют ряд особенностей. Во-первых, цифровая экономика ведёт к фундаментальным изменениям в основных моделях работы в бизнесе, проведении научных работ, организации общественных отношений и работе аппарата государственной власти. По оценкам экспертов, изучающих вопросы цифровой экономики, для подавляющего большинства передовых стран доля цифровых активов в валовом внутреннем продукте вырастет примерно на три процента к 2020 году. А объем цифровой экономики в Соединенных Штатах Америки уже сейчас оценивают в шесть триллионов долларов США или около одной трети ВВП государства Accenture Strategy. Digital Disruption: The Growth Multiplier. 2016..

Однако, применение цифровой экономики имеет свои положительные и отрицательные стороны. С одной стороны, повышается продуктивность различных видов деятельности и увеличивается скорость взаимодействия хозяйствующих субъектов, но с другой стороны, цифровая экономика ведет к увеличению неравенства среди граждан и усилению монополии на различных рынках, где на первое место выходят субъекты, обладающие большими данными. То есть с одной стороны, снижаются барьеры для способов выхода на новые рынки, включая международные, но с другой, крупные компании, обладающие большими данными, поглощают весь малый бизнес Brynjolfsson E. et al. Scale without Mass: Business Process Replication and Industry Dynamics. 2008. (дата обращения: 15.04.2019)..

Данная проблема особенно актуальна в 2019 году в Российской Федерации и в целом в мире. Так, например, компания «Теле 2», занимающаяся сотовой связью, но имеющая доступ к персональным данным огромного количества граждан, осваивает для себя новые ниши и вытесняет мелкий бизнес: продаёт кофе «Другие понедельники. Новый продукт Теле 2». \\ Электронный ресурс. Ссылка: https://vc.ru/tele2/45903-drugie-ponedelniki-novoe-produktovoe-predlozhenie-ot-tele2 (дата обращения 15.04.2019), поглощает сеть такси и другие ниши. Продолжая тему такси, можно также вспомнить компанию «Яндекс», которая поглотила ряд других перевозчиков, включая такого гиганта, как Uber «Яндекс окончательно поглотил бизнес Убер в России». \\ Электронный ресурс. Ссылка: https://hitech.vesti.ru/article/762485/ (дата обращения: 15.04.2019), и фактически ведет к монополизации рынка. Также в средствах массовой информации можно найти данные, что монополизация Яндексом такси привела к ухудшению условий труда водителей, работающих на них, где не соблюдаются права граждан, а система монополии позволяет диктовать свои условия «Правда, что водители такси работают сутками, но получают копейки?» \\ Электронный ресурс. Ссылка: https://meduza.io/feature/2018/08/27/pravda-chto-taksisty-rabotayut-sutkami-i-zarabatyvayut-kopeyki-kuda-zhalovatsya-esli-voditel-hamit (дата обращения 15.04.2019)..

Исходя из этого, можно наглядно увидеть, что внедрение современных технологий сразу создает ряд задач перед Федеральной антимонопольной службой, органам власти, отвечающим по вопросам охраны труда, налоговым органам, которые вынуждены контролировать водителей такси, не устроенных по трудовому договору и не оплачивающих налог на доходы физических лиц, а главное перед законодательными органами, перед которыми стоит задача найти способы регулировать данные процессы и применять методы государственного принуждения для исполнения своих нормативных предписаний.

Однако, на данный момент уровень интеграции цифровой экономики и уровень законодательного регулирования инструментов, связанных с цифровой экономикой, очень разнятся в различных странах. При этом нет прямой зависимости, что экономически развитые страны являются наиболее успешными в использовании цифровых методов в экономике. В качестве примера, подтверждающего данный тезис, можно взять Германию, экономика которой является одной из ведущих в Европе и мире, но по уровню цифровизации экономики Германия занимает довольно низкую позицию KfW. Unternehmensbefragung. Digitalisierung der Wirtschaft: breite Basis, vielfaltige Hemmnisse. 2017. (дата обращения:15.04.2019).. Но тем не менее, в экономической стратегии Германии можно отметить цифровизацию экономики, как способ укрепить и повысить свою позицию в мировой экономике BMWi. Digitale Strategie 2025. 2016. (дата обращения: 15.04.2019)..

Важнейшим фактором развития цифровой экономики является разработка нормативно-правовой базы, которая будет иметь стандарты, обеспечивающие совместимость, тем самым порядок и экономию на издержках. Проблемы нормативно-правовой базы для инструментов цифровой экономики активно обсуждаются не только в отечественной науке, но и во всём мире.

По данным вопросам на сегодняшний день в Европейском Союзе реализуется ряд проектов, которые ставят перед собой задачу получить по итогу способы нормативно-правового регулирования: Стратегия создания единого цифрового рынка ЕС 2016-2021 (Digital Single Market) предусматривает ряд мероприятий по созданию единого цифрового рынка ЕС регуляторного характера, результатом которых должно стать принятие более 50 документов различной юридической силы, начиная от директив ЕС и заканчивая дорожными картами (планами). В целях реализации на практике данной стратегии предполагается изменения или принятия новых стандартов в 32 различных предметных областях.

Активно развивается нормативно-правовая база в области цифровой экономики Евразийского экономического союза (далее по тексту ЕАЭС): составляется перечень перспективных совместных проектов стран, входящих в ЕАЭС, в области регулирования цифровой экономики, в том числе разрабатываются проекты по таким направлениям как: цифровизация и регулирование системы пенсионного обеспечения, цифровая прослеживаемость услуг и товаров, расширение применения цифровых технологий в таможенном регулировании и других сферах государственного администрирования экономической деятельности, обеспечение беспрепятственного пропуска трафика Интернета, включая транзитный, на основании договоров между операторами, а также с учетом технических возможностей сетей; отмена роуминга на евразийском пространстве; защита прав потребителей в электронной коммерции; цифровизация транспортно-логистической инфраструктуры; стимулирование ведения бизнеса в цифровом формате. Использование международной регуляторной базы, в том числе стандартов и лучших практик ОЭСР становится важным ориентиром для совершенствования евразийского законодательства в области цифровизации.

Если рассматривать перспективы регулирования использования методов государственного принуждения по вопросам цифровизации экономики, то можно выделить ряд проблем, с которыми столкнется законодательная власть.

Первой проблемой является то, что развитие нормативно-правовой базы по предотвращению негативного влияния цифровизации в экономике и других сферах общественной жизни затруднено из-за высокой скорости социально-экономических изменений, вызванных использованием новых технологий, появлением новых видов экономической деятельности и бизнес-моделей. Уже сейчас мы наблюдаем, как государство на много лет отстает от фактического развития общественных отношений. Ярким примером этого является беспрепятственное использование запрещенного мессенджера «Телеграмм», несмотря на блокировки со стороны государственных органов.

Во-вторых, проблемой является то, что цифровизация требует от законодательных органов быстрой скорости принятия решений и глубинного понимания трендов в социально-экономическом и технологическом развитии.

В-третьих, серьезные эффекты от цифровизации экономики и общественных отношений могут быть достигнуты только при наличии больших экономических пространств с едиными правилами, поэтому важны меры по выстраиванию международных подходов к регулированию.

В-четвертых, для снижения рисков негативного воздействия цифровизации требуется не только совершенствование нормативно-правовой базы, но эффективная координация деятельности государственных ведомств, интеграция представителей научных организаций, компаний и гражданского общества в процесс разработки мер по поддержке использования цифровых технологий. То есть для того, чтобы регулировать цифровые отношения нужно самому стать интегрированным в цифровое поле.

В качестве пятой проблемы стоит выделить, что в Российской Федерации и в целом в мире существует большая нехватка специалистов с цифровыми компетенциями и в связи с этим на IT-специалистов огромный спрос и рыночная. Образовательные системы во многих странах нуждаются в реформах, направленных на формирование нового класса экспертов в области цифровых технологий, а также в области права цифровых технологий и других смежных областей.

Помимо описанных ранее проблем, связанных с цифровизацией экономики, важным полем для регулирования и применения методов государственного принуждения являются социальные сети, которые представляют собой отдельную экосистему и включают в себя всё больше сервисов. На территории социальных сетей можно наблюдать огромное количество видов договоров, описанных в науке гражданского права, однако способы обеспечения обязательств продолжают оставлять желать лучшего. Начиная с 1990-х годов темпы роста пользователей социальных сетей растут, по статистике 2017 года в Российской Федерации активно пользуются сетью Интернет 61% населения, из них 78% используют для коммуникации социальные сети Цифровая экономика: 2019: краткий стат. сб. М.: НИУ ВШЭ, 2019..

Коммуникативная роль социальных сетей позволяет использовать данный ресурс для интеграции взаимодействия нескольких хозяйствующих субъектов. В связи с этим, растет использование социальных сетей как торговых площадок, таким образом в Российской Федерации объем сделок проведенных в социальных сетях в 2018 году составил 591 миллиард рублей, при этом социальные сети занимают в этом объеме двадцать шесть процентов рынка после сервисов объявлений Соцсети, мессенджеры, сайты объявлений sharing economy как каналы продаж. Data Insight, 2018..

Однако, главная потребность нормативно-правового регулирования социальных сетей связана в первую очередь не с коммерческим использованием данной площадки, а с тем, что социальные сети дают возможность анонимно и быстро распространять информацию в незаконных целях. К данному тезису показателен пример статистики, которую измерили в Великобритании, в период с 2008 по 2012 годы, где количество заявлений о преступлениях, сделанных с помощью использования социальных сетей, увеличилось на 780% (с 556 до 4908 заявлений на территории Великобритании, Шотландии и Уэльса) Social Media-related Crime Reports Up 780% in Four Years // The Guardian. 2012. В 2015 г. 25% пользователей в возрасте 13-18 лет стали жертвами злоупотреблений в сети.

Распространение ложной информации и «fake news» представляет собой еще одну проблему, с которой социальные сети пока не справляются на уровне саморегулирования. Согласно статистическим данным Европейской комиссии, онлайн-манипуляция и дезинформация в ходе избирательных кампаний распространены, как минимум, в 18 странах. Порядка 83% европейцев признают, что распространение недостоверных новостей представляет собой угрозу демократии, 85% считают недостоверные новости опасными для порядка в своей стране, 68% жителей ЕС сталкиваются с недостоверными новостями по меньшей мере один раз в неделю, 37% респондентов встречают в сети недостоверные новости каждодневно, 71% респондентов уверены, что способны верно их опознать. Большая часть респондентов склонна доверять традиционным медиа (телевидение, радио и печатные медиа). Только 27% респондентов склонны доверять информации, публикуемой в социальных сетях или мессенджерах Factsheet on Tackling Online Disinformation // Digital Single Market. 2018..

Из-за глобальной проблемы такого влияния социальных сетей, во всем мире обсуждаются законопроекты об их регулировании и везде данное обсуждение вызывает общественную дискуссию, поскольку государственное регулирование может потенциально нарушать те фундаментальные права человека, которые особенно ярко действуют в социальных сетях: право на свободу слова, право на свободу собраний, различные аспекты права на частную жизнь.

Однако, в таких юрисдикциях, как Германия, Великобритания, Китай и США, постепенно появляются массивы норм, применимые к взаимодействиям различных акторов в социальных сетях. На сегодняшний день можно выделить две основные модели нормативно-правового регулирования.

Первый способ -- это создание отдельного консолидированного нормативного акта, объектом регулирования которого являются все сервисы, подпадающие под понятие «социальная сеть». Самый яркий пример такой модели - Network Enforcement Act в Германии, который вводит ответственность социальных сетей за невыполнение требований по удалению незаконного контента, поступившего от пользователей. Такой способ имеет ряд минусов в связи с тем, что социальные сети меняются, появляются новые, а также многие сайты, добавляют к себе функционал социальных сетей, но, на мой взгляд, является наиболее эффективным.

Второй способ, применение уже существующего законодательства к социальным сетям и внесение в него соответствующих изменений (например, введение новых составов в уголовное законодательство). По этой модели идет регулирование в большом числе юрисдикций, что может быть связано со сложностью определения понятия «социальная сеть» - входят ли в него мессенджеры и коммерческие сервисы вроде Amazon? Так, например, некоторые виды мошенничества или оскорбления в социальных сетях в Великобритании могут попадать под действие Malicious Communications Act (Акт о вредоносных сообщениях), в США Identity Theft Deterrence Act (Акт об имперсонации) может регулировать случаи краж паролей от аккаунтов в социальных сетях или иных сервисах.

Рассмотрим отдельные практики регулирования вопросов социальных сетей. Как уже было описано ранее, в юрисдикциях некоторых стран уже приняты различные меры по государственному регулированию социальных сетей, продолжается обсуждение возможного усовершенствования имеющегося регулирования и будущих регуляторных перспектив. В Ирландии дискуссия о необходимости совершенствования уголовного законодательства, применимого к преступлениям в сети Интернет, в том числе к преступлениям в социальных сетях, ведется приблизительно с 2016 г. Одним из важных направляющих документов этой дискуссии является доклад Комиссии по правовой реформе «Вредные коммуникации и цифровая безопасность» 2016 г. Law Reform Commission. Harmful Communications and Digital Safety, Report. 2016., который стал результатом проекта, запущенного в экспертном сообществе в 2014 г. Доклад, состоящий почти из трёхсот страниц, описывает не только возможные изменения законодательства об уголовной и гражданской ответственности за приведенный там же список правонарушений, но также приводит руководящие принципы, на которых должно строиться регулирование.

В Новой Зеландии законом 2015 г. предусмотрено специальное агентство, которое авторизовано рассматривать случаи диффамации и ложных сообщений в социальных сетях.

Однако, не во всех государствах законодательство направлено на максимальную гармонизацию нормативно-правового регулирования и право пользователей социальных сетей. К примеру, Китай выпустил несколько подзаконных актов, регулирующих распространение «ложной информации» онлайн в Синьцзян-Уйгурском автономном регионе, где китайское правительство проводит жесткую политику в отношении этнического мусульманского меньшинства - уйгуров. Один из актов обязует провайдеров обращать особое внимание на публикации в сети Интернет, которые упоминают межэтническую вражду, столкновения и действия властей, другой вводит новые правила анти экстремистской политики в провинции. Эти поправки в законодательство были раскритикованы международным сообществом как нацеленные на дискриминацию этнического меньшинства и нарушение его прав.

Исходя из вышесказанного, встаёт вопрос какие дальнейшие перспективы развития регулирования социальных сетей. При рассмотрении перспектив развития регулирования социальных сетей необходимо в первую очередь иметь в виду, что введение ограничений на деятельность социальных сетей может нарушать некоторые права и свободы человека, а также ставить под угрозу свободный обмен информацией в мире.

В аспекте этой проблемы самый яркий пример регулирования социальных сетей - немецкий «закон о соцсетях» - широко критикуется даже на международном уровне в ОБСЕ OSCE Representative on the Freedom of the Media warns Germany Social Network Law Could Have Disproportionate Effects. и Совете Европы.

Исходя из имеющегося уже сейчас регуляторного опыта и обсуждения будущих моделей регулирования, можно наметить следующие релевантные вопросы.

Во-первых, по какой модели должно идти регулирование социальных сетей, и возможно ли вообще создать кодифицированные акты, которые смогут охватить все аспекты использования социальных сетей?

Второй вопрос, стоящий перед законодателем, как регуляторам соблюсти баланс между публичным интересом, требующим государственного вмешательства в работу социальных сетей, и правами пользователей социальных сетей?

И в-третьих, насколько социальные сети вообще должны регулироваться государством, какова роль саморегулирования?

Данные вопросы отражают классическую проблему, которая все чаще встает перед правом в эпоху новой цифровой экономики - право не успевает за стремительным развитием технологий, из-за чего образуется все больше и больше проблем в право применении. В случае с социальными сетями это осложняется глобальным охватом таких платформ, как Facebook и Instagram, где информация распространяется на огромную аудиторию за крайне малое время. В связи с этим регуляторы не должны ограничиваться правовыми инструментами - их необходимо дополнять сотрудничеством с индустрией, некоммерческими организациями, заинтересованными в сбалансированной работе социальных сетей, а также долгосрочными мерами, направленными на повышение медиа грамотности, социальной ответственности владельцев социальных сетей и их пользователей.

3.2 Правовое регулирование цифровых платформ

Помимо социальных сетей, в условиях цифровой экономики важную роль играют цифровые платформы и экосистемы, появившиеся вокруг них. На сегодняшний день цифровые платформы являются центральным звеном в сети Интернет, поскольку являются промежуточным звеном между пользователями и непосредственно информацией, Интернет-контентом, а также торговле в сети. Но такое положение вещей создаёт огромное количество проблем для законодателя.

Регулирование деятельности цифровых платформ неразрывно связано как с их функциями, так и с их масштабом. В настоящее время получила признание следующая классификация цифровых платформ в зависимости от функций Digital Single Market: Bringing Down Barriers to Unlock Online Opportunities; Online Platforms and the Digital Single Market.:

1) транзакционная платформа - это технология (продукт, сервис), которая выступает в роли посредника или доверенной стороны, облегчая трансакции между участниками рынка;

2) инновационная платформа - площадка, служащая фундаментом, на котором другие участники, слабо организованные в инновационную экосистему, разрабатывают комплементарные технологии, продукты и сервисы;

3) интегрированная платформа - это технология (продукт, сервис), которая объединяет в себе транзакционную и инновационную составляющие. К этой категории можно отнести такие компании, как «Эппл» («Apple») и «Гугл» («Google»), имеющие площадки AppStore и PlayMarket и большую экосистему независимых разработчиков, обеспечивающих наполнение платформы контентом;

4) инвестиционная платформа - площадка, состоящая из компаний, которые разработали стратегию портфельного владения платформами и действуют как холдинговая компания или активный инвестор в платформы.

Цифровые платформы представляют собой своего рода типовую организационную макро единицу в современной цифровой среде (как условное место формирования отношений с использованием сетей связи, прежде всего, сети Интернет), в рамках которой образуется особый режим взаимодействий - экосистема, претендующая на самостоятельный правовой статус и, соответственно, режим правового регулирования.

Необходимо обратить внимание на следующие базовые характеристики цифровых платформ, которые в полной мере определяют модели регулирования цифровых платформ:

1) способность формировать новые рынки, делать архаичными традиционные рынки, организовывать новые формы бизнеса, основанного на сборе, обработке и редактировании больших объемов данных;

2) организация возможности ведения деятельности на многосторонних рынках с разной степенью контроля за прямым взаимодействием групп пользователей;

3) способность получения выгоды от «сетевых эффектов», когда ценность услуги растет с количеством пользователей;

4) зависимость от информационных и коммуникационных технологий для мгновенного и легкого доступа к пользователям;

5) концентрация процессов на создании цифровой ценности, в частности, путем аккумулирования значительной ценности (в том числе за счет накопления данных), введения новых бизнес-проектов и создания новых стратегических зависимостей.

Несмотря на широкий видовой спектр платформ и на то, что при использовании цифровых платформ формируются правоотношения разнообразного характера, взаимодействие в рамках платформы порождает типичные правовые проблемы и подпадает под несколько ключевых сфер правового регулирования: законодательство о защите данных и о защите прав потребителей, антимонопольное регулирование, право интеллектуальной собственности, юрисдикционные аспекты, инвестиционные аспекты и стимулирование бизнеса в цифровой среде, протекционизм субъектов - резидентов национального рынка и пр.

При этом правовое регулирование не может быть эффективным, если оно направлено исключительно на отношения в рамках цифровых платформ (комплексные сами по себе). Современный уровень развития технологий требует системных перемен в подходе к правовому регулированию и точечным изменениям законодательства.

Транснациональный характер отношений, складывающихся в рамках цифровых платформ, порождает дополнительную проблему применения традиционных государственных инструментов регулирования: законы, действующие в рамках одной юрисдикции, становятся неприменимыми к деятельности мультиюрисдикционных участников отношений, складывающихся в рамках цифровой платформы, и на первый план выходят договорные инструменты, предлагаемые самими операторами платформы и наднациональными объединениями, создающими операторов платформы или сами платформы.

Исходя из этого, можно выделить следующие возможные подходы к регулированию глобальных, региональных и отраслевых цифровых платформ:

1) платформа должна иметь единый центр управления (который может нести минимальную ответственность, выполнять немного задач, но все же осуществлять общее руководство проектом);

2) необходимо четкое разделение ответственности субъектов, вовлеченных в деятельность цифровых платформ, по видам обрабатываемых данных, по функциям и пр.;

3) необходимо четкое разделение потоков данных (национальные и наднациональные сегменты);

4) основная задача регулятора при формировании цифровых платформ и цифровых экосистем: установить основные принципы, соблюдение которых реализуется уже через документы саморегулирования, принимаемые в рамках цифровой платформы:
- установить прозрачные требования при работе с данными (в том числе ограниченного доступа);

- исключить дискриминацию при работе с данными (равные условия для равных товаров, работ и услуг);

5) для создания и роста цифровых экосистем требуются не только технические решения. Существование крупных американских платформ (Apple, Google, Airbnb) вместе со стремительным ростом индийских (Myntra, Flipkart) и китайских платформ (Alibaba) указывает на то, что помимо доступности венчурного капитала и проработанного законодательства об инвестициях (и концентрации капитала в Соединенных Штатах Америки, в частности Силиконовой долине), для успешного создания и функционирования цифровых платформ и экосистем необходим также стабильный спрос и связанная с ним возможность масштабирования бизнеса, которая отличает регионы, ставшие родиной процветающих цифровых платформ.

На сегодняшний день в мире можно выделить четыреы способа нормативного регулирования международных цифровых платформ: централизованная модель, децентрализованная и гибридная, также в качестве отдельного способа можно выделить модель регулирования коммерческих платформ.

Рассмотрим подробнее каждый из способов: централизованная модель регулирования. В данной ситуации в основе создания цифровой платформы лежит международный договор (в том числе может быть использован договор о создании наднационального образования или международной организации). Все ключевые аспекты функционирования данной цифровой платформы нормативно закрепляются в договоре: функции платформы, порядок управления, статус субъектов взаимоотношений, их права и обязанности и так далее. Управление платформой осуществляет структурное подразделение созданной по договору международной организации или наднациональная структура данного объединения на основе нормативно-правового акта.

Внутренний обмен данными на цифровой платформе регулируется также при помощи международных договоров, в том числе общего характера. Отдельные вопросы, которые связаны с обработкой отдельных видов данных, являющихся конфиденциальными или персональными, регулируются на уровне нормативно-правового акта оператора платформы (политика конфиденциальности и иные аналогичные нормативно-правовые акты).

В качестве примеров цифровых платформ, которые на практике регулируются данным способом можно привести: глобальную платформу ООН WIPO Match, European Online Dispute Resolution Platform и другие.

Вторым способом регулирования цифровых платформ является децентрализованная модель. В данном способе платформа образуется на основании нормативно-правового акта международной организации, в котором прописаны все ключевые вопросы функционирования платформы (ее функционал, порядок управления, статус различных субъектов (их обязанности и права) и другие аспекты).

Используя данный метод регулирования, управление цифровой платформой осуществляет оператор, который назначен международной организацией исключительно для целей управления цифровой платформой (агентство, бюро или аналогичная организация.).

Обмен данными контролируется на уровне нормативно-правового акта оператора платформы, базирующегося на положениях общих актов об обмене данными, принятых в данной сфере (международные договоры, акты международной организации).

В качестве примеров платформ в рамках данного способа регулирования можно привести: European Cluster Collaboration Platform (ECCP), ASEAN Single Window (ASW), The Online S3 Platform (Европейский союз) и другие цифровые платформы.

Следующая модель, позволяющая контролировать цифровые платформы и обязать участников нести ответственность за свои деяния, является гибридная модель, которая подразумевает централизованное регулирование цифровой платформой с децентрализованной реализацией управления. Как это происходит на практике?

Международный договор создает единую (нейтральную) правовую среду, в рамках которой отдельные публичные и частные поставщики предоставляют свои сервисы их пользователям. Все ключевые вопросы функционирования единой (нейтральной) правовой среды (ее функции, порядок управления, статус различных субъектов (их права, обязанности) и т.д.) решаются на уровне международного договора.

Такая единая правовая среда предусматривает, наряду с национальными органами надзора, паритетный орган центрального регулирования и уведомления.

При использовании данного способа регулирования отношений, обмен данными регулируется как явно на уровне международных договоров, в том числе общего характера, так и неявно через регулирование отдельных характеристик предоставляемых сервисов. Политика конфиденциальности и иные аналогичные документы поставщиков (и операторов) сервисов, регулирующие обращение с данными, должна удовлетворять минимальным требованиям, установленным в единой нейтральной правовой среде. Примером такого решения является Регламент ЕС № 910/2014 (eIDAS).

Еще одной важной моделью регулирования является коммерческая модель, которая создается на основе нормативного акта, принятого частной компанией, создавшей цифровую платформу. Все основные вопросы функционирования данной платформы (ее функции, порядок управления, статус различных субъектов (их права, обязанности) и т.д.) решаются на уровне документов самой компании, к которым присоединяются все субъекты, использующие платформу (например, Договор оказания транзакционных услуг, Условия использования и информация правового характера, Соглашение о бесплатном участии, Политика конфиденциальности, Соглашение о предоставлении дополнительных сервисов и др.). При разработке указанных документов учитывается, прежде всего, национальное законодательство компании - создателя платформы, факультативно могут использоваться международные договоры, в которых участвует государство, в котором инкорпорирована компания-создатель.

В данной модели контроля управление цифровой платформой осуществляет компания-создатель или ее дочерняя компания.

В цифровой платформе с коммерческой моделью управления обмен данными регулируется на уровне нормативного акта компании - создателя платформы (политики конфиденциальности). Данный акт является основным документом, определяющим порядок работы с данными при функционировании интернет-платформы. Политика включает в себя, в частности, следующие блоки: сбор данных, использование персональных данных, раскрытие персональных данных, права в отношении персональных данных, cookie-файлы, персональные данные несовершеннолетних лиц, меры безопасности, порядок внесения изменений в политику конфиденциальности, условия использования сервиса посетителями из других стран (например, из Европейского союза).

В качестве примеров такого регулирования можно привести успешные цифровые платформы: Google, Alibaba.com. Данные платформы успешно контролируют взаимодействие, происходящее на их «территории» и имеют большое количество внутренних инструментов, обеспечивающих выполнение обязательств.

Несмотря на то, что цифровые платформы несут огромную пользу для граждан и хозяйствующих субъектов, для законодательства и системы права существование цифровых платформ создает ряд законотворческих проблем, которые стоит рассмотреть подробнее.

Рассмотрим основные группы проблем, возникающие у законодателя при регулировании вопросов, связанных с цифровыми платформами.

Во-первых, это проблемы, связанные с обработкой данных и обеспечением информационной безопасности: отсутствие прозрачности в отношении того, как операторы цифровых платформ используют генерируемую платформой информацию; вопросы владения данными, их использования и доступа к ним, что влияет на обеспечение надлежащих и сбалансированных договорных отношений между поставщиками услуг и бизнес-пользователями, что важно для стимулирования инвестиций, а также на соблюдение прав пользователей.

Во-вторых, стоит выделить проблемы, связанные с дискриминацией в отношении пользователей: установление несправедливых условий, в частности, для доступа к важным пользовательским базам или базам данных; несправедливые «паритетные» условия с ущербом для потребителя.

Третьей важной группой проблем, являются проблемы, связанные с местной и глобальной конкурентоспособностью и дискриминацией в бизнес-сообществе: привилегированное положение собственника цифровой платформы по отношению к участникам платформы, что может быть отражено в соответствующих документах (положениях и условиях, особенно для субъектов малого и среднего предпринимательства) и сказывается на продвижении услуг компанией-монополистом, на ведении непрозрачной ценовой политики, в наложении ограничений на ценообразование и условия продаж, в отказе доступа на рынок (или в затруднении такого доступа, в том числе путем изменения в одностороннем порядке условий доступа к рынку, включая доступность важнейших бизнес-данных).

В качестве четвертой группы проблем стоит отнести отсутствие прозрачности деятельности, осуществляемой в рамках использования цифровых платформ, в том числе в рамках установления платформенных тарифов, использования данных и результатов поиска.

И к пятой группе относятся проблемы, связанные с вопросами регулирования трудовых отношений, налогообложения и других правовых институтов.

Исходя из этого, можно сделать краткий вывод, что платформы имеют двойственную роль, одновременно открывая доступ на рынок, новые возможности и при этом усложняя ведение честной конкуренции.

Встает вопрос о дальнейших перспективах развития нормативно-правового регулирования использования цифровых платформ, как в Российской Федерации, так и за рубежом. Регулирование цифровых платформ ставит перед государством сложную задачу адаптации имеющихся инструментов регулирования к новым реальностям, в рамках которых отношения между участниками отношений все больше смещаются в сторону частноправового регулирования на основе соглашений.

Иначе говоря, субъекты, вступающие во взаимодействия на цифровых платформах, сами создают правила поведения, сами определяют порядок разрешения споров, сами рассматривают соответствующие споры, не прибегая к сложившимся национальным и наднациональным инструментам регулирования и принуждения.

Разумеется, когда участники платформы вынуждены взаимодействовать с публично-правовыми субъектами (государственными органами, финансовыми организациями), устанавливающими жесткие требования по соблюдению тех или иных правил в качестве условия доступа к услугам (государственным, банковским, иным), то участники платформы соблюдают установленные правила (например, платежный сегмент платформы Alibaba.com - Alipay.com, при участии в расчетах граждан ЕС соблюдает нормы ЕС в части защиты персональных данных, в том числе GDPR).

Исходя из этого, установление понятных и простых процедур и правил поведения при получении услуг цифровых платформ становится для государств элементом стимулирования инвестиций в развитие цифрового бизнеса.

3.3 Государственное принуждение в вопросах, связанных с регулированием контента

Цифровые платформы в сети Интернет и другие интернет-сервисы предоставили беспрецедентные возможности для распространения информации, в связи с чем «контент-регулирование» в сети Интернет столкнулось с новыми вызовами. Прежде чем перейти к подробному раскрытию данного вопроса, стоит пояснить, что под «контент-регулированием» я буду понимать любое нормативно-правовое регулирование (различного уровня и меж институциональное), направленное на ограничение обработки информации по содержательному признаку, а также на ограничение доступа к информационным ресурсам в случае нарушения ими требований законодательства.

Методы контент-регулирования могут иметь как публично-правовой (решения органов судебной или исполнительной власти), так и частноправовой характер (регулирование правоотношений в соответствии с частноправовыми соглашениями, устанавливающими порядок взаимодействия между пользователем, интернет-посредниками, владельцами Интернет-ресурсов и пр.). Их применение напрямую зависит от вида информации, которая распространяется ресурсом, рассматриваемым в каждом отдельном случае.

Исходя из Российского федерального законодательства об информации, традиционно вся информация в зависимости от содержания делится на две большие группы: свободно распространяемая информация и информация, обращение которой ограничено в силу закона или в установленном законом порядке.

К основным видам информации, обращение которой ограничено в силу закона, относится два вида информации, то есть запрещенная информация:

1) информация, распространение которой является нарушением, прежде всего, публичных интересов государства, в связи с чем преследуется государством независимо от наличия или отсутствия заявлений о нарушении прав и свобод конкретного субъекта (в том числе обладателя информации), например, государственная тайна, информация, содержащая публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или публично оправдывающие терроризм, другие экстремистские материалы, информация, пропагандирующая порнографию, культ насилия и жестокости (в том числе материалы с порнографическими изображениями несовершеннолетних) и т.д.;

2) информация, распространение которой нарушает, прежде всего, частные интересы конкретных субъектов, в связи с чем преследуется государством при наличии волеизъявления обладателей информации и иных лиц, которые считают свои права нарушенными в связи с обращением информации, например, персональные данные; информация о частной жизни гражданина, полученная с нарушением гражданского законодательства; информация порочащая честь, достоинство и деловую репутацию граждан, деловую репутацию организаций (сюда же можно отнести и исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и другую аналогичную информацию).

Государства обязаны реагировать на распространение подобной информации, так как ее распространение в большинстве случаев означает посягательство, как максимум, на основы правопорядка и нравственности и, как минимум, на защищаемые государством права и свободы человека и гражданина. И при этом в эпоху Интернета возможности для такого реагирования у государств стремительно снижаются: государство в лице компетентных органов власти объективно не может проконтролировать все существующие каналы распространения информации и при необходимости пресечь их деятельность, и, кроме того, субъекты, распространяющие информацию (организующие распространение информации), находятся в других юрисдикциях, в связи с чем государства не могут применить к ним традиционные способы принуждения к исполнению закона (или же применение связано со значительными финансовыми, административными, временными и иными затратами).