Рассмотрение особенностей провокации и подстрекательства к преступлениям и взаимосвязи данных категорий с категорией соучастия

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Для того, чтобы рассмотреть тему курсовой работы нам требуется проанализировать уголовно-правовые законы, судебные постановления и выяснить, в чем заключается подстрекательство к преступлению и в чем его сходство и различие с провокацией на преступление, кем являются лица соучастники, как данное соучастие способствует совершению преступления организованной преступной группой.

Целью данной курсовой работы является рассмотрение особенностей провокации и подстрекательства к преступлениям и взаимосвязи данных категорий с категорией соучастия.

В настоящее время особую тревогу вызывает увеличение количества групповых преступлений, что свидетельствует о возрастании организующих тенденций преступности, ее проникновения в различные сферы общественных отношений и причинения вреда, способного взорвать хрупкое равновесия в обществе. Борьба с организованной преступностью должна быть поставлена во главу угла деятельности всех ветвей государственной власти и должностных лиц.

Несмотря на то, что подстрекательство относится к одному из видов соучастия в преступлении оно менее других носит групповой характер, что выражается в явно «теневом» участии подстрекателя в совершаемом преступлении и его вину как правило доказать гораздо труднее, чем вину лиц, непосредственно совершающих те или иные преступные деяния.

В настоящее время судебная практика имеет определенный опыт разграничения различных форм соучастия при квалификации деяний, что дает возможность правоохранительным органам более эффективно пресекать организованные проявления преступности.

Актуальность темы курсовой работы заключается помимо сказанного выше еще и в том, что провокация на преступление не носит в законе четкой регламентации, и правоприменителю не всегда понятно и ясно из текста статей - что в данном случае имеет место подстрекательство или провокация, более того, проблема усугубляется еще и тем, что одни авторы научных публикаций утверждают, что провокация не относится в видам соучастия вообще, за исключением, естественно, специально посвященной ей статье Особенной части, устанавливающей ответственность за провокацию на дачу взятки, другие же авторы утверждают, что подстрекательство поглощает собой провокацию, т.е. всякую провокацию к преступлению следует отождествлять с подстрекательством со всеми вытекающими последствиями.

подстрекательство провокация преступление уголовный

1. Теоретические аспекты соучастия, подстрекательства и провокации

1.1 Понятие и признаки соучастия в преступлении

В понятие "соучастие в преступлении" находит отражение и закрепляется в уголовном законе специфическая преступная деятельность, что преодолевает особенности квалификации содеянного и пределы ответственности соучастников в отличие от случаев индивидуально совершаемых преступлений.

По уголовному законодательству соучастием в преступление признается "умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления" (ст. 32 УК). В этом законодательной формуле, следуя принятому в теории уголовного права методу разделения объективного и субъективного, выделяются две группы признаков: а) объективные и б) субъективные.

Соучастие прежде всего предполагает участие нескольких (одного или более) лиц в совершении преступления. При этом необходимо иметь в виду, что эти лица должны обладать признаками субъекта преступления: возрастом (ст. 20) и вменяемостью (ст. 21 УК). В теории уголовного права, делая акцент на количественной характеристике этого признака, его относят традиционно к числу объективных признаков соучастия в преступлении.

Другим объективным признаком соучастия является "совместность участия" двух или более лиц в совершении преступления.

С позиций уголовного закона (ст. 14, ст. 32 и 33 УК), участие лица в преступлении может означать только образ преступного поведения, выражающегося в двух его внешних, то есть объективирующихся вовне, формах (действии или бездействии). В то же время и совместность участия в теории уголовного права обоснованно рассматривается в качестве своеобразного причиняющего фактора. Этими моментами объясняется, почему деяние лица, причинная связь и последствие в рамках учения о составе преступления относятся к его объективной стороне, несмотря на присутствие в деянии лица субъективных признаков осознанности, и волимости. Из сказанного выше также следует, что принципиальная характеристика деяния соучастника независимо от его видовой принадлежности аналогична деянию индивидуально действующего лица (за изъятием особенностей в образе преступного поведения и в способе воздействия на объект охраны, имеющих место при соучастии в преступлении). Однако эти и другие особенности поведения соучастников преступления не препятствуют рассмотрению признака "совместности участия" целиком в плоскости объективной, то есть как объективного признака соучастия. Поэтому представляется излишними существующие в теории уголовного права споры относительно объективной или субъективной природы этого признака, а вводимые при этом в терминологический оборот такие понятия и выражения, как "определенная психическая общность", предполагающая "знание о присоединяющейся деятельности других лиц и стремление достигнуть определенного результата путем объединения целей", "умышленная координация опасных действий двух или более лиц" оправданны лишь в той мере, в какой они отражают особенности сознания и воли в деянии соучастника. Вместе с тем они ведут к смешению объективных и субъективных признаков соучастия в преступлении и поэтому методологически совсем неоправданны.

Соучастие предполагает, что все соучастники преступления - вменяемые лица. Если кто-то вложил в руки сумасшедшего нож или пистолет и использовал его в целях убийства, то он не выступает как подстрекатель или пособник, а исключительно как исполнитель. В равной мере немыслимо соучастие, если одно из действующих лиц действует под влиянием непреодолимой силы или физического принуждения. В этом случае исполнителем является тоже принуждающий, если, разумеется, это принуждение исключало всякую возможность для принуждаемого действовать по собственной воле. Быков В.А. Признаки организованной преступной группы.//Законность. № 9, 2001. С.5

В этом случае налицо, т.н. "посредственное причинение". В подавляющем большинстве случаев соучастие представляет собой активные действия организатора, подстрекателя и пособника. Путем бездействия оно может быть осуществлено лишь при наличии предшествующего соглашения, которое состоялось до начала преступления или в момент его.

Такое соучастие в большинстве случаев возможно при умышленном бездействии должностного лица, обязанного в силу своего служебного положения предпринимать все меры для предотвращения преступления, и которое по соглашению с другими соучастниками таких мер не принимает. Трайнин А.Н. Учение о соучастии - М., Буквица. 2000. С. 99

Подытоживая эту сторону характеристики признака "совместности участия", необходимо еще раз подчеркнуть, что осознанность и волимость являются, так сказать, начинкой, зарядом в деянии соучастника так же, как и в деянии индивидуально действующего лица, приобретая при соучастии в преступлении несколько иное содержание. За счет последнего деяние соучастника в изначальной своей заданности как раз приобретает внешние, зримые черты и значение одного из слагаемых в сумме преступных усилий двух или более лиц.

Содержание признака "совместности участия" не исчерпывается приведенными соображениями, оставляющими пока открытым вопрос о том, что же все-таки надо понимать под совместностью участия в преступлении двух или более лиц?

Как уже было упомянуто ранее, совместность участия в теории уголовного права рассматривается как своеобразный причиняющий фактор.

Причина, как это принято считать, предполагает не один изолированно действующий фактор, а определенную их совместимость. Роль и значение каждого причиняющего фактора в данной их совокупности различны. Одни (или один) выступают как причины, а другие как условия действия причины. Последние тоже дифференцируются на необходимые и иные, сопутствующие процессу причинения условия. В этом состоит одно из проявлений их неравноценности. В случаях индивидуально совершаемого преступления преступник - одиночка включает в свое деяние данную совокупность объективно сложившихся обстоятельств - условий (иногда это может быть подготовлено с его участием), создающих для него возможность достичь определенного преступного результата. Викторов И.Д. Уголовное Право. Общая часть - /М., Проспект. 1999. С.109-110

Например: А., работая заведующим сельмагом, не убрал в подсобку сгруженные около магазина автопокрышки, так как его люди, с которыми он договорился о выполнении этой работы, к назначенному времени не явились. Местный житель Б., работавший шофером в том же сельпо, зная о сложившейся ситуации, с целью кражи автопокрышек, бросил через форточку в дом А. Дымовую шашку. Соседи сообщили А., что в его доме пожар, так как из всех форточек валит дым. А., не дождавшись рабочих и оставив автопокрышки без присмотра, возвратился домой. В его отсутствие Б. Подъехал к магазину, погрузил в кузов автомашины 10 пар автопокрышек и уехал в имеющееся у него укрытие. В плане рассмотрения процесса причинения ущерба объекту охраны здесь налицо определяется совокупность необходимых факторов - условий: поступление товара в магазин, не явившиеся вовремя рабочие, оказавшаяся в дома А. дымовая шашка, сообщение соседей о пожаре, оставление товара без присмотра, действия Б. по непосредственному осуществлению кражи. Не будь одного из них, не было бы и ущерба объекту охраны. Вместе с тем значение этих факторов в процессе причинения ущерба объекту охраны неодинаково. Все они, как уже отмечалось, выступают в качестве необходимых условий причинения ущерба, но значение фактора - причины приобретают здесь лишь поведение Б. Наумов А.В. Уголовное право. Общая часть. Курс лекций - М., 2000. С.102 Остальные факторы, хотя и являются необходимыми условиями, остаются лишь совокупностью объективных и слепо действующих обстоятельств, создающих ситуацию реальной возможности для совершения кражи. Это в полной мере учитывается законодателем, который выделяет здесь лишь преступное поведение субъекта кражи. Бурчак Ф.Г. Соучастие: социальные, криминологические и правовые проблемы - Киев, 1990. С. 54-56.

Несколько иное положение возникает в случаях соучастия в преступлении, когда не месте, как минимум, двух из указанных факторов оказываются люди, обладающие сознанием и волей, а точнее, их преступное поведение. В уголовном законе (ст. 33 УК) оно предусмотрено, как исполнение преступления, подстрекательство к его совершению, пособничество совершению преступления, организация и руководство совершением преступления. Потемко И.С. Организованная преступность - М. Текс. 1999. С.57.

Простого сопоставления приведенных видов поведения при соучастии в преступлении достаточно для обнаружения того, что все они и каждый из них в отдельности направлены на совершение преступления. Такую заданность в направлении поведения соучастников преступления в каждом конкретном случае дает заряд сознания и воли. Как правило, это происходит не само собой, а в результате соглашения (сговора) между соучастниками преступления. Такое соглашение на соединение усилий двух или более лиц может быть выражено устно, письменно, жестами, знаками и иными конклюдентными действиями, к числу которых может быть отнесено и так называемое молчаливое согласие на соединение усилий.

Наличие соглашения между соучастниками свидетельствует о возникновении объективной взаимосвязи между их поведением и элементами детерминации, взаимообусловленности на стороне каждого из них (по меньшей мере, двух). Это и позволяет рассматривать их поведение как составляющие (слагаемые) единого комплекса причиняющих факторов, в чем и проявляется его своеобразие при соучастии в преступлении.

Действия каждого соучастника дополняют действия другого, преступление совершается их общими соединенными усилиями, хотя вклад того или иного участника в содеянное ими различен.

В теории уголовного права выделяется также третий объективный признак соучастия: участие двух и более лиц в совершении "одного и того же преступления". Параметрами (признаками) единства преступления называются: единство объекта преступления, единство формы вины, единство посягательства в его первооснове. Постановление Президиума Верховного Суда РСФСР "О судебной практике по делам о соучастии в преступлении" № 9 от 2.04.68.//Бюллетень Верховного Суда РСФСР 1969 г. №9. С.22 Например, Г. совершает убийство представителя государственной власти из ревности, а склоняет его к этому Ю., действующий с целью прекращения политической деятельности представителя власти. В данном случае в части лишения жизни представителя государственной власти как личности оба они действуют как соучастники. В то же время, поскольку объектом террористического акта является не просто и не столько личность гражданина, а личность представителя государственной власти, постольку в отношении этого последнего объекта они уже не действуют в соучастии.

Однако тремя названными признаками не ограничивается содержание понятия "соучастие в преступлении".

Не менее важное значение для разграничения этой формы проявления преступного поведения от смежных форм индивидуально совершаемых преступлений (прикосновенности к преступлению, так называемого посредственного исполнения преступления, простого стечения нескольких лиц при совершении преступления) имеют субъективные признаки соучастия в преступлении.

Причинная связь является необходимым условием уголовной ответственности за соучастие в преступлении. В простых формах соучастия решение этой проблемы не представляет собой особых трудностей.

Исполнителем в них признается лицо, которое полностью или частично выполняет объективную сторону состава преступления. В первом случае он действует единолично, во втором - в составе соисполнителей.

Из требования причинной связи при соучастии вытекают следующие правила и ограничения.

Во-первых, само соглашение о соучастии в преступлении мыслимо только до момента совершения преступления, или как присоединяющаяся деятельность во все время преступления, но всегда до наступления преступного результата.

Эта идея проводится в большинстве УК европейских стран, и ее сформулировал в своих решениях 7 Международный Конгресс по Уголовному праву в 1957 году. В российском уголовном праве она существовала всегда. Во-вторых, требуется, чтобы соучастник чем-либо активно способствовал преступлению.

Большинство теоретиков признают возможность причинной связи и при бездействии (т. н. "смешанном бездействии"). Подобное бездействие может вызвать преступный результат, и тогда нет оснований считать, что оно не является его причиной.

Когда говорят о бездействии при соучастии, подразумевают акт поведения человека, который, не совершая определенных обязательных действий, способствует этим осуществлению преступного замысла исполнителя.

Такое бездействие может образовать пособничество, когда оно представляет собой устранение препятствий совершению преступления, если это препятствие существовало именно в виде обязанности возложенной на пособника. В этом случае, как и во всех других, нужна взаимная осведомленность соучастников о действиях (бездействии) друг друга.

Однако только лишь присутствие лица на месте совершения преступления, если лицо ничем его совершению не способствовало и если на нем не лежала обязанность предотвращать преступление, не может рассматриваться как пособничество.

В-третьих, особенностью причинной связи при соучастии является то, что деятельность соучастника всегда и причинно связана с интеллектуально-волевой деятельностью исполнителя и через это - с его деянием и его результатом. Иными словами воля и сознание исполнителя, в формировании которых принимали участие подстрекатель и пособник, впитывает в себя деятельность последних, но созревание решимости совершить преступление, так же как и ее укрепление есть внутренний процесс, происходящий лишь в сознании исполнителя.

Действия любого соучастника, сколь бы незначительны они не были, всегда должны быть необходимым условием совершения исполнителем преступного деяния. Посредством влияния на поведение исполнителя действия соучастников причинно связаны и с преступным результатом.

Поэтому они и должны отвечать именно за то, что задумано ими сообща, но выполнено исполнителями, так как каждый из них внес свой вклад в само деяние и в его результат. Кудрявцева В.Н. Российское Уголовное право. Общая часть - М., "Спарк". 2000. С.68.

Характер, вид, интенсивность поступков соучастников могут быть самыми разнообразными, однако они всегда являются определенной составной частью общей деятельности всех участников, своеобразным вкладом в общий преступный результат.

С объективной стороны деятельности всех без исключения соучастников должна быть умышленной. При соисполнительстве (совиновности) действия каждого участника характеризуются не только умыслом в отношении своего поведения, но и сознанием того, что преступление совершается совместными усилиями участвующих лиц.

Так, если А. и Б. порознь причинили В. легкие телесные повреждения, которые в совокупности дают тяжкое - каждый из них будет отвечать за легкое телесное повреждение, ибо только оно охватывалось из сознанием. Но, если они действовали заведомо сообща и сознавали реальную возможность причинения совместными действиями тяжких телесных повреждений, то именно за них они и должны нести ответственность. Сборник постановлений Президиума и Определений судебной коллегии по Уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1964-1972.// М., Закон. 1992. С. 84-86.

Однако сказанное не означает, что между соучастниками требуется личное общение. Возможно, каждый из них сам стремится достичь поставленной цели, но обязательно должно знать, что к такой же цели стремится и другой (другие) участник преступления.

Если между ними такой субъективной связи нет (например, один действует по неосторожности, а другой использует это обстоятельство в своих целях), то имеется не совиновничество, а так называемое "посредственное причинение". Не будет совиновничества в том случае, когда один из исполнителей использует в своих целях начатую ранее другим лицом преступную деятельность и доводит преступление до конца независимо и помимо первого лица.

Например: А., желая убить Б., причиняет ему только тяжкое телесное повреждение, а В., воспользовавшись беспомощным положением потерпевшего, доводит неосуществленное намерение до конца, то в этом случае каждый из них должен отвечать самостоятельно: А. - за покушение на убийство, а В. - за окончательное убийство.

Любая форма соучастия предполагает деятельность вменяемых лиц.

Если кондиционный "соучастник" использует невменяемого в преступных целях, то именно он и является подлинным исполнителем преступления. Такие действия называются непосредственным причинением. Такая же ситуация возможна и в том случае, когда используется физическое принуждение или состояние непреодолимой силы. Если имело место психическое принуждение, то в этом случае может возникнуть состояние крайней необходимости. По данному из дел пленум Верховного Суда СССР признал, что лицо не может быть привлечено к ответственности за соучастие в хищении, поскольку только под угрозой лишения жизни помогло похитителям перевезти товар и спрятать похищенное имущество. Пленум не нашел в его действиях состава преступления.

При соучастии характером и особенностями причинной связи является, то, что преступный результат непосредственно вызывается лишь действиями исполнителя. Но цепочка причинной связи складывается из действий и исполнителя, и других соучастников.

Поэтому, несмотря на непосредственное причинение преступного результата именно исполнителем, нельзя говорить о том, что только его действия стоят в причинной связи с последствием. Причиной является совместная деятельность всех соучастников, а действия каждого из них представляют собой лишь отдельную слагаемую общей причины. Поэтому, согласно ст. 34 УК РФ, степень и характер участия соучастников является главным показателем степени их вины. Требование причинной связи позволяет заранее ограничить круг тех действия. Которые могут образовать соучастие. Таким ограничителем может выступить время, в течение которого лица могут действовать как соучастники. Согласно этому правилу - соучастие возможно лишь с момента начала совершение преступления или во время его продолжения, но всегда до наступления преступного результата. Соучастие почти всегда совершается лишь в форме активных действий.

1.2 Подстрекательство и провокация. Теоретический аспект

Подстрекателем на основании ч. 4 ст. 33 УК РФ «признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом».

Общественная опасность подстрекателя заключается во вредном влиянии, оказываемом на неустойчивых лиц, в возбуждении у них умысла на совершение преступления. Он выступает инициатором преступления. По данным исследований, удельный вес подстрекателей в общем количестве соучастников невелик: по одним данным, он составляет 7%, по другим - 1,3%. Однако он опасен именно характером своей роли в преступлении, а не распространенностью случаев подстрекательства.

Объективная сторона подстрекательства характеризуется только действиями, содержанием которых является возбуждение у другого лица намерения или решимости совершить конкретное преступление. По способу и форме это может выражаться в уговоре, подкупе, угрозе, убеждении, приказе, насилии и т.д., причем как словесно или письменно, так и путем конклюдентных или иных действий (жестами, мимикой и т.п.). Например, подстрекательством признаны действия Д-ва, который, угрожая топором, велел Б. изнасиловать малолетнюю Д., что тот и сделал См. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1986. № 10. С. 3-4. Судебной практике известны различные способы подстрекательства (см., например: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1984. №5. С. 6-7; 1984. № 7. С. 15).. Закон не содержит исчерпывающего перечня действий подстрекателя вследствие их разнообразия, а указывает лишь на сущность подстрекательства и его отдельные способы. Поэтому для его наличия не имеют значения способ или форма, которые использует подстрекатель, чтобы склонить другое лицо к совершению преступления. Они зависят от ряда обстоятельств, в частности, от взаимоотношений подстрекателя и подстрекаемого, их субъективных особенностей, интересов, вида и характера преступления, к совершению которого склоняется лицо.

Вследствие того, что подстрекатель возбуждает у другого лица намерение или решимость совершить преступление, его действия находятся в причинной связи с деянием, которое совершает подстрекаемый.

В качестве подстрекаемого может выступать не только исполнитель, но и пособник. В последнем случае подстрекательство заключается в склонении лица к пособничеству, например, в склонении законного владельца оружия продать его будущему исполнителю убийства. Подстрекательство исполнителя представляет значительно большую степень общественной опасности, нежели подстрекательство пособника.

Подстрекательство - это склонение конкретного лица или группы конкретных лиц к совершению определенного, а не вообще любого преступления. Призыв к преступной деятельности вообще или обращенный к неопределенному кругу лиц не является подстрекательством. Такие действия при определенных условиях могут образовать самостоятельный состав преступления, например, публичные призывы к насильственному изменению конституционного строя Российской Федерации (ст. 280 УК РФ), возбуждение национальной, расовой или религиозной вражды (ст. 282).

В отличие от организатора, подстрекатель только склоняет другое лицо к совершению преступления. Организатор же, кроме того, создает условия для этого, оказывает воздействие на исполнителя и его деятельность до окончания преступления, не ограничиваясь лишь возбуждением решимости его осуществить.

Субъективная сторона подстрекательства характеризуется осознанием подстрекателем, что он вызывает у другого лица решимость совершить конкретное преступление, предвидением, что в результате его действий подстрекаемый осуществит преступное деяние, и желает этого. Для уголовной ответственности подстрекателя не имеет значения, какими мотивами и целями он руководствовался. Поэтому он несет ответственность и в том случае, если склоняет другое лицо совершить преступление с целью последующего изобличения подстрекаемого, то есть при так называемой провокации преступления.

Провокация (от лат. Provocatio - вызов) - побуждение отдельных лиц, групп, организаций к действиям, которые повлекут за собой тяжелые, иногда гибельные последствия Большая Советская Энциклопедия. Т. 21. - М., Советская энциклопедия, 1975. С. 15..

Подстрекатель не принимает непосредственного участия в выполнении действий, входящих в объективную сторону преступления, и поэтому его действия квалифицируются по соответствующей статье Особенной части УК со ссылкой на ст. 33 УК РФ. Однако не исключается, что он может быть и одним из исполнителей. В последнем случае при квалификации ст. 33 названного УК не применяется, а его роль инициатора преступления учитывается при назначении наказания как особо активная роль в совершении преступления (п. «г» ч. 1 ст. 63 УК РФ).

Организатор и подстрекатель не подлежат уголовной ответственности, если своевременным сообщением органам власти или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления исполнителем до конца. Форма уведомления (анонимная или персонифицированная, устная или письменная) в законе не оговаривается. Основное требование к подобному сообщению заключается в том, чтобы оно было сделано своевременно, и у органов власти оставалась возможность принять необходимые меры для пресечения совершаемого преступления.

Однако если усилия организатора и подстрекателя не привели к желаемому результату, и преступление не было предотвращено, предпринятые ими меры могут быть признаны судом смягчающими обстоятельствами при назначении наказания (ч. 5 ст. 31 УК).

2. Подстрекательство и провокация: Практический аспект

2.1 Подстрекательство и провокация в преступлениях, совершенных при превышении пределов необходимой обороны

Представляется, что соучастие в преступлениях при эксцессе обороны возможно не только в виде подстрекательства или пособничества, но, в большинстве случаев, и в форме соисполнительства (простого соучастия).

К субъективным признакам соучастия при превышении пределов необходимой обороны следует отнести: а) умышленный характер совместной деятельности соучастников преступления, который, в свою очередь, характеризуется взаимной осведомленностью соучастников о характере совершаемых ими действий (бездействия) (интеллектуальный момент умысла) и их согласованностью (волевой момент умысла); б) умышленный характер совершаемого участниками преступления при эксцессе обороны Зуев В.Л. Необходимая оборона и крайняя необходимость. Вопросы квалификации и судебно-следственной практики. -- М.: Кросна -- лекс, 2000. С. 72..

Объективно совместная деятельность двух или более лиц, совершивших неосторожное преступление, исключает юридическую оценку поведения виновных по правилам соучастия. Это означает, что субъективная сторона соучастия в преступлении предполагает только умышленную вину. Причем умысел на присоединение лица к преступным действиям других лиц может быть только прямым, а по отношению к преступным последствиям -- как прямым, так и косвенным.

Представляется, что соучастие в эксцессе обороны возможно в виде подстрекательства (п. 4 ст. 33 УК). Подстрекательство представляет собой склонение к преступлению, внушение другому лицу мысли о желательности, необходимости, потребности или выгодности конкретного преступления, т.е. процесс воздействия на волю и интеллект исполнителя преступления при эксцессе обороны. Под склонением к совершению преступления при эксцессе обороны понимается возбуждение решимости у других лиц совершить определенное преступное деяние в виде причинения смерти либо тяжкого вреда здоровью посягающего Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. -- М.: БЕК, 2001. С 55.. Методы и средства, к которым может прибегнуть подстрекатель для возбуждения в другом лице решимости совершить преступление, бывают весьма разнообразными; формы же, в которые он облекает свою деятельность, ограничены, прежде всего, способом общения людей друг с другом, способом передачи мыслей одного лица другому. Любое средство, используемое подстрекателем, -- угроза, совет, просьба, убеждение и т.д. -- облекается, как правило, в словесную форму. Представляется, что подстрекательство в форме конклюдентных действий нехарактерно для преступлений, совершаемых при превышении пределов необходимой обороны в силу их специфики.

Таким образом, с объективной стороны подстрекательство характеризуется лишь как активное действие, направленное на возбуждение у исполнителя решимости совершить конкретное преступление при эксцессе обороны. В результате бездействия склонить кого-либо к совершению преступления невозможно, бездействие лишь может содействовать совершению преступления, что выходит за рамки подстрекательства и является пособничеством при определенных обстоятельствах Пушкин А.В., Дидатов Ю.А. Понятие и признаки соучастия в преступлении. Учебное пособие / Под ред. Н.И. Ветрова. -- М.: ЮИ МВД России, 2001. С. 38..

В действующем законодательстве нет каких-либо предписаний об ответственности за провокационную деятельность (исключение составляет преступление, предусмотренное ст. 304 УК РФ), которая побуждает другое лицо к совершению преступления. Однако судебная практика такие случаи рассматривает как подстрекательство к соответствующему преступлению.

Практически возможна ситуация, когда кто-либо подстрекает другое лицо спровоцировать кого-либо на посягательство, а затем, превысив пределы необходимой обороны, расправиться с этим лицом. Но такой случай будет не подстрекательством к превышению пределов необходимой обороны, а подстрекательством к деянию, именуемому провокацией обороны, и должен квалифицироваться на общих основаниях как убийство или умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, с применением статьи о соучастии.

Подстрекательство возможно лишь в отношении конкретного преступления, совершаемого при эксцессе обороны. Иначе говоря, оно должно быть связано со склонением определенного лица к совершению общественно опасных действий, направленных на причинение конкретного вреда реально посягавшему лицу в виде смерти либо тяжкого вреда его здоровью.

Подстрекательство должно быть конкретизировано по объекту. Не может рассматриваться как подстрекатель лицо, хотя и призывающее к совершению преступления при превышении пределов необходимой обороны, но не указывающее, против какого конкретного объекта это преступление должно быть направлено. В то же время подстрекательство должно быть конкретизировано по субъекту, т.е. по лицу, в отношении которого оно осуществляется. Общий призыв к преступлению при эксцессе обороны, не обращенный к конкретному исполнителю, не может рассматриваться как подстрекательство и не влечет за собой ответственности, если только по закону он не образует самостоятельного преступления, ответственность за которое установлена непосредственно в статьях Особенной части УК. Таким образом, подстрекательство всегда должно быть конкретизировано по всем элементам состава преступления при превышении пределов необходимой обороны.

С субъективной стороны деятельность подстрекателя характеризуется наличием прямого умысла, когда виновный не только осознает, что своими действиями возбуждает решимость у другого лица совершить преступление при превышении пределов необходимой обороны, предвидит, что в результате его действий и действий исполнителя неизбежно или возможно наступят общественно опасные последствия, но и активно направляет свою волю к достижению именно этой цели, желая совершения данного конкретного преступления Звечаровский И. Совершение преступления в соучастии: проблемы квалификации // Законность. -- 2001 -- № 11.. Прямой умысел, с которым действует подстрекатель, может быть неопределенным, что допускает склонение другого лица к совершению преступления с эксцессом обороны, которое может повлечь последствия различной тяжести (смерть посягавшего либо тяжкий вред его здоровью) Кладков А. Квалификация преступлений, совершенных в соучастии // Законность. -- 2001 -- № 8..

2.2 Провокация как метод борьбы с преступностью

Коррупция, захлестнувшая страну, трудности выявления и разоблачения коррупционеров, очевидная беспомощность в решении этих задач, которую демонстрируют оперативно - следственные органы, заставляют некоторых специалистов, как практиков, так и научных работников, настаивать на необходимости легализации старого как мир "метода" борьбы с этим явлением - провокации. Из материалов прессы известно, что в недрах Государственной Думы разрабатывается проект закона, фактически санкционирующего провоцирование государственных служащих с целью выявления их продажности или неподкупности. На состоявшейся в Санкт - Петербурге в феврале 2001 г. научно - практической конференции "Актуальные проблемы антикоррупционной политики на региональном уровне" начальник ГУВД Санкт - Петербурга и Ленинградской области В. Петухов, ссылаясь на зарубежную практику, призывал признать за оперативными органами "право на провокацию", а заместитель председателя Комитета по безопасности, один из руководителей Комиссии по борьбе с коррупцией Государственной Думы Федерального Собрания РФ А. Александров, избегая употреблять слово "провокация", утверждал, что "проверка на честность" государственных и муниципальных служащих путем предложения им "взятки" не противоречит ни правовым, ни нравственным нормам.

Впрочем, оперативные работники, не дожидаясь особых команд и санкций, уже достаточно активно применяют данный "метод", хотя стараются это особенно не афишировать. Молодой ученый - дальневосточник А. Мастерков, проведший в 1998 - 1999 гг. опрос нескольких десятков сотрудников ряда оперативных подразделений МВД и ФСБ со стажем оперативной работы более трех лет, установил, что половина опрошенных считает возможным провоцировать лицо, подозреваемое в совершении преступлений, на совершение того или иного преступления с целью последующего изобличения, а еще 20% опрошенных сотрудников имеют опыт осуществления такого рода провокаций См.: Мастерков А.А. Уголовно - правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Владивосток, 2000. С. 11.. В юридических изданиях появляются публикации, одобряющие или во всяком случае допускающие провокацию как средство борьбы со взяточничеством См., например: Аникин А. Ответственность за взяточничество по новому УК // Законность. 1997. N 6. С. 34 - 35., стыдливо называя ее методом контролируемого предложения взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов См.: Мишин Г. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики // Уголовное право. 2000. N 3. С. 80..

Суть провокации состоит в том, что провокатор сам возбуждает у другого лица намерение совершить преступление с целью последующего изобличения этого лица либо его шантажа, создания зависимого положения и т.п. Из такого понимания провокации я и исхожу в последующих рассуждениях.

Не секрет, что полиция царской России широко использовала провокацию как метод борьбы с преступностью, прежде всего политической. В отечественном законодательстве запрет на провокацию появился только в первом советском Уголовном кодексе 1922 года, в разгар НЭПа, несмотря на колоссальное распространение взяточничества и проведение в связи с этим различных "ударных кампаний" по борьбе со взяточничеством, когда упрощалось судопроизводство по делам данной категории. И если ст. 115 УК РСФСР 1922 года говорила об ответственности лишь за провокацию дачи взятки, то по ст. 119 УК РСФСР 1926 года должностные лица отвечали также и за провокацию получения взятки - заведомое создание обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку.

В УК РСФСР 1960 года не содержалось специальной нормы об ответственности за провокацию взятки, но это вовсе не означало, что подобная деятельность была декриминализирована. В теории уголовного права считалось общепризнанным, что провокационные действия должностного лица следует считать подстрекательством соответственно к даче или получению взятки и квалифицировать по совокупности со статьей о злоупотреблении властью или служебным положением, поскольку для совершения провокационных действий должностное лицо использует свое служебное положение вопреки интересам службы и причиняет существенный вред правоохраняемым интересам. Характерно, что в те же годы на Украине действовала (и действует до настоящего времени) норма об уголовной ответственности за провокацию взятки, текстуально совпадающая с диспозицией ст. 119 УК РСФСР 1926 года.

УК РФ 1996 года содержит норму об ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304), помещенную в главу "Преступления против правосудия". Неудачная, на мой взгляд, формулировка в законе этой нормы породила различные, подчас прямо противоположные ее толкования. Закон определяет провокацию взятки либо коммерческого подкупа как попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Руководствуясь этой нормой, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" совершенно правильно разъяснил, что "не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно - розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе". Это исключительно важное разъяснение, дающее отпор разного рода спекулятивным рассуждениям относительно незаконности проведения оперативного эксперимента в виде так называемой контролируемой передачи "взятки", которую требовало должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации), с целью уличения его в попытке совершения неспровоцированного преступления. В то же время Пленум подчеркнул, что ответственность по ст. 304 УК наступает лишь при отсутствии предварительной договоренности и отказе должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, принять предмет взятки или подкупа.

Возникает резонный вопрос: как же следует оценивать деяние, если провокация удалась и должностное лицо, склоненное к этому, приняло материальные ценности (услуги), врученные ему якобы как взятка (предмет подкупа), но фактически лишь для того, чтобы создать доказательства совершения преступления, либо для шантажа?

По мнению Н. Егоровой, действия субъекта, передавшего должностному лицу с согласия последнего имущественные блага в целях последующего изобличения должностного лица, нужно расценивать как подстрекательство к получению взятки и квалифицировать по ст. ст. 33 и 290 УК. "В ситуации склонения служащего к получению взятки лицом, подготавливающим преступление (получение взятки) и совершающим преступление (подстрекательство к получению взятки), является сам оперативный работник". В то же время она допускает совершение таких действий "только в состоянии крайней необходимости", "для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу". Угроза общественной безопасности, создаваемая взяточничеством, а также невозможность его выявления и пресечения другими способами являются "оправданием оперативного эксперимента, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно - розыскную деятельность, выполняет "функцию" "подстрекателя" Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. N 8. С. 27 - 28..

Это положение вызывает категорическое возражение. Столь широкое понимание крайней необходимости не основано на законе, открывает безграничные возможности для злоупотреблений и произвола, использования провокации и иных незаконных методов борьбы с преступностью.

Еще дальше в этом направлении пошел Г. Мишин, считающий необоснованным понимание ст. 304 УК как предусматривающей ответственность за предложение должностному лицу взятки в целях его последующего изобличения. По его мнению, провокацией "можно признать лишь такие действия, как подбрасывание предмета как бы взятки в кабинет (рабочий стол) должностного лица либо иные манипуляции, направленные на то, чтобы "всучить" (путем обмана, насилия или введения в заблуждение) ему предмет как бы взятки с целью осуществления непосредственно за этим "задержания с поличным" и "разоблачения" потерпевшего". Контролируемое же предложение взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов должно быть разрешено не только в связи с проверкой заявлений о вымогательстве взятки, как сказано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, но и в иных случаях. Сотрудникам подразделений по борьбе с организованной преступностью и коррупцией в своей работе "не следует бояться проявлять инициативу в выявлении взяточников" Мишин Г. Указ. соч. С. 78 - 80.. Никак иначе, как открытую попытку реабилитации провокации получения взятки эти слова оценить невозможно.

В течение почти восьми десятилетий отечественная теория уголовного права и судебная практика признавали склонение должностного лица к получению взятки с целью последующего его изобличения неправомерным и, более того, преступным поведением. Какие же ныне появились основания утверждать, что подобное провокационное поведение не только должно быть декриминализировано, но и является социально полезным? Складывается парадоксальная ситуация: если субъект с целью искусственного создания доказательств совершения преступления без согласия должностного лица пытается передать ему материальные ценности - это преступление, предусмотренное ст. 304 УК; если же с этой же целью субъект склонил должностное лицо принять ценности, передаваемые ему якобы в качестве взятки, - это, по мнению Г. Мишина и его сторонников, правомерное и оправданное деяние.

Строго говоря, действия, которые имеет в виду Г. Мишин, - подбрасывание предмета как бы взятки в рабочий кабинет должностного лица, вручение этого предмета путем обмана или злоупотребления доверием и т.п. - вообще не являются провокацией взятки, если таковую рассматривать именно в значении, характерном для этого понятия - подстрекательство (склонение) лица к действиям, которые могут иметь для него неблагоприятные последствия. Эти действия, так же как и значительно чаще встречающиеся случаи подбрасывания потерпевшему наркотиков, оружия, боеприпасов, должны рассматриваться как искусственное создание (фальсификация, фабрикация) доказательств и в зависимости от обстоятельств дела и лица, их учиняющего, квалифицироваться как фальсификация доказательств (ч. ч. 2 или 3 ст. 303 УК), превышение должностных полномочий (ст. 286 УК) либо заведомо ложный донос, соединенный с искусственным созданием доказательств обвинения (ч. 2 ст. 306 УК). Провокацией же взятки будет совершаемая не по инициативе должностного лица (не по его предложению или требованию) удавшаяся или неудавшаяся передача ему имущественных ценностей или услуг (выгод) с целью последующего его уличения в получении взятки. Определение провокации взятки и коммерческого подкупа в ст. 304 УК как "попытки передачи" вовсе не означает отсутствие данного состава преступления, если провокация удалась и передача ее предмета состоялась. Используя такое описание преступления, законодатель просто переносит момент окончания преступления на более раннюю стадию, не связывая, таким образом, состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица.

Что бы ни говорили сторонники использования метода провокации в выявлении склонных к подкупу должностных лиц, Федеральный закон от 5 июля 1995 г. "Об оперативно - розыскной деятельности" достаточно определенно исключает провокацию в работе оперативных подразделений. Оперативно - розыскная деятельность основывается на принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст. 3). Ее задачами являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ст. 2). Достижению этих целей служит и проведение так называемого оперативного эксперимента (ст. 8), под признаки которого пытаются подвести провокацию сторонники использования этого метода в оперативно - розыскной деятельности. Однако в соответствии с п. 2 ст. 7 Закона "Об оперативно - розыскной деятельности" основанием для проведения оперативного эксперимента, как и других оперативно - розыскных мероприятий, являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно - розыскную деятельность, сведения о "признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела".

Даже широко толкующий понятие оперативного эксперимента В. Осипкин признает таковым "комплекс действий оперативного подразделения по созданию условий лицу, обоснованно заподозренному в подготовке или совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, при которых это лицо имеет выбор преступного или непреступного поведения" См.: Криминология. XX век / Под ред. В.Н. Бурлакова, В.П. Сальникова. СПб., 2000. С. 441.. Иначе говоря, оперативный эксперимент правомерен, когда субъект сам, без какой-либо инициативы со стороны лиц, пытающихся его уличить, начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают и которую путем проведения оперативного эксперимента стремятся пресечь и этим же образом выявить преступника и раскрыть уже совершавшееся преступление. Правильно считает Л. Лобанова, что проведение оперативного эксперимента должно быть "продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно - правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие". И далее: "Выдвижение оперативной версии и ее проверка путем эксперимента должны производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер. Речь идет о принятом и зафиксированном в установленном законом порядке заявлении об имевшем место факте вымогательства или предложении дать взятку, подкрепленном опросом заявителя, выполнением иных проверочных действий" Лобанова Л. Провокация взятки: некоторые проблемы квалификации и законодательной регламентации // Юридическая техника и проблемы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Сборник научных статей. Ярославль, 1999. С. 37.. В иных случаях имеет место банальная провокация преступления.

Апологеты "контролируемого предложения взятки должностному лицу" сотрудниками правоохранительных органов, иначе говоря, провокации получения взятки, нередко ссылаются на зарубежную практику. Здесь не все так просто. Например, уголовные кодексы ряда штатов США, с одной стороны, запрещают так называемое "вовлечение в ловушку", когда с целью получения доказательств совершения преступления публичное должностное лицо или лицо, действующее совместно с ним, побуждает или поощряет другое лицо к совершению преступления, но в то же время разрешают подобную деятельность в отношении тех, кто уже был "готов", "склонен" совершить соответствующее преступление. Поведение, которым лицу просто предоставляется возможность совершить посягательство, не рассматривается как "вовлечение в ловушку".

Вряд ли столь неопределенные, "резиновые" понятия - "готовность", "склонность" и т.п., не имеющие никаких объективных критериев, могут служить образцом для использования чего-то подобного в отечественном законодательстве. Известно, что значительная часть оперативных работников весьма своеобразно относится к соблюдению принципов законности и прав человека и нередко готова пожертвовать законностью ради субъективно понимаемой целесообразности. Можно представить, как широко будут толковаться этими работниками понятия "готовности" и "склонности" к совершению преступления, появись они в законодательстве. Почему бы не использовать провокацию для выявления лиц, "склонных" совершить государственную измену, сексуальные преступления, хищения чужого имущества и т.д., подстрекая их к этим действиям?

Между тем есть немало нравственно нестойких людей, которые никогда не решатся совершить преступления по своей инициативе, если их к этому не подталкивать, склонять, уговаривать, соблазнять, а именно это и делает провокатор, выступающий подстрекателем к совершению преступления. Другое дело, простое предоставление возможности совершить преступление, без элементов подстрекательства к нему. Думаю, например, что даже у самого строгого ревнителя законности не возникнет сомнений в правомерности действий работников отделов собственной безопасности подразделений милиции, когда они на глазах у инспектора ГИБДД сознательно нарушают правила дорожного движения, чтобы проверить, как последний поведет себя в данной ситуации. И если тот потребует взятку, его действия никак не могут считаться спровоцированными.

Давно и не мной замечено, что "чем слабее уголовно - розыскной аппарат, тем чаще агенты его прибегают к провокационным методам" Зильберштейн Н. Ответственность за дачу взятки при провокации // Вестник советской юстиции. 1925. N 1. С. 18 - 19.. Современные технические средства, имеющиеся на вооружении оперативных подразделений, при умелом их использовании с соблюдением установленного законом порядка позволяют без всякой провокации выявлять лиц, пытающихся получить взятку, и благодаря этому пресекать данную преступную деятельность.