Правовая природа трудового договора

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Актуальность темы выпускной квалификационной работы.

Трудовой договор является центральным институтом трудового права, но и гарантией соблюдения трудовых прав работника. В современных условиях формирования рынка труда значение трудового договора возрастает. Для того чтобы иметь возможность в полной мере реализовать свое право на труд, каждый должен четко понимать, что представляет собой трудовой договор1. В свою очередь, работодатель должен быть знаком с механизмом правового регулирования трудовых отношений, для того чтобы эффективно руководить трудовым процессом, соблюдать трудовые права работников, своевременно предупреждать нарушения трудовой дисциплины.

Актуальность исследования института трудового договора обусловлена, прежде всего, многочисленными нарушениями законодательства, регулирующего трудовой договор, что подтверждает необходимость совершенствования правового механизма в указанной сфере.

Анализ судебной практики и жалоб поступающих в государственную инспекцию труда по вопросам нарушения требований трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, позволяет установить, что наибольшее количество жалоб поступило по вопросам заключения гражданско-правового договора в случаях, когда отношения должны быть урегулированы трудовым договором; нарушения сроков подписания договора после фактического допуска сотрудника к работе, а так же злоупотребления правом на расторжение трудового договора по соглашению сторон или принуждения работника инициировать расторжение договора.

Целью работы является обобщение законодательства о трудовом договоре в РФ, выявление проблем и выработка предложений по совершенствованию правового регулирования оплаты труда.

Основными задачами работы являются:

? рассмотреть понятие, сущность и содержание трудового договора;

? виды трудового договора;

? изучить отличия трудового договора от договоров гражданско-правового характера;

? определить особенности заключения трудового договора;

? раскрыть условия и порядок его изменения;

? установить основания прекращения трудового договора.

Предмет исследования составляют теоретические и практические аспекты функционирования правового института трудового договора в Российской Федерации.

Объектом исследования выступают общественные отношения, складывающиеся в сфере заключения, изменения или прекращения трудового договора.

Методы исследования: совокупность общенаучных и частно-научных методов научного познания, система правовых знаний, определяющая принципы трудового права.

Научная база исследования проблемы правового регулирования заработной платы включает в себя труды Л.С. Таля, О.И. Карпенко, А.М. Куренного, Г.О. Кутафиной, В.Л. Гейхмана, В.В. Ершова, Е. Б. Хохлова, О.С. Хохряковой, и др. трудовой договор гражданский правовой

Нормативную базу исследования составили действующее законодательство РФ в области оплаты труда, постановления Пленума Верховного Суда РФ, обзоры судебной практики.

Теоретической основой исследования послужили научные концепции и разработки в области трудового права, представленные в классических и современных трудах отечественных ученых.

Положения, выносимые на защиту:

Исходя из анализа допускаемых в сфере правового регулирования трудового договора нарушений наиболее распространенными из них являются:

? неправомерное регулирование отношений работника и работодателя гражданско-правовым договором вместо трудового договора;

? несоблюдения срока заключения трудового в письменной форме после фактического допуска сотрудника к работе;

? обход работодателями положений о необоснованном отказе в приеме на работу;

? злоупотребление работодателем правом на расторжение трудового договора по соглашению сторон или принуждение работника инициировать расторжение договора.

В целях дальнейшего совершенствования правового регулирования трудового договора в части обеспечения прав работников, по нашему мнению, необходимо внести следующие изменения в законодательство:

? Установить в ТК РФ за злоупотребление работодателем правом на расторжении трудовых договоров по соглашению сторон дополнительные денежные компенсации работникам и увеличить размер штрафа, взыскиваемого в бюджет государства по КоАП РФ;

? Установить обязанность работодателя заключить письменный трудовой договор со следующего дня после допуска сотрудника к работе, поскольку закрепляя отступление от соблюдения правила о письменной форме трудового договора, закон все же дает возможность в полной мере использовать гарантии, предоставляемые нормами трудового права, но прежде работник обязан сам доказать факт начала своей работы, о чем свидетельствует сложившаяся судебная практика: при отсутствии надлежащего оформления трудовых отношений обязанность доказывания фактического допуска его к работе работодателем лежит на истце. В этом-то и заключается главная сложность, поскольку рядовые граждане

- работники не обладают необходимыми средствами и знаниями чтобы доказать эти обстоятельства, особенно, когда работодатель препятствует получению необходимых доказательств.

? Структура работы состоит из введения, двух глав, заключения и списка используемой литературы.

Глава I. Правовая природа трудового договора

1.1 Понятие, стороны и содержание трудового договора

Являясь основным институтом трудового права, трудовой договор представляет собой юридическое оформление вступления работника в трудовое отношение, детализирует и конкретизирует отношени работника и работодателя. Именно в регулировании отношений работника и работодателя и проявляется суть данного института, в этом заключается его уникальность. Ни один другой институт права не способен так детально отразить положения, на которых в дальнейшем будут строиться взаимоотношения между работниками и работодателями, от чего во многом зависит успешность предприятия последнего в целом. Поэтому обоим сторонам следует уделять серьезное внимание тщательной проработке и согласованию положений трудового договора.

Юридическое значение трудового договора не ограничивается только постановкой правоотношения между конкретными субъектами. Авторы отмечают, что трудовой договор, как элемент правового регулирования, по своей природе носит и иные функции. Таким образом, сущность трудового договора можно раскрыть, ответив на вопрос, ради каких целей это социальное явление существует:

1) трудовой договор выступает как социальный регулятор, т.е. он является фактором, с помощью которого формируется система экономических отношений. Также немаловажным фактором он выступает и в правовом плане и обеспечивает правопорядок в области труда, и представляет собой элемент объективного права;

2) как юридический факт трудовой договор обуславливает наличие юридической связи между его сторонами, а именно работодателем и работником. В более широком смысле, он способствует включению работника в общественную организацию труда;

3) в личностном плане трудовой договор гарантирует реализацию способности человека к труду;

4) трудовой договор является результатом соглашения и согласования воли и интереса его сторон, а также источником их обязанностей и прав;

5) провозглашена и юридически обеспечена свобода распоряжения человеком своими способностями к труду, трудовой договор как юридическое выражение согласования воли и интересов его сторон выступает альтернативой принудительного труда; выполняет защитную (гарантийную) функцию2.

Легальное определение понятия трудового договора содержится в статье 56 ТК РФ, которая определяет трудовой договор как соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель и работник наделяются определенными правами и обязанностями. Статья 56 ТК РФ делает акцент на перечислении основных обязанностях сторон договора, которые требуют отдельного детального изучения. Центральным, однако, для понимания сущности трудового договора является, как и для любого другого договора, его предмет, а в данном случае предметом выступает труд.

Л.С. Таль определяет, что труд как предмет договора означает юридически релевантную деятельность в интересе постороннего лица, отправляемую обещавшим ее лично или им организуемую3. Важно, заметить, что,несмотря на то, что труд, в ключе договоров о труде, всегда будет являться деятельностью для удовлетворения интересов другого лица, не исключает и личную заинтересованность работника в его выполнении, что выражается в получении вознаграждения за выполнение работы.

Релевантность, как характеристика труда означает, что он должен способствовать достижению того результата, которого стремиться достичь работодатель, фактическое выполнения труда должно привести к достижению обозначенного результата

Нередко в других сделках, кроме договоров о труде, для достижения цели, на которую они направлены, необходима известная деятельность со стороны обещавшего. Продавец, например, часто должен поставлять проданные вещи покупщику, наймодатель обязан содержать предмет найма в годном для пользования состоянии, совершая все необходимые для этого работы и т.д. В этих случаях тем не менее нельзя говорить о праве на чужой труд или обобщении работы, потому что способ исполнения указанных обязанностей со стороны продавца, наймодателя и др. юридически безразличен4.

Свойство труда как предмета трудового договора заключается в его нераздельности и от личности работника. Для современного института трудового договора важным остается положение о том, что работник обязуется выполнять указанную работу лично. Любой договор о труде подразумевает фактическую трату человеческой энергии, проявление рабочей силы, неразделимо связанной с человеческой личностью5. Исходя из этого, работник не имеет права пользоваться для выполнения возложенной на него работы трудом других лиц: дать ее другому работнику или найти другое лицо для выполнения обязанностей, возложенных на себя по трудовому договору6, что является ярким отличием трудового договора от других договоров о труде.

Суммируя положения о предмете трудового договора, представляется возможным выделить основные его характеристики. Таким образом, труд как предмет трудового договора обладает следующими качествами:

1) Должен представлять собой юридически релевантную деятельность, т.е обеспечивать достижение результата, обозначенного работодателем;

2) Результат труда всегда будет принадлежать работодателю;

3) Должен выполняться лично работником, который не может привлекать других лиц для его выполнения.

Следующий не менее важный элемент в понимании трудового договора - его содержание. Содержание трудового договора определяется обоюдным согласием сторон заключающих договор, т.е. обоюдным. В сущности, содержание трудового договора составляет комплекс его условий, формирующий права и обязанности работодателя и работника7, которые стороны сочли приемлемыми для построения своих взаимоотношений.

Статью 57 ТК РФ, которая и закрепляет основные элементы содержания трудового договора, можно условно разделить на несколько составляющих: это положения формального характера, такие как имя, фамилия, отчество работника и наименование работодателя, сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя - физического лица, ндентификационный номер налогоплательщика, дата и место заключения трудового договора. Тут едва ли можно говорить о конкретных правах и обязанностях сторон, скорее эта часть носит больше декларативный характер.

Вторая составляющая данной статьи представляет собой условия, которые и будут в дальнейшем характеризовать трудовой договор. Условия наибольшим образом связаны с функциональной составляющей отношений сторон трудового договора

Несомненно, эти условия являются важным предметом обсуждения при заключении любого трудового договора и требуют отдельного изучения, поэтому, подробней они будут рассмотрены в соответствующей главе данной работы.

Остановимся на требованиях к трудовому договору о его форме. Как указывает ст. 67 ТК РФ, трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами8, также все изменения и дополнения определенных сторонами условий трудового договора подлежат обязательному оформлению в письменной форме, согласно ст. 72 ТК РФ. Юридическое значение письменной формы трудового договора заключается в фиксировании его содержания, как следствие, письменная форма трудового договора презюмирует включение обязательных и дополнительных условий. При этом отсутствие трудового договора в письменной форме не означает, что отсутствует и само правоотношение9. Российское трудовое законодательство допускает возникновение трудового правоотношения при фактическом допуска работодателя к работе. Если трудовой договор не был составлен надлежащим образом, но работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то трудовой договор считается заключенным и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее 3 рабочих дней со дня фактического допущения к работе заключить трудовой договор в письменной форме10.

Исходя из толкования, данного Пленумом Верховного Суда РФ, представляется возможным сделать вывод о том, что заключения трудового договора возможно и без соблюдения письменной формы. Практическое значение закрепления данного положения состоит, по большей части в необходимости исчисления сроков для которых существенным является момент начала работы, что нередко встречается в судебной практике. Так решением от 14 марта 2017 г. по делу № 2-927/2017 Октябрьский районный суд по требованию ответчика внести в трудовую книжку записи о приеме на работу в должности фитнес-инструктора и об увольнении, взыскать задолженность по заработной плате в размере 40000 рублей, суд установил, что гражданка работала у ИП в фитнес-центре «Вселенная», путем фактического допуска к работе в должности фитнес-инструктора. К указанному выводу суд приходит на основании объяснений истца в судебном заседании и показаний свидетелей, которые подтвердили в суде, что истец в указанный выше период проводила с ними занятия по фитнесу в фитнес-центре «Вселенная», и причиной ее увольнения является задолженность работодателя перед ней по выплате заработной платы. Таким образом, ответчик нарушил права истца на надлежащее оформление с ней трудовых отношений и своевременной выплате заработной плате11. В данном случае момент фактического доступа к работе будет иметь ключевое значение при расчете задолженности по заработной плате.

Закрепляя такое небольшое отступление от соблюдения правила о письменной форме трудового договора, закон дает возможность в полной мере использовать гарантии, предоставляемые нормами трудового права, но все же работник обязан сам доказать факт начала своей работы, о чем свидетельствует сложившаяся судебная практика: при отсутствии надлежащего оформления трудовых отношений обязанность доказывания фактическогодопускаего к работе работодателем лежит на истце12.

Сторонами трудового договора являются работник и работодатель. Однако, для того чтобы приобрести один из этих статусов необходимо иметь соответствующими качествами, наличие которых и позволяет это сделать. Как известно из общей теории права, чтобы являться участником правоотношения необходимо обладать правосубъектностью, т.е. способностью быть участником того или иного правоотношения, в ее состав входят две составляющие: правоспособность и дееспособность. Обладание правоспособностью и дееспособностью - неотъемлемое требование и для сторон трудового правоотношения, а, следовательно, и трудового договора.

Ранее отмечалось, что выполнение трудовой функции неразрывно связано с личностью работника, отсюда следует, что им может быть только физическое лицо. Очевидно, что всякий живой труд осуществляется человеком самостоятельно и непосредственно, поэтому требует его личной волевой деятельности, и такая характеристика изучается как фактическая способность к систематическому труду, появляющаяся у человека с достижением определенного возраста13. Поэтому трудовая правоспособность и дееспособность физического лица возникают одновременно.

Трудовую правосубъектность можно охарактеризовать двумя критериями: волевым и возрастным. Положения о возрастном критерии закреплены в ст. 63 ТК РФ, общее правило которой звучит следующим образом: Заключение трудового договора возможно с лицами, которым исполнилось 16 лет. Однако, в этом же пункте предусмотрены возможности исключения из данного правила: в исключительных случаях и порядке, предусмотренных ТК РФ, трудовой договор может быть заключен с лицами, которым еще не исполнилось 16 лет.

Так данная статья предусматривает следующие случаи исключения из общего правила:

1) Лица, получившие общее образование или получающие общее образование и достигшие возраста 15 лет, имеют право заключать трудовой договор для выполнения легкой работы, которая не причинит вред их жизни и здоровью.

2) С согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с лицом, получающим общее образование и достигшим возраста четырнадцати лет, для выполнения в свободное от получения образования время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и без ущерба для освоения образовательной программы.

3) В организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста четырнадцати лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа14.

Также помимо исключений, содержащих пониженный возраст вступления в трудовые правоотношения ТК РФ содержит и повышенный возраст, так в установленных законом случаях граждане могут выступать стороной в трудовых правоотношениях только при достижении ими восемнадцати лет. Использование труда лиц, не достигших восемнадцати лет, исключено на работах с опасными и вредными условиями труда и на работах, выполнение которых может причинить вред их здоровью и нравственному развитию (игорный бизнес, работа в ночных кабаре и клубах, производство, перевозка и торговля спиртными напитками, табачными изделиями и др.), также запрещаются переноска и передвижение работниками в возрасте до восемнадцати лет тяжестей, превышающих установленные для них предельные нормы15.

В свою очередь, для трудовой правосубъектности характерен и волевой критерий, который связан со способностью человека к труду, а именно психическими и физическими и способностями человека. Однако это не означает, что они ограничивают, установленную законом равные условия трудовой правосубъектности для всех, одинаковые возможности в доступе к труду. Это означает, что все граждане свободны в способности реализовать свои права и естественные различия между ними, к примеру, пол, возраст, национальность, социальное положение и иные условия не должны носить характер дискриминации в сфере труда16.

Заключив трудовой договор, физическое лицо в дальнейшем именуется работником и принимает на себя определенные трудовым законодательством в целом и конкретным трудовым договором обязанности, а также наделяется соответствующими правами. Основные обязанности и права работника, изложены в ст. 21 ТК РФ, именуются «статусными», они детализируются в субъективных правах и обязанностях, которые являются содержанием конкретного трудового договора.

Данные права и обязанности подкрепляются юридическими гарантиями их защиты и реализации, а вместе с трудовой правосубъектностью образуют правовой статус работника17.

Вторая сторона трудового договора, работодатель, также должна обладать правоспособностью и дееспособностью, чтобы выступать в этом качестве. Закон предусматривает возможность выступать в качестве работодателя как физическим лицам, так и юридическим. Трудовая правосубъектность юридического лица возникает с момента его государственной регистрации, также, как и его гражданская правосубъектность.

Возможность физических лиц выступать работодателем также закреплена законодательством и делится на два варианта. Первый вариант - это возможность физических лиц - индивидуальных предпринимателей выступать в качестве работодателей, и их трудовая правосубъектность появляется с момента регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Второй вариант - случаи, когда работодателем может выступать физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя. Физическим лицам - не индивидуальным предпринимателям закон разрешает начинать трудовые отношения с работниками только в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства. К ним предъявляются дополнительные требования, так в ст. 20 ТК РФ говорится, что заключать трудовые договоры в качестве работодателей могут физические лица, достигшие возраста восемнадцати лет, при условии наличия у них гражданской дееспособности в полном объеме, а также лица, не достигшие установленного возраста, - со дня приобретения ими, гражданской дееспособности в полном объеме, а также эти физические лица, должны обладать самостоятельным доходом. Лица, не достигшие совершеннолетнего возраста от четырнадцати до восемнадцати лет, за исключением несовершеннолетних, приобретших гражданскую дееспособность в полном объеме, имеют право заключать трудовые договоры с работниками при наличии собственных заработка, стипендии, других доходов и с письменного согласия своих родителей, опекунов, попечителей18.

Совокупность основных обязанностей и прав сторон трудового договора предусматривается ст. 21 и 22 ТК РФ, однако все нет необходимости включать их все в трудовой договор, они обладают непосредственным действием и будут применяться даже в том случае, если стороны не предусмотрели их совеем соглашении. Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не имеет право рассматривать как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей19. Таким образом, правовой статус работника характеризуется большей стабильностью, чем статус исполнителей по гражданско-правовым договорам.

Таким образом, закон предусматривает конкретные требования к сторонам трудового договора без обладания которыми трудовой договор не заключается.

Будучи основанием возникновения и существования во времени трудовых правоотношений, трудовой договор осуществляет функцию их специфического регулятора, делает индивидуальными трудовые правоотношения касательно личности работника и конкретного работодателя20. Предмет трудового договора - труд - неразрывно связан с личностью работника и может быть выполнен только им лично. Именно из-за индивидуальных способностей работника к труду работодатель заинтересован в заключении с ним трудового договора, в котором предусматривают приемлемые для них условия своих дальнейших отношений. Согласно положениям трудового права, форма трудового должна быть письменной, однако, ее несоблюдение не влечет безусловной недействительности договора в случае, если работник фактически допущен к работе и выполняет трудовую функцию. Именно с этого момента трудовой договор будет считаться заключенным, что влечет за собой возникновение права у работника пользоваться всеми гарантиями по защите своих трудовых прав.

1.2 Виды трудового договора

Исходя из потребностей жизни и повседневной практики постоянно складывающиеся правоотношения требуют их логического разграничения. Классификация дает возможность сосредоточиться на существенных характеристиках отдельных видов договоров и обеспечить их более эффективное применение в жизни.

Самой известной классификацией трудовых договоров является, закрепленное в ст. 58 ТК РФ разделение трудовых договоров по срокам, на который они заключаются. По этому основанию закон делит их на трудовые договоры, заключаемые на неопределенный срок и срочные договоры, то есть, заключаемые на срок не более 5 лет.

Если в трудовом договоре установлен срок его действия, то договор может считать заключенным на неопределенный срок21. Такие договоры действуют с момента их заключения до момента их расторжения по любым основаниям.

В свою очередь срочный трудовой договор имеет некоторые особенности. Такое договора заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть заключены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если другое не предусмотрено ТК РФ и федеральными законами. Статья 59 ТК РФ приводит список случаев, дающих повод для заключения с работниками срочных трудовых договоров. К примеру, срочный трудовой договор может заключаться: для замены временно отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы; с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо, определенный период или для выполнения заведомо определенной работы; для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона); с лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек); с лицами, получающими образование по очной форме обучения; и др.

Определение срока трудового договора может осуществляться разными способами в зависимости от специфики регулируемого им правоотношения. Это может быть указание конкретного срока его действия - три года или любой другой необходимый срок; конкретной ситуации, например, на момент отсутствия работника, который находится в отпуске по уходу за ребенком до момента достижения возраста, предусмотренного законом, а именно трех лет.

По общему правилу, изложенного в п. 2, ч. 1, ст. 77 ТК РФ по окончанию установленного договором срока трудовой договор прекращается, путем направления работнику предупреждения в письменной форме не позднее чем за три календарных дня до увольнения и в связи с чем работодатель издает приказ об увольнении в связи с истечением срока трудового договора.

Однако, закон предусматривает механизм преобразования срочного трудового договора в договор с неустановленным сроком действия. Так, в случае когда срок договора истек и ни одна из сторон изъявила желание расторгнуть данный срочный трудовой договор в связи с этим, а работник, в свою очередь, продолжает работу на прежней должности, то трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Расторжение трудового договора в связи с окончанием срока уже исключено, а увольнение работника может происходить лишь по общим основаниям22.

Такая трансформация срочного трудового договора, в договор не неопределенный срок является основной гарантией возможности продления трудового договора на неопределенный срок.

В связи с применением данной нормы в Конституционный суд была подана жалоба гражданином на проверку ее соответствия статьям 2, 18, 19, 37 (часть 1) и 55 (части 2 и 3) Конституции РФ. По мнению заявителя, данное законоположение, дает возможность продления срочного трудового договора и полномочий единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью без решения общего собрания участников такого общества, противоречит Конституции РФ. В своем Определении Конституционный суд изложил данную правовую позицию: «Норма не создает ограничений любой стороне трудового договора в установленное время выразить свое волеизъявление, направленное на прекращение трудового правоотношения, и, соответственно, не может рассматриваться как нарушающая права как работника, так и работодателя23».

Преобразование срочного трудового договора в договор на неопределённый срок возможно в случае изменения условий работы для работника. В этом случает необходимо согласие работника на указанное изменение. Такое согласие может быть оформлено дополнительным соглашением к имеющемуся трудовому договору и отражать изменение срока его действия. Расторжение предыдущего срочного договора и заключение нового трудового договора на неопределенный в таких случаях срок необязательно, что подтверждается в свою очередь положениями письма Федеральной службы по труду и занятости, которая считает, что в данном ситуации нужно внести изменения в трудовой договор, заключив дополнительное соглашение. Внесение какой-либо записи в трудовую книжку не требуется24.В данных случаях, в следствии изменения условия о сроке трудового договора меняется вид трудового договора, что увеличивает права работника.

Особым видом трудового договора является трудовой договор о работе по совместительству. В трудовом договоре обязательно указание что работа является совместительством. Совместительством считается выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. У гражданина, который работает по совместительству, как минимум 2 трудовых договора: один по основному месту работы, другой по работе по совместительству. Работа по совместительству допускается у нескольких работодателей, если иное не предусмотрено федеральным законом25.

Совместительство может быть внутренним или внешним. Так, совместительство при котором, работник заключает договор о выполнении работы по совместительству в той же компании, в которой он работает на основной работе, называется внутренним. В случае же, когда место основной работы и работы по совместительству не совпадает, возникает внешнее совместительство.

По общему правилу допуск для поступлений на работу по внешнему совместительству не обязателен, исключение составляют такие категории работников как руководитель организации и члены коллегиального исполнительного органа организации. Руководитель организации может работать по совместительству только с разрешения уполномоченного органа юридического лица либо собственника имущества организации26.

Начало работы по совместительству не может быть ущемлено ни в каких случаях, кроме как предусмотренных законом. Исходя из мотивов охраны труда и их особого характера работы отдельных категорий работников законодательством предусмотрены ограничения возможности работы по совместительству. Ст. 282 ТК РФ запрещает работу по совместительству для лиц моложе восемнадцати лет, а также на тяжелых работах, с вредными или опасными условиями труда, если основная работа связана с такими же условиями. Кроме того, государственным служащим запрещена работа по совместительству, исключая научную, преподавательскую, иною творческую деятельность.

Работа по совместительству выполняется на условиях неполного рабочего времени с оплатой труда пропорционально отработанному времени или в зависимости от выработки, а именно, за фактически выполненную работу. Закон не дает гарантию, что заработная плата по совместительству не может быть меньше минимального размера оплаты труда, установленного законодательством27.

Помимо совместительства закон предусматривает возможность совмещения разных должностей. Таким образом, совмещение - это случай, когда работник в течение обусловленного для него продолжительности рабочего дня наряду со своем основным местом работы, обусловленной трудовым договором, осуществляет у одного и того же работодателя дополнительную работу по другой или аналогической профессии (должности)28. При совмещении должностей, указание на это должно содержаться в трудовом договоре иди может быть оформлено дополнительным соглашением. Формой вознаграждения за выполнение работы по дополнительной профессии выступают доплаты к основному заработку, размер которого также устанавливается соглашением сторон.

Характеризовать виды трудовых договоров можно, разделяя их по различным основаниям, например, по специфике работодателя: договоры с работодателем- юридическим лицом, работодателем - индивидуальным предпринимателем и работодателем - индивидуальным нанимателем т.е. физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем.

Также можно характеризовать трудовые договоры в зависимости от специфики отделах категорий работников, так, проф.Гейхман В.Л. выделяет особенности регулирования трудовых отношений со следующими категориями работников: руководители организации, педагогические работники, спортсмены и тренеры, творческие работники, лица , занятые на подземных работах.29

Трудовые договоры можно также классифицировать по месту выполнения работы на договоры, регулирующие выполнение работы по месту нахождения работодателя, дистанционно и на дому. Последний можно отнести к дистанционным, но ТК РФ предусматривает для них специальное регулирование, так в ст. 310 ТК РФ изложено понятие надомник: «Надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых, надомником за свой счет», тогда как дистанционной работой признается выполнение установленного трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет30. Таким образом видим, что понятие дистанционной работы шире по слоимому объему и включает в себя работу на дому. Работа на дому выделяется законодателем для специального регулирования в отдельной статье, и выделяется теорией в отдельный вид в силу указания на место осуществления работы как существенно значимого условия для трудового правоотношения.

Углубляясь в правовую действительность ученые выделяют самые разные виды трудовых договоров по разнообразным основаниям, но самые крупные и основные их виды находят свое отражение в правовых актах. Основной целью любого разделения договоров на виды является выявление сущностных их характеристик и с помощью этого повышение эффективности урегулирования ими трудовых правоотношений, а также упрощение достижения согласования интересов работников и работодателей в этой сфере.

1.3 Отграничение трудового договора от гражданско-правовых договоров об оказании услуг и выполнении работ

В настоящее время часто встречается практика замены трудовых договоров гражданско-правовыми, нередко это происходит с целью уйти от предоставления гарантий и льгот, предусмотренных трудовым законодательством для работников. Так возникают случаи, когда по сути своей трудовая деятельность, которая должна быть урегулирована трудовым договором, регулируется сторонами договором гражданско-правового характера. В спорных ситуациях, связанных с данными случаями пред судом стоит задача отграничения одного договора от другого для правильного применения права.

В легальном определении трудового договора заложены некоторые признаки, дающие возможность отграничить трудовой договор от гражданско-правового договора, связанного с трудом, виды которых закреплены второй часть ГК РФ.

Первое, по большей части, формальный признак различающий эти два договора состоит в названии сторон. Стороны трудового договора всегда именуются работником и работодателем, тогда как в каждом из видов гражданско- правовых договоров стороны именуются по-разному. Вот несколько примеров: стороны договора подряда именуются подрядчик и заказчик, согласно ст. 702 ГК РФ, по договору возмездного оказания услуг стороны именуются исполнитель и заказчик, что указано в ст. 779 ГК РФ, а по договору перевозки грузов по статье 784 ГК РФ - перевозчик и отправитель и т.д. Однако только по названию сторон нельзя определить каким именно является договор, встречаются случаи, когда за гражданско-правовой терминологией скрывается суть трудового правоотношения. Второе отличие состоит в том, что трудовой договор, заключается с работником для выполнения им определенной трудовой функции, когда гражданско-правовые договоры заключаются для выполнения определенной работы, целью которой является достижение ее конкретного конечного результата. Достижение же конкретного, обусловленного договором результата влечет прекращение этого договора. Другими словами, разница заключается в том, что в трудовом договоре, выполнение определенной работы по гражданско-правовому договору лишь способ достижения результата, установленного договором. Так, согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его31.

Возвращаясь к первому параграфу, вспомним, что трудовой договор имеет личный характер в силу этого, что исполнение трудовой функции возможно когда функция выполняется лично работником, ввиду трудовой способностью может распорядиться ее обладатель32. Работник не может пользоваться силами других лиц, для выполнения своей работы. Гражданско-правовое регулирование договоров игнорирует это положение, поскольку в этих отношениях, важен не столько труд конкретного лица, сколько достижение результата. Исполнитель работы по гражданско-правовому договору должен обеспечить достижение этого результата и заказчику не важно какими средствами и способами, в широком смысле, он будет это делать. Отсюда проистекает возможность исполнителя привлекать для выполнения, первоначально возложенной на него работы, других лиц.

Ярким примером этому служит п. 1, ст. 706 ГК РФ, где указано, что, если из закона или договора подряда не исходит обязанность подрядчика выполнить установленную в договоре работу лично, подрядчик имеет право привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Также отличия состоят в распределении обязанностей по обеспечению условий труда. При заключении трудового договора обязанность обеспечивать нужные условия труда ложится на работодателя. В гражданско-правовых договорах исполнителю приходится самому организовывать свой рабочий процесс, в то же время он выполняет ее, неся риск того, что по каким-либо причинам работа может быть выполнена ненадлежащим образом, в то же время, исполнитель сам обеспечивает необходимые условия своего труда, что не может не привлекать заказчиков, а также недобросовестных работодателей.

Очевидно, что различаться будет и характер ответственности за нарушения условий того или иного договора. Работая на работодателя, на всех стадиях выполнения своей трудовой функции сотрудник обязан подчиниться правилам внутреннего трудового распорядка, которые приняты у данного работодателя, что следует из положений ТК РФ. В случае нарушения этих правил работодатель имеет обусловленную трудовым законодательством возможность применения к сотруднику дисциплинарного взыскания. В свою очередь, если отношения между сторонами оформлены гражданско-правовым договором, то в случае невыполнения его условий наступает не дисциплинарная или материальная ответственность, гражданско-правовая.

Существенно отличается также специфика вознаграждения за труд и гарантии выплаты этого вознаграждения. В трудовом договоре оно выплачивается в форме заработной платы по заранее установленным нормам и не ниже минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом. В свою очередь законодательством не установлены определенные размеры оплаты за выполнение работ по гражданско-правовым договорам. Вознаграждение по гражданско- правовым договорам может быть установлено в форме определенной суммы или вместо этого может быть закреплен порядок расчета вознаграждения. Стороны гражданско-правовых договоров активно пользуются способами обеспечения исполнения обязательств, такими как неустойка, залог, удержание вещи и другие, что недоступно сторонам трудового договора.

Каждый из признаков, не подтверждает наличия между сторонами именно трудовых отношений. Однако в совокупности они свидетельствуют именно об этом, что дает возможность гражданину настаивать на том, чтобы с ним был заключен именно трудовой договор33.

При отправлении правосудия суды мотивируют вынесение решений опираясь на положения закона и сложившуюся практику, так Магаданский областной суд выделил следующие существенные признаки, по которым можно судить о правоотношении, как о трудовом и в последствии квалифицировать договор как трудовой: из анализа правовых положений следует, что к признакам существования трудовых отношений можно отнести выполнение работы в соответствии с указаниями и находящуюся под контролем другой стороны, интеграцию работника в организационную структуру предприятия, выполнение работы исключительно или в интересах другого лица лично работником, в соответствии с установленным графиком или на соответствующем рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее. Трудовые отношения требуют личного присутствия работника, предполагают предоставление работодателем всех необходимых инструментов, материалов и механизмов, а также предполагают периодическую и систематическую оплату труда, которое является единственным или основным источником доходов работника, признание таких прав как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск34.

Также Двадцатый арбитражный апелляционный суд, указал, что оценив спорные договоры по правилам ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что они не соответствуют установленному трудовым законодательством понятию трудового договора, поскольку в них не оговорена конкретная специальность в соответствии со штатным расписанием, не оговорено подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка, обеспечение работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством. Имеющиеся в материалах дела протоколы допроса свидетелей также не могут достоверно свидетельствовать о наличии трудовых отношений35.

Вопрос о недопустимости регулирования в сущности трудовых отношений гражданско-правовыми договорами нашел свое решение в нормах трудового права, так если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном ТК РФ, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права36.

Данная норма ТК РФ, как отмечается Конституционным Судом РФ, нацелена на осуществлении баланса конституционных прав и свобод сторон в трудовом правоотношении, а также надлежащей защиты прав и законных интересов работника как экономически более слабой стороны в трудовом правоотношении, что согласуется с основными целями правового регулирования труда в Российской Федерации как социальном правовом государстве37.

Таким образом представляется возможность сделать вывод, что в настоящее время сложился определенный подход к разграничению этих двух близких друг другу видов договоров на основе соотнесения фактической стороны правоотношений с признаками, характеризующими это правоотношение как трудовое или гражданско-правовое. Исходя из сущности отношений, которые регулируются договором уже представляется возможным судить и о виде самого договора.

Глава II. Правовое обеспечение заключения, изменения и прекращения трудового договора

2.1 Порядок заключения трудового договора

При заключении любого соглашения стороны предварительно достигают согласия оп всем пунктам данного соглашения, поэтому можно говорить о том, что заключению трудового договора предшествует достижения согласия сторон в отношении положений этого договора. Однако, если в силу свободы договора работник имеет право не заключать договор с работодателем, не поясняя свое решение, то отказ в приеме на работу всегда должен быть надлежащим образом мотивирован работодателем, поскольку в этом выражается механизм гарантий прав работника при заключении трудового договора.

При любых условиях, какое бы то ни было, прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается38. Также запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей39.

Однако, на практике отказы в заключении трудовых договоров по основаниям, предусмотренным ч. 2 и 3, ст. 64 ТК РФ, встречаются не столь часто. Наибольшую трудность на практике представляет толкование термина «необоснованный отказ в заключении трудового договора», содержащегося в ч. 1, ст. 64 ТК РФ40.

Сам термин «необоснованный» в юридической литературе вызвал бурную дискуссию среди научных и практических работников, а главное - самую разнообразную судебную практику. Так, отдельные авторы полагают, что при наличии вакансий у работодателя любой гражданин, обладающий необходимыми специальными знаниями и практическими навыками, независимо от воли работодателя имеет защищаемые в суде гарантии при заключении трудового договора. Другие специалисты в соответствии со ст. 56 ТК РФ отстаивают совершенно иной вывод: трудовой договор - это добровольное соглашение сторон, и потому он не может быть заключен без согласия работодателя41.

Ряд ученых выделяют следующие обстоятельства при наличии которых можно сделать вывод, что отказ в заключении трудового договора является необоснованным, а именно:

1) незаконный отказ, имеется ввиду такой, причины которого относятся к числу запрещенных законом;

2) отказ, не относящийся к деловым качествам поступающего на работу;

3) немотивированный отказ, т.е. отказ без указания каких-либо его мотивов42.

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении N 2 от 17 марта 2004 г. в п. 10 разрешает данную ситуацию через определение обоснованного отказа и указывает, что, если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

Далее данное постановление раскрывает понятие «деловые качества» следующим образом: «под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли)43».

Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере)44.

Те пункты или условия в отношении которых должно быть достигнуто соглашение между сторонами, как мы уже упоминали, и составляют содержание договора.

Ст. 57 ТК РФ перечисляет обязательные условия, которые должны найти свое отражение в конкретном трудовом договоре. В качестве обязательных, статья называет такие условия как: место работы, трудовая функция, дата начала работы, условия оплаты труда, режим рабочего времени и времени отдыха, гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы),условия труда на рабочем месте, условие об обязательном социальном страховании работника и другие условия, если другими правовыми актами предусмотрена их обязательность.

Положение о месте работы в трудовом договоре - это то положение, которое четко указывает на работодателя, так как под местом работы понимается конкретная организация - юридическое лицо, имеющее свое наименование. Здесь принципиально важно отличать место работы от рабочего места, под которым в соответствии со ст. 209 ТК РФ подразумевается место, где сотрудник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

Трудовая функция раскрывается ТК РФ как работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы.

Необходимо отметить, что с 01.07.2016 требования профессиональных стандартов о наименованиях должностей, профессий или специальностей обязательны к применению, если наименования должностей, профессий, специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в Квалификационных справочниках или профессиональных стандартах, если по ТК РФ или иным федеральным законам с выполнением работ по этим должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений45.

Дата начала работы - это число, месяц и год, в которые работник обязан приступить к своим трудовых обязанностей. Дата обязательно указывается в трудовом договоре и может отличаться от даты его заключения - например, если стороны заранее заключили договор, согласно которому работник приступит к выполнению обязанностей через месяц или два. А при фактическом допуске к выполнению работы дата заключения трудового договора будет чуть позже даты начала работы46.

Условия оплаты труда, в т.ч. размер тарифной ставки или должностного оклада работника, дополнительные доплаты, надбавки и поощрительные выплаты. Они определяются в соответствии с профессией, занимаемой должностью, квалификационным разрядом и квалификационной категорией работника.47