Типы правопонимания и проблема источников и форм права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Пермский государственный университет

ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ И ПРОБЛЕМА ИСТОЧНИКОВ И ФОРМ ПРАВА

В.П. Реутов Доктор юридических наук,

профессор, заведующий кафедрой

теории и истории государства и права

Аннотация

Анализируется зависимость между типом правопонимания и подходом к исследованию форм и источников права. Делается вывод о том, что различия между нормативным и социологическим типом правопонимания носят принципиальный характер лишь в оценке правовой природы прецедента.

Ключевые слова: тип правопонимания; формы и источники права; прецедент как источник права

Основная часть

Зависимость между определенным типом правопонимания и уяснением того, что такое форма (источник) права, совершенно определенно признается в современной литературе. Так, начиная свое фундаментальное исследование об источниках права, профессор М.Н. Марченко назвал §1 главы 1 своей книги «Проблемы правопонимания в связи с исследованием источников права». Ссылаясь на ряд зарубежных изданий, М.Н. Марченко, в частности, пишет о том, что от методологических позиций исследователя, придерживается ли он, например, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права [27, с.29]. В работе этот тезис получил обоснование на примере анализа позитивного и естественного права.

Связь между принадлежностью к той или иной школе правопонимания и взглядами на проблемы источников и форм права при анализе позиций разных авторов отмечается как факт в обстоятельной статье К.В. Петрова в «Ленинградском юридическом журнале» [40, с.75], а также в работе В.В. Лапаевой, посвященной анализу научно-практического потенциала различных подходов к правопониманию [22].

Однако специальному исследованию эта проблема не подвергалась. Попробуем наметить некоторые подходы к ее анализу.

Прежде всего необходимо определиться с некоторыми исходными положениями. В частности, решить, какие именно типы правопонимания следует брать для оценки их влияния на понимание проблем источников права. Представления о различных типах и подходах к правопониманию сильно разнятся у нынешних авторов и отличались большим разнообразием в прошлом. Любая дискуссия должна проходить на «одном языке». Необходимо использовать единую терминологию при изучении определенных проблем. Иначе спор неминуемо перерастает из спора по существу в малопродуктивный спор о словах.

Рискнем утверждать, что в дискуссиях о правопонимании угроза этого вполне реальна. Это можно проиллюстрировать. Так, позиция, которая исходит из признания правом системы норм, принимаемых государством, выражающих государственную волю, охраняемых государством, именуется многим нормативизмом [11, с. 13] или узко нормативным правопониманием [27, с. 19]. Но этот же взгляд на право В.М. Сырых называет юридическим позитивизмом [50, с. 16], а О.Э. Лейст - нормативным позитивизмом [24, с. 26].

Последовательный сторонник современного нормативного подхода М.И. Байтин справедливо отмечает, что неоправданно противопоставлять естественный и позитивистский взгляд на право [4, с. 55], в свою очередь В.М. Шафиров обосновал возможность создания теории естественно-позитивного права [56]. Сторонников так называемого социологического направления в правопонимании, утверждающих, что они изучают в первую очередь действующее, реальное право, также часто именуют социологическими позитивистами [26, с. 150-152].

Возникает вопрос: что же такое позитивизм применительно к проблеме правопонимания? Начнем с того, что на заре формирования права ставить вопрос о сути позитивизма было бы бессмысленно. Здесь на характер формирующегося права и на представление о нем влияют два фактора: формальный (если угодно, нормативность) и содержательный, ценностный (если можно так сказать, естественный, юснатуралистический). Право представляет собой законы и обычаи полиса, добрые нравы, в основе которых, по представлению древних, лежит космический порядок. Это период «дотеоретического права». Здесь практическая и теоретическая юриспруденция синкретичны до полной неразличимости. Оценивать правопонимание того периода в современных понятиях бессмысленно и искать корни современных проблем - тоже.

В Средние века представления о праве заданы, но сути, теми же двумя полюсами - нормами и ценностями, которые, в свою очередь, имеют трансцендентный источник, своеобразное «сверхъестественное» право, (его внешним выражением являются Священное Писание и священное предание - труды отцов церкви и догматы, принятые церковными соборами).

С наступлением Нового времени и эпохи буржуазных революций начинается предыстория современного правопонимания. Формирующийся этатизм представлен Боденом и Гоббсом, антропологический взгляд тяготеет к юснатурализму, новое истолкование получают теологические естественно-правовые концепции. Таким образом, наступление этой эпохи происходит под определяющим влиянием юснатурализма [36, с. 98-111].

Отталкиваясь от трудов представителей немецкой исторической школы права и преодолевая крайности отвлеченного кантовского нормативизма, в начале CIC в.

Г.-Ф.-В. Гегель предпринял попытку синтеза этатистского и естественно-правового взглядов. Он показал, что «действительные и разумные» законы в современных государствах предоставляют человеку ту самую свободу личности, о которой радели юснатуралисты эпохи Просвещения. Не без влияния Гегеля чуть позже возник своеобразный синтез социологического и естественно-правового подходов - ранний марксистский взгляд на право.

Собственно этим заканчивается «дотеоретический» этап с его отсутствием собственно правовой теории и опорой исследователей при попытке проникнуть в сущность права исключительно на философские концепции. Заканчивается и этап господства в ценностном измерении естественного права, которое стало забываться.

Воцарение буржуазной идеологии неразрывно связано со становлением позитивной философии, провозгласившей приоритет изучения эмпирических, наблюдаемых, явлений. Появилась и собственно правовая теория, базирующаяся на позитивной философии. Изначально она развивается в рамках трех направлений: этатистского (которое часто именуют собственно позитивистским), социологического и психологического. Эти направления и определили пути развития современной юриспруденции в России и мире.

Такую позицию во многом разделяют другие исследователи. В частности, известный специалист В.В. Лапаева, характеризуя позитивизм как особое течение социально-философской мысли, суть которого состоит в признании единственным источником знания лишь конкретных, эмпирических данных, установленных путем опыта и наблюдения, пишет о том, что первым направлением позитивистской юриспруденции был легистский подход, затем сложились социологический и антропологический [22].

В другой работе, специально посвященной анализу типов правопонимания, указанный автор пишет о том, что серьезные претензии на статус общедоктринального направления заявляют лишь три основных типа правопонимания - легистский, естественно-правовой и либертарный. Упоминаются также исторический и антропологический типы правопонимания, которые автор, как и «многочисленные антропологические концепции права (психологическая, феноменологическая, коммуникативная, герменевтическая, экзистенциальная и т.п.)», считает концепциями права. А социологический взгляд называется (на одной странице и в одном абзаце) то типом правопонимания, то подходом к пониманию права [23, с. 22].

Трудности, с которыми столкнулись цитированные авторы, не случайны. Главная проблема состоит в том, что в основу классификации типов правопонимания в качестве основания, критерия полагаются зачастую различные факторы, прежде всего системы философских взглядов, воззрений, идеологические предпочтения и т.д. Это вполне объяснимо для оценок правовых концепций и подходов к правопониманию в уже упомянутый «дотеоретический» подход развития правовой мысли.

Но если брать собственно правовые теории, базирующиеся на анализе правового материала, то, как уже отмечено, современная юриспруденция, в том числе и в вопросах правопонимания, развивается в рамках трех направлений - этатистском, социологическом и психологическом.

При этом важно отметить, что данные направления лишь в самом общем виде задают маркеры для ориентации в панораме современных юридических доктрин. Эти доктрины чаще всего являются «преемниками» учений, сложившихся еще на дотеоретическом этапе развития юриспруденции, хотя зачастую и претендуют на самостоятельный характер или синтез ранее существовавших. Но большинство из них (если не все) вполне укладываются в параметры, которые заданы в названных типах современного правопонимания.

Первый тип - этатистский. Он достаточно широко представлен - от деонтологии Канта и чистой теории права Г. Кельзена до вульгарно марксистских представлений советского легизма. Сюда же следует отнести современный нормативизм. Доля этатизма в них разная, в так называемом «современном нормативизме» немало юснатурализма в содержательной, ценностной его стороне.

Не ставя себе задачи рассматривать и оценивать достоинства и недостатки анализируемых типов правопонимания, отметим все-таки, что этот тип наиболее последователен и обладает несомненными достоинствами. Главное из них - это то, что при таком подходе точно известно, что можно считать правовым поведением, что относится к противоправному. Отсюда вытекает, что органическая связь этатизма и нормативизма, связь социологического подхода и специфического нормативизма, присущего этому подходу, позволяет обоим этим типам правопонимания обстоятельно исследовать конкретные проблемы правового регулирования: нормативную базу, механизм, эффективность и т.д.

Н.В. Варламова убедительно показала, что только этатистский и социологический подходы (она называет их позитивистскими) способны давать однозначные ответы на практические вопросы правового регулирования. Привлекая в качестве союзника Г. Кельзена, автор демонстрирует, что юснатурализм, как только спускается с заоблачных философских высот к конкретным проблемам правового регулирования, неизбежно возвращается в лоно позитивизма [5, с. 5].

Другой тип правопонимания - это, уже упомянутый, социологический. Он представлен большим разнообразием школ: от классических школ Паунда и Бергбома до юридической антропологии и современной феноменологической (коммуникативной) концепции, в которой, впрочем, присутствует немалая доля этатистского (нормативного) и психологического подходов. Недаром право сторонниками этой концепции представляется как психосоцоциокультурное явление [43, с. 169]. Характеризуя этот тип правопонимания, М.И.Байтин пишет, что, несмотря на различные модификации, общее для всех сторонников данного подхода состоит в том, что они под правом понимают совокупность правовых отношений, возникающих и существующих независимо от норм, определенный «социальный порядок». При таком подходе, хотя и не отрицается нормативная природа права, но оправдывается административный и судебный произвол [4, с. 40], можно считать правом любую сложившуюся на практике фактическую социальную норму [22].

Критикуя данный тип правопонимания, Н.Н. Вопленко справедливо отмечает, что понимание права как порядка правовых отношений заранее оправдывает существующую юридическую практику, ее отнюдь не всегда правомерные и нравственно оправданные тенденции развития. Кроме того, представление о праве как системе сложившихся отношений отводит нормотворчеству официальных государственных структур весьма незавидную и второстепенную роль. Законодатель может лишь наблюдать и констатировать в форме последующего юридического закрепления объективно сложившиеся нормы и отношения [11, с. 24].

Можно проследить социальные и исторические корни этого подхода. Но бесспорно то, что он ставит под сомнение саму идею народного представительства, формирования права как воли большинства или даже всего населения и т.д. Конечно, эти представления пока из области идеального, но не признавать их даже в качестве ориентира на отдаленное будущее вряд ли допустимо.

Третий тип правопонимания - психологический. Название в достаточной мере условное, отражающее лишь тот факт, что в основе его лежит понимание права как явления духовного, связанного с природой человека, его психикой, внутренним миром. Этот тип представлен классическим правовым эмотивизмом Петражицкого и Рейснера, теории справедливости как честности Ролза и Дворкина, теорией возрожденного естественного права и либертарной теорией В.С. Нерсенянца.

Названные теории объединяет то, что их сторонники видят в праве дуализм двух начал: реальных норм законодательства и некоего идеального начала, критерия правильности, верности принятых государством норм. В.В. Лапаева называет этот тип правопонимания непозитивистским, относя к нему естественно-правовой подход и философский (либертарную концепцию) [22]. Вряд ли можно с этим согласиться. Сторонники этого типа правопонимания отнюдь не чураются анализа конкретного содержания действующих норм. Отлучать их от позитивизма как философского направления, пытающегося осмыслить реальную действительность, нет достаточных оснований.

Как пишет в уже упомянутой работе Н.В. Варламова со ссылкой на Г. Кельзена, все естественно-правовые трактовки, будучи доведенными до уровня юридической догматики, оказывается на поверку позитивистскими. Спускаясь с заоблачных философских высот к конкретным проблемам правового регулирования, они неизбежно возвращаются в лоно позитивизма. Автор подробно анализирует всю пагубность отрыва юридической теории философского уровня от анализа юридической догматики. Однако выход видит в признании исключительной ценности либертарной концепции В.С. Нерсенянца, которая, по ее мнению, способна создать юридическую догматику, адекватную ее собственному философскому содержателю [5, с. 8].

При этом Н.В. Варламова приводит в качестве примера известный учебник В.С. Нерсесянца [37]. При всем глубоком уважении к автору либертарной концепции надо признать, что ничего специфического, присущего именно данной концепции, в изложении юридической догматики, в учебнике обнаружить не удастся. Как столь же пока безуспешно это пытаться сделать в отношении представителей других направлений указанного типа правопонимания.

Названный тип правопонимания объединяет теории, в которых в большей степени представлен юснатурализм, естественно-правовой подход, но присутствует и признание нормативной природы права, и доля этатизма.

Отмеченные три типа правопонимания соответствуют трем видам позитивной правовой теории, которые, в свою очередь, отражают и формы реального бытия права - закон, практику и сознание. Именно на изучение этих трех форм и направлены позитивные правовые теории. Причем гиперболизация, постановка во главу угла одной из них и определяют существование каждой. Признание главной формой бытия права законодательства связано с существованием этатистского типа правопонимания. Упор на практику ведет неизбежно исследователя в стан сторонников социологического типа правопонимания. Выбор в качестве основы для понимания права и правовых явлений сознания, психики человека приводит к признанию правильности именно психологического типа правопонимания.

Что же касается нормативизма и естественно-правового подхода (юснатурализма), то вряд ли им можно присвоить статус типа правопонимания. Типология всегда основывается на едином критерии, едином подходе. Но нормативный и естественно-правовой взгляд выделяется по иному критерию, связанному с неустранимым из европейской правовой ментальности представлением о праве как о переплетении должного и сущего, формального и содержательного, нормы и ценности. Как уже отмечено, они представлены во всех трех типах правопонимания, но сочетание их различно. Крайности, представленные так называемым легизмом и либертарной теорией, в значительной мере смягчены, смикшированы в коммуникативной.

Нормативизм и юснатурализм, возможно, следует интерпретировать как определенную парадигму. Родной брат и последователь покойного В.С. Нерсесянца В.С. Нерсесян определяет парадигму как систему теоретических, методологических и аксиологических установок, принятых в качестве образца решения научных задач и разделяемых определенным научным сообществом. Юридическая парадигма определяется, по мнению уважаемого автора, типологией правопонимания (35, с. 258-259). Такого же мнения придерживался и В.С. Нерсесянц, на работу которого ссылается В.С. Нерсесян [37].

В каждом из предложенных типов правопонимания господствует определенная научная парадигма, не исключающая, однако, в рамках типа и определенных «отклонений», своеобразных «вольностей» исследователя, выхода за рамки принятой парадигмы. Представляется, что такой взгляд на соотношение типа правопонимания к научной парадигмы в большей мере соответствует истине, чем допускаемое В.В. Лапаевой отождествление типа правопонимания и соответствующей научной парадигмы [22].

Итак, следует признать, что если подходить с позиций понимания типа как единицы, выделяемой наряду с другими по единому основанию, то существует реально три типа правопонимания: этатистский, социологический и психологический. Их наличие определяется тремя формами реального бытия права и соответствующими разновидностями философского позитивизма.

Разумеется, теорий правопонимания гораздо больше. Они могут создаваться на базе любых философских школ и направлений. Кроме уже упоминавшихся можно еще назвать синергетическую, многочисленные религиозные, трансцендентальные и психорациональные школы и др. [55, с. 35]. Но это, видимо, школы, направления, концепции, но никак не типы правопонимания. Их объединяет еще и то, что они принципиально не занимаются аналитической юриспруденцией. Это не просто не входит в их планы, а скорее всего просто невозможно. Эти концепции далеки от реальной юриспруденции и могут представлять лишь академический интерес.

Что же касается типа, названного здесь этатистским, то именно в рамках его и создана современная аналитическая юриспруденция. Это признают и сторонники иных подходов. Кроме упомянутого выше в связи с этим мнения В.В. Лапаевой, можно привести слова В.С. Нерсесяна о том, что именно сторонниками этого типа правопонимания (он показывает его легистским) разработаны основные аспекты доктрины и догмы действующего права, вопросы законотворчества, толкования, систематизации и применения норм права, юридической техники, приемов и методов юридического анализа и т.д. [35, с. 42]. Социологический подход внес свой вклад (и вносит) в разработку догмы права. Это касается, в частности, учения об источниках (формах) права. Он не отвергает учения о догме, созданного этатистами. Видимо, на уровне особенностей, конкретизации может быть вклад и сторонников психологического типа правопонимания, в том числе естественного и либертарного направления. Однако приходится констатировать, что пока эта позиция только декларируется.

Несколько слов о возможности синтеза указанных типов и теорий правопонимания. Многие известные юристы ратуют за интеграцию, возлагая надежду на достижение некоторого консенсуса. Достаточно полно эта позиция представлена, в частности, в работах В.В. Лазарева [20; 21]. Другие, напротив, считают, что синтез невозможен [22; 23]. Вероятно, что на сегодняшний день правы скорее вторые. Никто из убежденных сторонников того или иного типа не уступит своих позиций, «не поступится принципами», в лучшем случае признает наличие элементов того типа правопонимания, которого придерживается оппонент, в своем.

Тут дело не столько в амбициях и даже не в том, что для создания интегративной теории нет признаваемой всеми философской теории или научного метода. Можно даже согласиться, что феноменологическая социология, к примеру, дает для интерпретации правовой реальности гораздо более адекватный теоретический инструментарий, чем философский материализм. Дело в том, что на сегодня для создания синтетической теории или единого типа правопонимания отсутствуют объективные условия, они еще не сформировались, не созрели.

Вместе с тем вряд ли можно категорически отрицать, что в будущем, скорее всего не самом ближайшем, такие условия могут сформироваться. Это может быть следствием глобализации, реальной интеграции основных семей современных правовых систем. Необходимыми условиями должны быть: снятие острых межгосударственных и внутригосударственных социальных, политических, экономических и национальных конфликтов, реализация на деле основных прав граждан. Можно предложить, что теоретический (позитивистский) этап, сменивший дотеоретический, в рамках диалектического отрицания будет заменен посттеоретическим (постпозитивистским).

Делать более точные прогнозы не представляется возможным, поскольку сам процесс глобализации и интеграции правовых систем получает в научной среде различные, порой диаметрально противоположные оценки: от полного, почти восторженного восприятия как явления позитивного и неизбежного [25], с предложениями о переводе отечественной юриспруденции на систему источников в виде судебного прецедента [3] до скептического, а порой и резко отрицательного. Скептическое, можно сказать, умеренно-отрицательное отношение характерно, например, для работ М.Н. Марченко, который определенно пишет об антисистемной миссии глобализма в государственно-правовой сфере [28]. Близкие позиции высказаны рядом участников конференции «Глобализация, политика, право», состоявшейся в мае 2005 г. в Нижнем Новгороде [58]. Резко отрицательная оценка глобализации в сфере права содержится, в частности, в капитальном исследовании В.В. Сорокина, который пишет в заключение своей работы: «…глобализация представляет собой управляющую деградацию человечества, организованное движение в преисподнюю…» [49, с. 639].

Однако эти вопросы выходят за пределы взятой для анализа проблемы. Необходимо вернуться к анализу связи типа правопонимания и подходов к проблеме источников (форм) права. Для начала обратимся к самому понятию источника (формы) права. Задача непростая, ибо споров здесь предостаточно. Но поиски консенсуса неизбежны и даже более достижимы, чем при анализе проблем правопонимания. Возможно, это связано с ним, что споры нередко ведутся в этой области скорее о словах, нежели по существу. Да и за последнее время появились работы, проливающие свет на многие вопросы, остававшиеся спорными. Кроме уже упомянутого капитального труда М.Н. Марченко можно назвать работы С.В. Бошно, Г.И. Муромцева и других авторов. Обобщающий характер носят статьи К.В. Петрова, на анализ которых есть смысл опереться в изучении проблемы.

Так, начиная свое исследование, К.В. Петров справедливо отмечает, что основные проблемы в современном правоведении имеют корни в предшествующий период, а предлагаемые ныне решения являются развитием положений, разрабатываемых в предыдущие годы [41, с. 23].

Анализируя современные представления об источниках и формах права, уважаемый автор справедливо отмечает, что высказанные ранее идеи в необходимости различать источники права как истоки, порождающие право (экономика, нравственность, правосознание, доктрины и др.) и как внешние способы выражения и соответствующие им формы существования правовых норм. При этом автор ссылается на широкий круг мнений - от А.В. Мицкевича и А.Ф. Черданцева до Е.А. Ершовой и А.И. Бобылева [40, с. 72-73].

Нет необходимости рассматривать все высказанные в последнее время мнения по поводу того, что такое источник, а что форма права. Практически почти все согласны, что форма права - это внешнее выражение, способ существования правовых норм. К таковым относятся прежде всего нормативные акты, прецеденты, санкционированные обычаи и нормы общественных организаций, при определенных условиях и в определенной мере судебная практика и даже доктрина. Вряд ли следует, если исходишь из задачи выработки единой терминологии, называть их источником права в узком (специальном) [12, с. 94-98] или формально-юридическом [30, с. 236] смысле, хотя последнее представление достаточно широко распространено.

Вряд ли правомерно называть источником права способ признания норм в качестве общеобязательных [33, с. 24-26]. Дело в том, что каждая из форм, названных выше, имеет свой собственный способ объективирования, неразрывно с ней связанный. Правотворчество порождает нормативные акты, судебная деятельность - прецеденты и иные акты судебного правотворчества, санкционирование - санкционированный обычай и доктрины и т.д. Именно в таком значении термин форма права и будет здесь использоваться в дальнейшем. Попутно следует заметить, что сторонники использования термина «источник права» в узком (формально-юридическом) смысле часто возражают против термина «форма права» на том основании, что ряд нормативных актов могут не содержать собственно правовых норм (регулятивных и охранительных), а быть направленными на их изменение, отмену, продление срока и т.д. Но ведь и эти акты являются формой выражения и существования норм, но норм специальных, в частности оперативных. Так что это возражение против использования термина «форма права» для обозначения нормативных актов, прецедентов, санкционированных обычаев и др. не может быть принято. Собственно на это обратил внимание в свое время еще такой известный исследователь данной проблемы, как А.Ф. Шебанов [57, с. 42-43].

М.Н. Марченко в уже упомянутом исследовании с присущей ему осторожностью пишет, что отождествление терминов форма и источник права допустимо и оправдано, когда речь идет об источниках права в формальном смысле. Применительно же к факторам, определяющим содержание права и опаздывающим воздействие на процесс правообразования, следует использовать термин «источник права» [28, с. 56-57]. С ним солидарен и К.В. Петров, [40, с. 66] и, во многом, Н.Н. Вопленко, который пишет, что «источники права» в формальном смысле совпадает с понятием «формы права», именно в этом смысле наблюдается тождественность понятий «источник права» и «форма права» [11, с. 258]. Однако, подчеркнем еще раз: для обозначения разных явлений, в данном случае - факторов, определяющих содержание права, не следует использовать один и тот же термин. Это может привести только к дополнительным трудностям, в частности при анализе влияния типа правопонимания на понимание форм и источников права.

Справедливости ради надо отметить, что автор не является в этом вопросе первопроходцем и отнюдь не одинок в своих сомнениях и предложениях. Так, исследуя категорию источника права, А.Ю. Калинин С.А. Комаров писали, что в понятии «источник» содержится указание на происхождение, генезис явления, в то время как понятие «форма» характеризует способ организации его содержания [17, с. 4-10]. Еще ранее об этом писал Д.А. Керимов. А в одной из последних работ, рассматривая вопрос о форме права, вообще не использует термин «источник права», а говорит о содержании и форме права [19, с. 166-179].

Опираясь на это положение, А.В. Васильев пишет, что использование теорией государства и права термина «источник права» в связи с анализом форм права не соответствует общепринятому, разработанному философией понятийному аппарату, используемому во всех конкретных науках. Сделав филологический анализ термина «источник», автор приходит к выводу, что он не является научным и не может быть использован в юридической науке. Экономические, политические, национальные, религиозные, нравственные предпосылки создания права являются самостоятельными объектами исследования и использование для их анализа термина источники права не соответствует объективной реальности, а потому являются надуманным [6, с. 39-42].

Следует согласиться с уважаемым профессором в том, что необходимо четко различать факторы, созидающее право и формы выражения норм. Можно даже признать его правоту в том, что термин «источник» явно не вполне удачен для использования в указанном смысле. Но это не единственный пример использования не совсем точных терминов. На этом основании отказываться от веками известных значений слов вряд ли возможно. Но четко различать источник как факторы, созидающие право и формы как внешнее формы выражения норм, действительно необходимо. В качестве примера такого корректного подхода можно назвать позицию профессора В.Н. Карташова. Автор четко различает «материальные» источники права, в качестве которых называет материальные условия жизнедеятельности людей, «идеальные» источники - все духовное, в том числе философские и нравственные, экономические и политические, обыденные и научные, религиозные и профессиональные, юридические и иные идеи, теории, оценки, установки, взгляды и соответствующие каждому из этих компонентов способы выражения (научные труды, учебную литературу, результаты социологических опросов, высказывания в средствах массовой информации и т.п.) [18, с. 60].

Им в работе противопоставляются «формальные и формально-юридические» источники, в качестве которых автор рассматривает формы внешнего выражения и закрепления юридического содержания норм права (обычаи, прецеденты, нормативно-правовые акты и т.д.). [18, с. 61].

С этими выводами ученого нельзя не согласиться. Однако с некоторыми иными положениями об источниках права согласиться трудно. Так, автор пишет об «исторических условиях жизнедеятельности общества на определенном этапе его развития (уровень развития производства, правосознания, правовой культуры и т.д.). Нетрудно убедиться, что речь здесь идет о тех же самых «материальных» и «идеальных» источниках, с анализа которых автор начал исследование. То же самое можно сказать и о предлагаемых В.Н. Карташовым «фактических» источниках как реально существующих обстоятельствах материальной и духовной жизни.

Что же касается предлагаемых автором «институциональных» источников права [18, с. 60-61], то надо иметь в виду, что названные им в качестве таковых ученые, правореализующие органы, в том числе суды, органы власти и управления, ряд международных организаций и учреждений и др., чья деятельность связана с правотворчеством и правосознанием, то вряд ли для оценки их вклада надо использовать понятие «источник». Разумеется, ряд видов этой деятельности непосредственно связан с созданием форм права. Правотворчество создает нормативные акты, судебная и административная практика дает при определенных условиях прецеденты, санкционирование - обычай и «право юристов» и т.д. Но роль этого вида деятельности и ее субъектов-ученых, правоприменителей, политологов, социологов и журналистов далеко не всегда связана непосредственно с формами права. Большая ее часть, пожалуй, направлена на выявление экономических, политических, нравственных и иных факторов, о которых ранее автор пишет как о «материальных» и «идеальных» источниках. Так что выделен этот вид на совсем ином основании и в ряду с названными не должен рассматриваться.

Последовательным сторонником различий в понимании сущности источников и форм права и их роли является и такой известный автор, как А.И.Экимов. Он, в частности, пишет о том, что необходимо отделить проблему источников права от проблемы форм его выражения [59, с. 30]. А.Г.Залужный, рассматривая влияние религиозных факторов на процесс формирования права, пишет о них как об источниках права [15, с. 140].

Интересно проследить позицию по рассматриваемой проблеме представителя иной системы взглядов на право и его источники, а именно - коммуникативной концепции права. Один из ее создателей, А.В. Поляков, пишет, что в рамках рационалистической философско-правовой традиции, к которой, судя по всему, «относит» свои взгляды, под источником права понимаются объективные причины, вызывающие появление норм права. Это либо материальные в рамках материалистического подхода, либо идеологические - при правовом идеализме. Сразу следует заметить, что это противоставление неоправданно. Ни один материалист, кроме, может быть, «вульгарных», не станет утверждать, что материальные условия сами по себе, так сказать, автоматически, без опосредования мыслительной деятельностью, без идей вызывают нормы права.

Но важно другое. А.В. Поляков продолжает далее: в нормативно-этатистской правовой теории существует еще одно важное значение понятия источника права, когда под ним подразумевают способ внешнего выражения содержания правовой нормы, при помощи которого она получает общеобязательное значение. Сам же он полагает, что существуют внетекстуальные и текстуальные источники права. Внетекстуальные - интерсубъективная деятельность членов общества, в ходе которой реализуются разнообразные человеческие потребности. А текстуальными источниками права являются «формы содержания правового текста» [43, с. 499-504]. Представляется, что здесь другими словами высказана та же самая идея, которая автором приписана лишь сторонником «нормативно-этатистской» правовой теории: источники права - реальные условия жизни общества. Наряду с ними есть внешние формы выражения права. Об этом можно судить и по высказываниям А.В. Полякова в другой работе. Так, он пишет, что если текст участвует в формировании субъективных прав и обязанностей, - он является нормативным фактом (источником права в традиционной терминологии). И далее: «…без текста как источника права последнее также невозможно»[44, с. 100-101].

Итак, подведем некоторый итог сказанному. Как представляется, существует три типа правопонимания: этатистский, социологический и психологический. Они отражают формы реального бытия права - закон, практику и сознание. Признание определяющей, главной одной из этих форм и приводит исследователя в стан сторонников той или иной трактовки права, типа правопонимания.

Что же касается учения об источниках (формах) права, то следует признать, что логичнее всего, если быть последовательным в стремлении к точному использованию терминов, признать, что под источниками права следует понимать условия, порождающие саму потребность в праве и определяющие его содержание. Что же касается форм права, то это внешние формы выражения правовых норм - законодательство, санкционированные обычаи и другие социальные нормы, прецеденты и иные формы судебного правотворчества. правопонимание источник право нормативный

Теперь вернемся к проблеме связи типа правопонимания и характеристики источников и форм права. Как сказано в начале статьи, эта связь в общей форме признается исследователями. Но зависимость можно проследить, очевидно, лишь с учетом проведенного различия между источниками как факторами, порождающими право, и формами внешнего выражения правовых норм. Если начать с правопонимания, названного здесь этатистским, то нельзя не отметить, что его сторонники в оценке роли различных факторов, создающих и порождающих право (источников права), достаточно серьезно расходятся. Сторонники религиозных представлений о праве как проявлении божественной воли видят истоки права вне человеческого общества. Сторонники материалистического крыла этатистского правопонимания видят источник права в экономических и связанных с ними общественных отношениях. Представители философского идеализма среди этатистов тоже имеются. Идеи, лежащие, например, в основе исторической школы права, определяющей право как проявление «народного духа», во многом созвучны с обязательностью исполнения правовых предписаний, лежащей в основе этатистского типа правопонимания.

Отмеченная выше органическая связь этатистского типа правопонимания с нормативной природой права, отражение в нем важнейшей формы реального бытия права - закона порождают признание тесной зависимости и взаимной связи права и государства. Естественно, что нередко считают применительно к данным взглядам, что здесь источником права выступают правотворческая деятельность государства. Однако это не так. Она определяет скорее существование форм права. Ибо ее разновидности порождают разнообразие форм внешнего выражения правовых норм.

Ведущаяся ныне целенаправленная массированная критика данного типа правопонимания во многом определяется агрессивной природой и атаками социологического направления, спекулирует прежде всего на возможности произвола со стороны государства, принятия им несправедливых и негуманных законов и т.д. О непродуктивном характере этой критики будет сказано ниже. Здесь же отметим только, что современные варианты этой концепции отнюдь не сводят источники права лишь к экономическим или иным потребностям и интересам и называют в качестве таковых нравственные принципы и ценности, уровень культуры и правосознания членов общества, уровень политического сознания и многое другое. Об этом достаточно убедительно говорится в уже упомянутой работе М.И. Байтина и ряде других, в частности, например, в обстоятельной статье В.А. Толстика. Конечный его вывод о том, чтобы право могло вобрать в себя все господствующие в обществе ценности, соответствовать запросам общества и законам его развития, общество должно бороться за содержание права, использовать все формы и способы влияния на государство, придающее праву общеобязательный характер, представляется совершенно верным [52, с. 17-21].

Необходимо отметить, что такой яркий представитель материалистической концепции правопонимания, как В.М. Сырых, говоря о том, что современное государство признает только позитивное право в качестве действующего права, вместе с тем отмечает, что в реальной жизни нормативное право испытывает мощное влияние реальных факторов, влияющих на процесс правотворчества либо на процесс правоприменения, правореализации. Можно не соглашаться с предлагаемым уважаемым профессором понятием фактического права как совокупности норм, которыми руководствуется личность, но очевидно, что идею неофициальных источников права как факторов активной борьбы за быстрейшее обновление устаревшего законодательства нельзя не признать плодотворной и своевременной. Прав В.М. Сырых и когда пишет о необходимости быстрейшего вытеснения устаревших, недействующих норм позитивного права [51, с. 19-24].

Но вот с чем трудно согласиться в полной мере, так это с утверждением о том, что этатистская концепция (автор называет ее позитивистской) «…признает только законы и добрую волю законодателя, а потому теоретически оправдывает сохранение в позитивном праве бездействующих норм и безответственность законодателя за их несвоевременную отмену» [51, с. 24].

В уже упомянутых работах М.И. Байтина, В.А. Толстика и других сторонников «обновленного нормативизма» всегда подчеркивается, что проблема несправедливых и негуманных законов принципиально может быть решена, если общество в условиях демократической политической системы и сформировавшегося гражданского общества заставит государство санкционировать только нравственно оправданные нормы позитивного права. Никакого оправдания произволу законодателя, никакой индульгенции за грехи некачественного правотворчества данная концепция вовсе не содержит.

В интересной статье В.В. Трофимова, посвященной проблемам теории правообразовательного процесса, на большом историческом материале убедительно показано, что сознательное отношение общества к правообразованию, учет всех факторов обеспечиваются отнюдь не только при социологическом или психологическом подходах к правопониманию. В работе признается, что существуют теоретические позиции, освещающие проблему правогенеза, исходя из идеи комплиментарности, сбалансированности правообразующих источников и их объективной взаимосвязи. Именно они, по мнению исследователя, и могут обеспечить успех правосозидания [54, с. 35-36].

В другой, по времени написания более ранней, обстоятельной работе В.В. Трофимов специально исследует проблемы источников (по его терминологии - истоков) права с позиции социологического типа правопонимания. Автор обстоятельно показывает, что задачи модификации правовых систем в начале CC в. потребовали критического обоснования юридических норм путем исследования весьма разнообразных социальных причин и факторов, обусловливающих появление этих норм и влияющих на их практическое применение. Анализируя взгляды таких известных ученых, как Р. Паунд, Е. Эрлих, М. Ориу, С.М. Муромцев, Л. Дюги, Ж. Гурвич и многих других, В.В. Трофимов, показывает, что даже в условиях советской действительности и отсутствия свободы научного творчества идеи указанных авторов находили известный отклик в работах советских теоретиков права [53, с. 5-20].

Анализ, проведенный В.В. Трофимовым, как представляется, убедительно показывает, что социологический тип правопонимания в вопросе об истоках (источниках) права отнюдь не находится в абсолютной оппозиции этатистскому. При исследовании проблем правообразования сторонники этатистского подхода (позитивистского по чаще используют терминологии) вовсе не отрицают необходимости анализа, в том числе и количественного, социальной жизни человека, межличностных отношений, социальных контактов, социального взаимодействия, психологических аспектов этого взаимодействия. Еще раз подчеркнем, что обвинения в адрес сторонников этатистского типа правопонимания по поводу игнорирования ими социальных факторов не имеют достаточных оснований. Приписывание им взглядов вульгарных материалистов, непосредственно выводящих содержание правовых норм из экономических и классовых интересов, недопустимо.

Рассматривая вопрос об источниках формирования права, нельзя обойти психологический тип правопонимания и взгляды его представителей на рассматриваемую проблему. Не имея возможности рассматривать взгляды всех многочисленных представителей этого типа правопонимания, скажем лишь о современных сторонниках теории возрожденного естественного права и либертарной концепции. Как уже отмечено выше, естественно-правовой подход в этом типе правопонимания соседствует и с признанием нормативной природы права и долей этатизма.

Очевидно, это меняет взгляды представителей этого типа правопонимания на факторы, влияющие на формирование права, источники права. Так, В.С. Нерсесянц пишет о том, что юриспруденция должна критически анализировать достоинства и недостатки действующего законодательства во взаимосвязи с реальной практикой, обосновывать выбор направлений совершенствования права [36, с. 164]. В.С. Нерсесян также напоминает о необходимости соединения теории с практикой, соответствия текста нормы закона требованиям регулятивного механизма нормы права [35, с. 198, 201]. Однако, по-видимому, этим все и ограничивается. Критикуя данную концепцию за отсутствие должного внимания к конкретным проблемам юриспруденции, А.Ф. Закомлистов пишет о том, что за шумными дискуссиями о правовом качестве юридического закона и связанности государства правом остается в тени само понятие юридического, смысл которого реализуется через синтез права и закона как публичного установления государственной власти. И далее: такая трактовка права и юриспруденции носит абстрактный характер, через такое правопонимание сущность специфики юридического явления раскрыть невозможно [14, с. 42-47]. Видимо, в рамках данного типа правопонимания принципиальных отличий в трактовке понятия источника права как фактора, определяющего необходимость и содержание права по сравнению с этатистским, обнаружить не удается. Точнее можно сказать, что этот вопрос не вызывает интереса с позиции необходимости анализа правотворческой деятельности, способов выявления скрытого смысла естественного права и путей его трансформации в так называемый правовой закон.

Попытаемся определить отличия в представлениях сторонников рассмотренных типов правопонимания о том, какими могут быть формы права, формы существования правовых норм.

Как отмечено выше, в наибольшей степени преуспели в исследовании этой проблемы представители догматической или аналитической юриспруденции в рамках этатистского и социологического подходов. Кое-что об этом уже сказано и в настоящей статье. Общепризнанно существование и в рамках континентальной, и англосаксонской семей нормативных актов, обычаев, нормативных договоров, правовой доктрины, актов судебного правотворчества. Впрочем, это относится во многом и к системам религиозного права, где указанные формы существуют, может быть, в несколько измененном виде.

Пожалуй, менее всего споров по поводу обычая как источника права. Он признается как форма права и в англосаксонском праве [32, с. 42-47], и российском праве, как в частном [42, с. 188-190], так и в публичном [29, с.191-196]. Разумеется, в теории обычая как формы права есть свои нерешенные вопросы, спорные проблемы. Но они, как представляется, не столь принципиальны.

Что касается нормативных актов, то, разумеется, при их анализе обнаруживается немало еще не исследованных моментов. Это касается, например, деления актов на виды, соотношения их между собой и актами индивидуальными, структурирования системы нормативных актов в федеративном государстве [47, с. 46-54], структуры самих нормативных актов и их языка [8] и ряда других важных проблем. Но здесь нет непреодолимых препятствий для ученых. Решение спорных вопросов не наталкивается на неразрешимые коллизии. Есть уверенность, что исследования нормативных актов и впредь будут проходить успешно.

Несколько сложнее обстоит дело с нормативными договорами. Что касается «внутренних договоров» с нормативным содержанием, то ныне принято считать их отдельной формой российского права. По этому вопросу защищено несколько диссертаций (38; 34), вывод этот «вошел» в учебники. Лишь отдельные авторы отмечают близость нормативных договоров к нормативным правовым актам [31, с. 206]. Между тем очевидно, что нормативный договор - это нормативный акт, являющийся итогом совместного правотворчества двух или более субъектов. И необходимости признавать их отдельной формой права нет.

Сказанное во многом относится и к «внешним договорам» - международно-правовым актам. Собственно, они тоже являются актами совместного правотворчества. Что же касается их места в системе формальных источников (форм) российского права, то проблема стала актуальной в связи с принятием Конституции РФ в 1993 г., п. 4 ст. 15 которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ объявил в качестве элементов (составных частей) ее правовой системы. Представляется, что это было прежде всего политическое решение. Оно не выдерживает строгой критики, в первую очередь относительно международно-правовых актов.

В самом деле, если международный договор, подписанный должностным лицом, содержит нормы, противоречащие законодательству, то следование им, а не внутреннему праву явно находится в противоречии с суверенным характером государственной власти. А после ратификации парламентом возникает другой вопрос: как привести в соответствие внутренние нормы? Для этого существует процедура имплементации принципов и норм международного права в систему нормативных актов Российской Федерации [60, с. 148-193]. Но после данной процедуры формой выступают измененные внутренние акты. То же самое можно сказать и о принципах международного права. Их следует учитывать на стадии правотворчества, а при обнаружении противоречий норм этим принципам вносить необходимые изменения в действующее законодательство.

Попутно можно заметить, что вопрос о принципах как форме (источнике) права имеет значение и для внутренних проблем. Речь идет прежде всего об использовании принципов при восполнении пробелов в праве. Эта проблема достаточно исследована применительно к гражданскому праву. Но она вполне актуальна и для других отраслей. Так, Н.В. Витрук исследует роль конституционных принципов не только в процессе законотворческой и исполнительной деятельности органов публичной власти и в прогрессе правосудия при наличии коллизий, но также в случае пробелов в конституционно-правовом регулировании [7, с. 155]. Исходя из сказанного принципы можно назвать дополнительными (вспомогательными) формами выражения нормативных установлений. Причем скорее всего они имеют такое значение в континентальных правовых системах.

Несколько слов о правовой доктрине («праве юристов») как форме права. Общеизвестна роль высказываний наиболее известных юристов в Древнем Риме. Применительно к системе общего права роль правовой доктрины подробно исследована М.Н. Марченко, который в уже упомянутой книге подробно описывает значение правовой доктрины для стран, относящихся к семье общего права. Его конечный вывод о том, что за последние десятилетия роль ее и значение существенно ослабли, достаточно аргументирован [27, с. 609].

Что же касается правовых систем континентальной Европы, то по сведениям Н.А. Власенко правовая доктрина признается только в Швейцарии [9, с. 126]. Других данных обнаружить не удалось.

Почти все сказанное об обычаях, нормативных актах, доктрине как фирмах выражения правовых норм практически в равной мере относится и к этатистскому, и к социологическому типу правопоимания. Разумеется, отдельные детали в понимании роли нормативных актов в континентальных правовых системах, где в большей степени распространен этатистский подход, и в англосаксонских, где превалирует социологический, имеются. Но они не столь принципиальны. Что касается других форм, то различий обнаружить скорее всего не удастся совсем.

Серьезные разногласия между представителями этатистского и социологического подхода по вопросам форм права касаются оценки роли прецедентов и юридической, прежде всего судебной, практики как форм выражения и существования правовых норм. Этой проблеме посвящено значительное количество исследований. Причем роль судебной или, если взять шире, юридической практики как источника права никогда не отрицалась и не преуменьшалась. Правда, упор делался прежде всего на исследования, посвященные роли актов высших судебных органов. Другой аспект, когда рассматривается значение практики для правотворчества, для совершенствования законодательства изучен значительно слабее.

Хотя именно в качестве источника совершенствования правовых норм переоценить роль юридической практики вообще и судебной в частности просто невозможно. Еще в первых своих работах, относящихся к началу 70-х гг. прошлого века, автор настоящей статьи пытался раскрыть механизм, стадии и формы воздействия юридической практики на совершенствование правовых норм (45-46). В самом общем виде можно сказать, что практика, как деятельность субъектов права своими социальными итогами сигнализирует законодателю о сущности происходящих процессов, а как итог, результат в виде сформировавшихся правоположений, принимаемых высшими правоприменительными органами, в первую очередь судебными, играет роль промежуточного этапа, звена, прообраза формирующейся правовой нормы. Этот аспект исследования юридической и судебной практики как источника права не вызывает больших споров.