Типы правопонимания и проблема источников и форм права

Сложнее обстоит дело с оценкой обязательности выводов высших правоприменительных органов, и прежде всего, судебных, сформулированных в виде определенных положений, для других инстанций. Палитра мнений здесь весьма многообразна. Обзор их читатель может без труда найти в цитированных работах М.Н. Марченко, Н.Н. Вопленко и других авторов. Суть многих сводится к тому, что положения, содержащиеся в постановлениях высших судебных органов, представляют собой конкретизацию действующих правовых норм и являются дополнительной, вспомогательной формой права.

Именно она способна решить проблему единообразной судебной практики, под которой необходимо понимать не шаблонность и одинаковость решений, принимаемых судами при разрешении правовых конфликтов, а единство подходов, методов, правил толкования и конкретизации норм. Именно это способно обеспечить сочетание единого подхода и учета индивидуальных особенностей, стабильности и динамизма практики [2, с. 29].

Рассматривая эту сторону проблемы, П.А. Гук насчитал 10 направлений дальнейшего изучения судебной практики. Это и рекомендации, и толкование, разъяснение, и правоположения, и правовые позиции и ряд других [13, с. 80-82]. При этом остается актуальной проблема ограничения правотворческих поползновений судебных органов. Реальная жизнь, бесспорно, требует предоставления судебным и другим высшим правоприменительным органам известных правомочий по выработке общих позиций в сфере толкования и конкретизации законов и иных нормативных актов. Но одновременно они должны быть ограничены определенными рамками. В частности, толкование не должно произвольно сужать или расширять сферу действия закона, конкретизация не должна искажать волю законодателя. Даже при выработке общих понятий на базе использованных законодателем терминов, на что суды, бесспорно, должны иметь право, надо исходить из концепции конкретного нормативного акта и системных связей его с иными актами.

К этим проблемам имеет отношение и вопрос о пределах правоприменительного усмотрения, аналогии закона и аналогии права, преюдиции и ряда других. Но при решении всех их нет непреодолимых препятствий. Анализ показывает, что представители различных подходов к правопониманию в вопросах описания различных форм права и их особенностей вполне находят общий язык и их выводы практически не зависят от того, к какой школе принадлежит тот или иной исследователь.

И только один вопрос в проблеме форм права является камнем преткновения для возможного компромисса между сторонниками разных типов правопонимания. Речь идет о прецеденте как форме права. Сторонники нормативного (этатистского) типа, естественно, возражают против самой возможности признания прецедента в качестве формы российского права. Суждения многократно цитировавшихся здесь М.И. Байтина, Н.Н. Вопленко, В.А. Толстика и ряда других авторов на этот счет совершенно определены: прецедент возник в иных условиях, приспособлен к иным подходам в регулировании и не может быть формой российского права. Весьма недвусмысленно и даже радикально высказался по этому поводу В.Н. Карташов: «Волосы на голове становятся "дыбом", когда подумаешь о том, что российские суды будут создавать судебные прецеденты… Хаос, энтропия, характерные для современной судебной системы, достигнут тогда апогея и дела начнут разрешать, скорее всего, по понятиям, свободному усмотрению» [18, с. 62].

Надо уточнить, что эти оценки относятся к пониманию прецедента как явления, присущего правовым системам общего права. Встречаются публикации, в которых о прецеденте пишут как о создаваемых практикой положениях [48, с. 162-177]. К ним надо относиться с иных, изложенных выше, позиций. Следует учесть и особый характер судебных решений, принимаемых международными судебными органами, в частности Европейским судом по правам человека. Хотя многие и соглашаются с тем, что эти решения суть обязательные источники (формы) российского права, но это далеко не бесспорно. Подробный анализ их правовой природы, проведенный А.А. Павлушиной, привел ее к выводу, что положительный однозначный ответ на вопрос о том, являются ли акты ЕСПЧ источниками российского права, означает, что это слишком далеко подвинет российский суверенитет и приведет к тому, что сей суд, станет высшей судебной инстанцией в отношениях с собственными гражданами [39, с. 186].

Не являются бесспорной и позиция тех, кто видит прецедентный характере в решениях, принимаемых Конституционным судом РФ, хотя она многими разделяется [16, с. 3-9]. Однако в литературе справедливо указывается на то, что в ряде случаев КС вместо проверки норм права на ее совместимость с Конституцией России в результате «правотворчества» создает новую норму права [1, с. 160], что признание в качестве источника (формы) права решений судов, наделение «источникообразующими» полномочиями органов, не имеющих на то полномочий, «дружное» признание правовых позиций судебных органов источником права, часто поспешное и без надлежащей аргументации, вряд ли оправдано и даже социально опасно [10, с. 147]. К подобным выводам пришел и Н.Н. Вопленко, который полагает, что прецедентам как таковым нет места в российской правовой системе. А прецеденты толкования, прецеденты правоприменения (правоположения) фактически выполняют роль вспомогательного источника (формы) права [11, с. 322-323].

В заключение можно напомнить уже сформулированное выше положение о том, что психологический тип правопонимания не может претендовать на самостоятельный подход в вопросе о формах выражения правовых норм, поскольку эти проблемы не находятся в поле зрения его сторонников. В качестве общего вывода следует отметить, что тип правопонимания влияет прежде всего на понимание источника права как истока, факторов, вызывающих саму потребность в праве и определяющих его содержание. Поскольку до формирования единого интегративного подхода к пониманию права пока еще далеко, да и сама возможность его достаточно проблематична, споры об источниках права скорее всего будут продолжаться. Они, как и любые поиски истины, необходимы, полезны. Но в практической юриспруденции, применении права современный нормативный подход позволяет правоприменителю подходить к оценке ситуации с позиции конкретной нормы права, получившей внешнее выражение в той или иной форме.

Внешние формы выражения правовых норм, присущие нормативному (этатистскому) подходу, с успехом исследуются и сторонниками социологического направления. Это связано, видимо, с тем, что оба данных подхода в той или иной степени связывают эти формы с правотворческой деятельностью государства. Только если этатисты говорят о правотворчестве представительных и исполнительных органов государства, то сторонники социологического типа включают сюда и судебные органы. В связи с этим камнем преткновения на пути согласия остается роль прецедента как формы права. Более принципиальными и последовательными остаются сторонники этатистского типа, отрицающие в соответствии с концепцией разделения властей право судебных органов на собственно правотворческую деятельность.

Что касается сторонников современного естественного права, либертарной и коммуникативной концепций, то они не демонстрируют попыток собственного подхода к исследованию проблем форм права, ограничиваясь положениями аналитической (догматической) юриспруденции, созданной усилиями сторонников этатистского и социологического подходов.

Библиографический список

1. Аверин А.В. Решения Конституционного Суда Российской Федерации - источник права? //Источники права: проблемы теории и практики. М., 2008.

2. Аверин А.В. Правопонимание и юридическая практика // Ленингр. юрид. журнал. 2008. №4.

3. Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития - надежды и драма современной эпохи. М., 2000.

4. Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). М., 2005.

5. Варламова Н.В. Непозитивистская концепция юридической догматики: постановка проблемы // Рос. правосудие. 2007. №10.

6. Васильев А.В. «Источники и формы права» как научная категория // Источники права: проблемы теории и практики. М., 2008.

7. Витрук Н.В. Верность Конституции. М., 2008.

8. Власенко Н.А. Язык права. Иркутск, 1997.

9. Власенко Н.А. Теория государства и права. М., 2009.

10. Власенко Н.А., Гринева А.В. Судебные правовые позиции (основы теории. М., 2009.

11. Вопленко Н.Н. Очерки общей теории права. Волгоград, 2009.

12. Гранат Н.Л., Лазарев В.В. Понятие источников (форм) права и их виды / Общая теория права государства: учебник / под ред. В.В.Лазарева М., 2001.

13. Гук П.А. Судебное нормотворчество: теория и практика. Пенза, 2009.

14. Закомлистов А.Ф. Юридическая философия. СПб., 2003.

15. Залужный А.Г. Религиозные нормы как источник права: страницы истории и современность // Источники права: проблемы теории и практики. М., 2008.

16. Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал рос. права. 2004. №12.

17. Калинин А.Ю., Комаров С.А. Форма (источник) права как категория в теории государства и права // Правоведение.2000. №6.

18. Карташов В.Н. Традиционные и современные подходы к пониманию источников права // Источники права: проблемы теории и практики. М., 2008.

19. Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2003.

20. Лазарев В.В. Поиск права // Журнал рос. права. 2004. №7.

21. Лазарев В.В. Наш трудный путь к праву // Материалы философ.-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. М., 2006.

22. Лапаева В.В. Различные типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. 2008. №4.

23. Лапаева В.В. Типы правопонимания в российской теории права // Рос. правосудие. 2008. №5.

24. Лейст О.Э. Сущность права. Проблема теории и философии права. М., 2002.

25. Лукашук И.И. Глобализация, государство и право: CCI в. М., 2002.

26. Мальцев Г.В. Понимание права: подходы и проблемы. М., 1999.

27. Марченко М.Н. Источники права. М., 2005.

28. Марченко М.Н. Государство и право в условиях глобализации. М., 2008.

29. Миронова И.Н. Правовой обычай как источник публичного права Российской Федерации // Источники права: проблемы теории и практики. М., 2008.

30. Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник. М., 2005.

31. Морозова Л.А. Нормативный договор как источник права // Источники права: проблемы теории и практики. М., 2008.

32. Мурашова С.А. Обычай в системе форм права: вопросы теории // Источники (формы) права: вопросы теории и истории. Сочи, 2002.

33. Муромцев Г.И. Источники права // Правоведение.1992. №2.

34. Мясин А.А. Нормативный договор как источник права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002.

35. Нерсесян В.С. Право и правовой закон. М., 2009.

36. Нерсесянц В.С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М., 1998.

37. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999.

38. Нечитайло М.А. Нормативный договор как источник права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002.

39. Павлушина А.А. Акты Европейского Суда по правам человека // Источники права: проблемы теории и практики. М., 2008.

40. Петров К.В. Об источниках и формах права в постсоветском правоведении // Ленингр. юрид. журнал. 2009. №1.

41. Петров К.В. Источники и формы права в советском правоведении // Ленингр. юрид. журнал. 2009. №2.

42. Печников А.П. Правовой обычай как источник современного российского права // Источники права: проблемы теории и практики. М., 2008.

43. Поляков А.В. Общая теория права. СПб., 2001.

44. Поляков А.В. Источник права и нормативность: соотношение понятий // Источники права: проблемы теории и практики. М., 2008.

45. Реутов В.П. Формы воздействия юридической практики на законодательство // Государство, право, законность. Пермь, 1970. Вып. 2.

46. Реутов В.П. Стадии воздействия юридической практики на развитие законодательства // Правоведение. 1970. № 3.

47. Ромашов Р.А. Проблема структурирования источников права в современной России // Источники права: проблемы теории и практики. М., 2008.

48. Смирнова М.Г. Правовой прецедент как нетипичный источник российского права // Источники права: проблемы теории и практики. М., 2008.

49. Сорокин В.В. Юридическая глобалистика. Барнаул, 2009.

50. Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Современное правопонимание. М., 2007. Т. 3.

51. Сырых В.М. Система источников права в материалистической теории права // Ленингр. юрид. журнал. 2008. №3.

52. Толстик В.А. От плюрализма правопонимания к борьбе за содержание права // Государство и право. 2004. №9.

53. Трофимов В.В. Проблема микросоциальных истоков права в юридической науке // Ленингр. юрид. журнал. 2007. №1.

54. Трофимов В.В. Проблемы теории правообразовательного процесса // Ленингр. юрид. журнал. 2008. №1.

55. Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. М., 1988.

56. Шафиров В.М. Естественно-позитивное право: введение в теорию. Красноярск, 2004.

57. Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968.

58. Шутовская Е.Б. Процесс глобализации и правовое управление государством / Глобализация, политика, право: материалы III межрегион. науч. конф. (9 мая 2005 г.). М.; Н. Новгород, 2005.

59. Экимов А.И. К методологии анализа источников права // Источники права: проблемы теории и практики. М., 2008.

60. Юридическая техника / под ред. Т.Я. Хабриевой, Н.А. Власенко. М., 2009.

Размещено на Allbest.ru