Узагальнення практики розгляду справ про адміністративні корупційні правопорушення та деякі злочини

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Узагальнення практики розгляду справ про адміністративні корупційні правопорушення та деякі злочини, передбачені розділом XVII Кримінального кодексу України «Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг» у 2013 році

М. М. Богацька,

ст. консультант (з узагальнення судової практики) відділу судової статистики та узагальнення судової практики Апеляційного суду міста Києва

В. В. Ковальська,

За даними районних судів м. Києва, протягом 2013 р. щодо злочинів, передбачених розділом XVII КК України (ст. 368, 368², 368³, 368⁴, 369, 369², 370 ) розглянуто 116 кримінальних справ (проваджень): Голосіївським судом - 28; Дарницьким судом - 3; Деснянським судом - 2; Дніпровським судом - 22; Оболон- ським судом - 9; Печерським судом - 6; Подільським судом - 7; Святошинським судом - 5; Солом'янським судом - 11; Шевченківським судом - 23. покарання адміністративний правопорушення корупційний

Апеляційним судом м. Києва протягом 2013 р. було розглянуто 42 кримінальних справи (провадження). За результатами розгляду в апеляційному порядку:

15 рішень залишено без змін:

Голосіївський суд - 2 рішення; Дарницький суд - 1 рішення; Деснянський суд - відсутні; Дніпровський суд - 1 рішення; Оболонський суд - 1 рішення; Печерський суд - 4 рішення; Подільський суд - 1 рішення; Святошинський суд - відсутні; Солом'янський суд - 1 рішення; Шевченківський суд - 4 рішен-

13 рішень скасовано: Голосіївський суд - 2 рішення; Дарницький суд - не скасовувались; Деснянський суд - 1 рішення; Дніпровський суд - 1 рішення; Оболонський суд - 1 рішення; Печерський суд - 1 рішення; Подільський суд - 1 рішення; Святошинський суд - не скасовувались; Солом'янський суд - 3 рішення; Шевченківський суд - 3 рішення.

7рішень змінено: Голосіївський суд - 1 рішення; Дарницький суд - не змінювались; Деснянський суд - не змінювались; Дніпровський суд - не змінювались; Оболонський суд - 1 рішення; Печерський суд -3 рішення; Подільський суд - 2 рішення; Святошинський суд - не змінювались; Солом'янський суд - не змінювались; Шевченківський суд - не змінювались.

3 рішення - відмовлено у відкритті провадження; 3 рішення - повернено; 1 рішення - закрито апеляційне провадження.

З них за: ч. 1 ст. 368 КК України - 4 справи (провадження); ч. 2 ст. 368 КК України - 11 справ (провадження); ч. 3 ст. 368 КК України - 16 справ (провадження); ч. 3 ст. 368² КК України - 2 справи (провадження); ч. 3 ст. 368³ КК України - 3 справи (провадження); ч. 1 ст. 369 КК України - 3 справи (провадження); ч. 3 ст. 369 КК України - 2 справи (провадження); ч. 2 ст. 369² КК України - 1 справа (провадження).

У судовій практиці трапляються випадки неправильної кваліфікації злочинів, передбачених розділом XVII КК України, зокрема застосування редакції ст. 368 КК України, що втратила чинність:

Вироком Подільського районного суду від 29.08.2013 р. В. визнано винним у вчиненні злочину, який передбачено ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 2013 р.). Апеляційним судом м. Києва дане рішення скасоване у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Так, правильною є кваліфікація дій В. за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 2010 р.). Однак суд всупереч вимогам закону, застосовуючи ст. 5 КК України, та кваліфікуючи дії В. за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 2013 р.) не врахував те, що диспозиції статей в зазначених редакціях закону є різними, з точки зору кваліфікуючих ознак. Крім того, В. на час вчинення злочину займав відповідальне становище, а отже, його дії за законом 2013 р. необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 368 КК України. Тому Апеляційним судом м. Києва даний вирок скасовано. Також колегія суддів дійшла до висновку про виключення з обвинувачення В. кваліфікуючу ознаку одержання хабара - вимагання хабара.

Крім того, щодо виключення такої кваліфікуючої ознаки як вимагання хабара, то такі випадки є непоодинокими в судовій практиці.

Апеляційним судом м. Києва вирок Подільського районного суду від 30.11.2011 р. змінено в частині кваліфікації. Зазначеним вироком К. засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України, В. засуджено за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 368 КК України. Так, К. перебував на посаді головного державного податкового ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Подільському районі м Києва; В. - начальником відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Подільському районі м. Києва. Відповідно до плану-графіку проведення перевірок на І квартал 2011 р. ДПІ у Подільському районі було заплановано проведення виїзної перевірки СПД - фізичної особи Л.. Проводячи перевірку у К. виник умисел, що був направлений на одержання від Л. грошової винагороди, тобто хабара за виконання дій з використанням службового становища. Про результати перевірки і можливість схилити Л. до передачі хабара шляхом погроз на її адресу щодо застосування штрафних санкцій відносно неї у розмірі 100-120 тис. грн. К. того ж дня доповів своєму безпосередньому керівнику - начальнику відділу В., з яким вступив у попередню змову щодо спільного вчинення дій, що спрямовані на вимагання та одержання хабара. В. висунув вимогу Л. щодо передачі йому хабара у сумі 25 тис. грн. задля незастосування відносно неї штрафних санкцій у розмірі 120 тис. грн. Захисник К. просив вирок змінити і виключити з мотивувальної частини вироку наявність в діях В. кваліфікуючої ознаки - вимагання хабара. Так, згідно з п. 4 примітки до ст. 368 КК України вимагання хабара визнається вимаганням службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Апеляційна інстанція вважає, що кваліфікація дій В. та К. за ознакою вимагання хабара підлягає виключенню, оскільки їх дії не були пов'язані із погрозою вчинити дії з використанням службового становища, що мало заподіяти шкоду правам та законним інтересам Л. та умисним створенням умов, за яких Л. вимушена була дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо її прав та інтересів. Тому Апеляційний суд вважає, що злочинні дії К. та В. за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 368 КК України були кваліфіковані вірно.

Проте висновки суду, що дії К. та В., які були поєднані з вимаганням, є помилковими. Судом встановлено, що К. та В. під час проведення перевірки з питань дотримання податкового законодавства були виявлені порушення в діяльності СПД Л. Вимога до СПД Л. про матеріальну винагороду за невчинен- ня дій щодо складання акту про виявлене порушення, застосування штрафних санкцій та непроведення перевірки у майбутньому була спрямована на задоволення протизаконних інтересів Л. як хабародавця. Дані обставини були підтверджені під час проведення часткового судового слідства апеляційною інстанцією, під час якого було допитано свідка Л., яка на запитання суду відповіла, що принесла кошти, щоб не було неприємностей з податковою в подальшому. Слід також зазначити, що Л. звернулася до правоохоронних органів із заявою про вимагання хабара та передала хабара уже після ознайомлення з актом перевірки, з висновками якого погодилась і який відповідав дійсним обставинам справи, підтверджений повторною перевіркою і не міг заподіяти шкоди правам чи законним інтересам Л. За таких обставин дії К. та В. неправильно кваліфіковані судом першої інстанції за ознакою вимагання хабара, тому вона підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку щодо них.

Аналогічна ситуація мала місце в Подільському районному суді. Вироком цього суду від 11.04.2013 р. М. визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції закону 2011р.). Не погоджуючись із вироком суду, захисник М. подав апеляцію, в якій просив змінити вирок суду, виключивши з нього таку ознаку злочину, як вимагання хабара. Апеляційна скарга ґрунтувалась на тому, що суд першої інстанції неналежно оцінив факт вимагання хабара, оскільки з допитів засудженого можна було помітити відсутність вимагання, а є пропозиція (провокація). Такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара, коли службова особа вимагає дати їй хабара, а особа, яка його дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б наставали за відмови його дати. Крім того, судом першої інстанції не враховано те, що М. наважився на вчинення злочину під впливом тяжких життєвих обставин, а саме: хвороби батьків, необхідності утримання молодої непрацюючої дружини, яка навчалася та своєї хвороби. Колегією встановлено, що кваліфікація дій М. за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 366 КК України є вірною. Однак не ґрунтується на матеріалах справи висновок органу досудового слідства та суду першої інстанції про наявність у діях М. кваліфікуючої ознаки злочину - вимагання хабара. Із законодавчого визначення (п. 4 примітки до ст. 368 КК України) випливає, що вимагання хабара має місце, коли винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом давання хабара, має бути однією з основних і обов'язкових ознак вимагання. Із матеріалів кримінальної справи вбачається, що хоча М. із використанням своїх службових повноважень домагався хабара від П., однак останній, даючи хабар, усвідомлював, що в такий спосіб незаконно уникне сплати виконавчого збору в сумі 666 361,56 грн., зняття арешту з його майна та скасування заборони виїзду за межі України. За результатами апеляційного розгляду із мотивувальної частини вироку виключено висновок суду про наявність у діях М. кваліфікуючі ознаки одержання хабара - вимагання хабара.

Окремо наводиться і ситуація, коли судом першої інстанції безпідставно вказано про вчинення злочину з використанням службового становища. Вироком Печерського районного суду м. Києва від 25.02.2013 р. Т. визнано винним у вчиненні злочину, який передбачено ч. 2 ст. 368 КК України. Апелянт посилається на незаконність вироку суду у зв'язку із неправильністю застосування кримінального закону. В матеріалах справи немає доказів того, що з боку Т. були якісь погрози про вчинення або невчинення ним дій, які б могли заподіяти шкоду правам та законним інтересам ФОП «Д. О. Е.», або за яких останній був вимушений дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо його прав і законних інтересів. Тому в діях Т. немає ознак вимагання хабара, які встановлені у п. 4 примітки до ст. 368 КК України, у зв'язку з чим його дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 368 КК України в редакції від 07.04.2011 р. Проте докази щодо погроз про вчинення або невчинення дій, які б могли заподіяти шкоду правам та законним інтересам ФОП «Д. О. Е.», відсутні. Згідно з показаннями свідка Д., вона не мала наміру давати хабара і намагалася з'ясувати у Т., як на законних підставах можна усунути виявлені порушення законодавства, однак останній не лише схиляв її до дачі хабара замість витрат на усунення порушень, а і стверджував, що у разі відмови вони будуть відображені в акті перевірки, що потягне негативні наслідки для підприємства та перешкодить діяльності ФОП «Д. О. Е.», що свідчить про порушення законних прав та інтересів ФОП «Д. О. Е.».

Водночас у даному випадку районний суд, викладаючи в мотивувальній частині вироку об'єктивну сторону вчиненого злочину - кваліфікуючі дії за ч. 2 ст. 368 КК України, безпідставно вказав на вчинення злочину з використанням службового становища. Суд мотивував це тим, що Т. був наділений владними повноваженнями щодо здійснення державного контролю за дотриманням протипожежної безпеки, тобто виконував функції представника влади. Тому ознака об'єктивної сторони злочину «з використанням службового становища» підлягає вилученню з вироку. Слід наголосити і на тому, що оскільки Т. здійснював правоохоронні функції, то додаткове покарання судом першої інстанції йому було призначено невірно. Правильним було б обрання додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах та органах влади. Натомість невірно визначені функціональні обов'язки Т. призвели до невірного призначення додаткового покарання. Як наслідок апеляційного перегляду, вирок Печерського районного суду щодо Т. змінено в частині кваліфікації та призначено йому відповідне додаткове покарання. Вчинення злочину з використанням наданого службового становища вилучено з кваліфікації дій Т.

Заслуговує на увагу і справа, яку було передано Генеральному прокурору України на додаткове розслідування, а вирок в якій був скасований:

Вироком Шевченківського районного суду від 17.05.2012 р., Б. засуджений за ч. 2 ст. 368 КК України. Б., обраний головою постійної комісії з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій, був керівником структурного підрозділу органу місцевого самоврядування. Як службова особа, яка могла вжити заходів зі сприяння у винесенні Шевченківською районною у м. Києві радою рішення про включення МАФ СПД К. до переліку МАФ, що розміщені на території Шевченківського району, Б. вирішив скористатися зазначеними обставинами з метою власного збагачення та отримати хабар від громадянина Г. Вважаючи вирок суду незаконним, а висновки, які викладені у ньому, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, та у зв'язку із неправильним застосуванням норм кримінального закону, захисник Б. подав апеляцію щодо скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінальної справи у зв'язку з відсутністю в діях Б. складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України. Для обґрунтування доводів апеляції захисник зазначав, що суд першої інстанції, визнавши Б. службовою особою, обмежився тим, що формально послався на визначення, що міститься в примітці 1 до ст. 368 КК України, проте не вказав жодних необхідних ознак, за якими Б. можна було віднести до кола службових осіб. Більше того, як зазначив захисник, повноваження голови комісії полягають у виконанні не організаційно-розпорядчих обов'язків, а виключно в організаторських діях щодо діяльності постійної комісії місцевої ради. Тобто, на думку захисника Б., засуджений не був суб'єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

Трапляються і ситуації, коли місцевий суд, розглядаючи справу по ч. 3 ст. 368³ КК України та викладаючи показання, зазначав, що особа свою вину не визнала, однак в подальшому посилався на її показання як на доказ вини та визнавав щире каяття як обставину, що пом'якшує покарання, чим допускав суперечності у висновках.

Зокрема, вирок Дніпровського районного суду від 12.06.2013 р. щодо К., яка була засуджена за ч. 3 ст. 368-3 КК України, був переглянутий в апеляційному порядку і за результатами апеляції дане рішення скасоване. Крім того, у зазначеній справі були допущені суперечності щодо викладення обставин вчинення злочину, які суд визнав доведеними, зокрема щодо визначення часу та місця отримання незаконної вигоди, а саме двічі вказав на різний час та місце вчинення злочину.

Показовим є випадок, коли Апеляційним судом м. Києва рішення судів першої інстанції залишалися без змін, проте в апеляційній скарзі порушувалося питання щодо неправильної кваліфікації дій засудженого, зокрема вказувалося, що в діях засудженого відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України, а вбачаються ознаки корупційного правопорушення, передбаченого 1 ст. 172² КУпАП.

Вироком Дніпровського районного суду від 23.01.2013 р. Б. було засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 07.02.2011 року) до покарання. Його визнано винним у тому, що він як службова особа одержав хабар за невиконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням свого службового становища. При цьому в апеляції захисник порушив питання про скасування вироку та закриття справи щодо Б., посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону. За доводами захисника дії Б. щодо нескладення ним проекта акту огляду незаконно встановленого рекламного засобу, вчинені з використанням ним своїх службових повноважень, неправомірно сприяли ТОВ «С.» у здійсненні господарської діяльності, а тому охоплюються поняттям використання можливостей, пов'язаних із службовими повноваженнями, з метою одержання неправомірної вигоди, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», - неправомірне сприяння юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності, та в п. 4 ч. 1 вказаної статті цього Закону - неправомірне надання переваги юридичним особам у зв'язку з підготовкою проектів та прийняттям рішень. Тому, на думку захисника, з урахуванням розміру зазначеної в обвинуваченні грошової суми (2500 грн.) в діях Б. відсутній склад злочину, який передбачено ч. 1 ст. 368 КК України, а вбачаються ознаки корупційного правопорушення, яке передбачене ч. 1 ст. 17 2² КУпАП. У свою чергу, розмежовуючи кримінальний злочин та адміністративне правопорушення, суд першої інстанції обґрунтував свій висновок відсутністю підстав кваліфікувати дії Б. як порушення службовою особою встановлених обмежень щодо використання службових повноважень з одержанням за це неправомірної вигоди. Обставини справи, що були встановлені судом на підставі досліджених в судовому засіданні доказів, свідчать про те, що Б., будучи службовою особою, отримав грошові кошти за невиконання дій, які повинен був виконати завдяки своєму службовому становищу, а такі його дії свідчать про одержання хабара незалежно від його розміру. Такі висновки суду першої інстанції були правильними, і колегія суддів Апеляційного суду м. Києва з ними погодилася. Дії Б. судом першої інстанції були правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 07.02.2011 р.).

Слід звернути увагу й на інший випадок, коли в апеляційній скарзі йшлося про обґрунтування правової кваліфікації.

Вироком Шевченківського районного суду від 24.09.2012 р. В. був засуджений за ч. 3 ст. 191 КК України та за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 05.04. 2001 р. № 2341-ІІІ), із застосуванням ст. 69 КК України та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, В. було визначено покарання. Ад., Ч. та Г. (пособники) були засуджені за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 р. № 2341-ІІІ), із застосуванням ст. 69 КК України. Так, В. розпорядженням Прем'єр-міністра України у 2010 р. призначений на посаду Голови Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України; Ад. - директором департаменту тимчасового адміністрування фінансово-кредитних установ; Г. - директором департаменту юридичного забезпечення Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України; Ч. - помічником Голови, відділу організаційної роботи управління організаційно-аналітичного забезпечення роботи керівника. 09.07.2010 р. у В. виник злочинний умисел, спрямований на особисте незаконне збагачення шляхом одержання хабара в особливо великому розмірі від А. за непризначення тимчасового адміністратора до кредитної спілки «Перше кредитне товариство». Він вирішив залучити як пособників Ад. та Ч. А. повинен був дати йому хабар у сумі 50 тис. доларів США. З липня по серпень 2010 р. В. збільшив суму спочатку до 250 тис. доларів США, а потім до 500 тис. доларів США, створив такі умови, за яких А. був би вимушений дати хабар (блокування рахунків кредитної спілки, повідомлення у засобах масової інформації про непоодинокі порушення у роботі кредитної спілки, що у сукупності негативно позначилося на її господарській діяльності). 03.02.2011 р. П., перебуваючи у приміщенні відділення № 3 ВАТ «Автокразбанк», виконуючи вказівку Г. і Ч., одержав від А. 2 млн. гривень для передачі їх Ч. та Г., які, в свою чергу, повинні були передати вказані гроші В. як частину хабара за його сприяння А. у вирішенні питання про скорочення терміну перебування тимчасового адміністратора, призначеного до кредитної спілки «Перше кредитне товариство». П. був затриманий працівниками СБУ, а предмет хабара був вилучений. Також невдовзі були затримані Ад., Ч., Г., та через деякий час В. Захисник засудженого Ч. звернув увагу апеляційного суду на те, що, на його думку, виходячи зі змісту обвинувального висновку та вироку суду, ні орган слідства, ні суд першої інстанції не визначилися про кваліфікацію ролі В. відповідно до вимог ст. 27 КК України, що дало підстави захиснику В. ставити питання про скасування вироку в частині засудження останнього за вимагання та одержання хабара. Також з апеляції захисника С. випливає висновок, що Ч. був підручним не у В. і що весь час Ч. вводив в оману як слідство, так і суд. Ця думка, як зазначив апелянт, підкріплювалась резолютивною частиною вироку суду, відповідно до якої щодо В. не застосовано конфіскацію майна за злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, тобто суд фактично визнав останнього невинуватим у пред'явленому обвинуваченню в цій частині. Засуджений В. посилався в апеляції на те, що його обмовили з різних підстав, що інша особа організувала вимагання хабара, крім того, на те, що особи давали показання щодо нього під тиском слідства. Втім колегія суддів підтвердила висновок суду першої інстанції щодо факту вимагання хабара у А. саме з боку В. обґрунтованим, роль В. у вимаганні та одержанні хабара від А. та факт залучення як пособників у вчиненні злочину Ад., Ч. та Г., у зв'язку з чим дії засудженого В. були вірно кваліфікованими за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 5 квітня 2001 р. № 2341 -III), як закінчений замах на одержання хабара в особливо великому розмірі, що вчинений службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара. А дії засуджених Ад., Ч. та Г., які вчинили всі дії, які залежали від них для отримання хабара В. від А., - за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України як пособництво в одержанні хабара в особливо великому розмірі, що вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара. Зазначене рішення суду першої інстанції при перегляді в апеляційному порядку залишено без змін.

У свою чергу, районні суди м. Києва звертають увагу і на певні труднощі, що виникають при розгляді справ зазначеної категорії. Так, Подільський районний суд вказує на неоднозначність тлумачення при кваліфікації дій за ст.368² КК України (незаконне збагачення) та ст.368³ КК України (підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми).

2. Призначення основних та додаткових покарань у зазначених випадках

Вивчення матеріалів судової практики засвідчило, що районні суди м. Києва, обираючи покарання винним у скоєнні злочинів, передбачених розділом XVII КК України, дотримувалися вимог кримінального закону, зокрема ст. 65 КК України, і призначали покарання в межах санкцій відповідної норми. Крім того, у зазначеному періоді суди часто призначали покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, тобто звільняли підсудних від відбування основного покарання з випробуванням, або у виді штрафу, коли санкція статті передбачала таку можливість.

За матеріалами кримінальних справ, які були направлені на перегляд до апеляційної інстанції, статистичні дані свідчать про те, що районними судами м. Києва покарання за відповідні правопорушення призначаються так:

За ч. 1 ст. 368 КК України - у всіх випадках в якості основного покарання призначався штраф, а в якості додаткового - позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. В одному випадку застосовано ст. 74 КК України, чим винна особа була звільнена від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

За ч. 2 ст. 368 КК України - у всіх випадках (за винятком одного, коли застосовано обмеження волі) в якості основного покарання застосовувалось позбавлення волі, як додаткове - позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, конфіскація майна та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Також в деяких випадках було застосовано ст. 75 КК України (звільнення від відбування покарання з випробуванням) та ст. 76 КК України (покладання обов'язків на особу, у разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням).

За ч. 3 ст. 368 КК України - у всіх випадках в якості основного покарання застосовувалось позбавлення волі, як додаткове - позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, конфіскація майна та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Також в деяких випадках було застосовано ст. 75 КК України (звільнення від відбування покарання з випробуванням) та ст. 76 КК України (покладення обов'язків на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням). Крім цього, майже в 40 % розглянутих справ за вказаною статтею було посилання на ст. 69 КК України (призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом).

За ч. 3 ст. 368³ КК України - розглядалась лише одна справа, у якій призначено тільки основне покарання у вигляді штрафу і було застосовано ст. 69 КК України (призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом).

За ч. 3 ст. 368² КК України - в одному випадку особу виправдано; в іншому двом особам призначено основне покарання у вигляді позбавлення волі, а додаткове - одній особі призначено позбавлення права обіймати певні посади, займатися певною діяльністю, а також застосовано ст. 75 і 76 КК України.

За ч.2 369² КК України - була на розгляді одна справа, в якій 2 особи виправдані.

В апеляційному порядку скасувалися чи змінювалися рішення першої інстанції в частині призначення покарання.

Так, відповідно до ст. 373 КПК України апеляційний суд наділений правом змінити вирок суду першої інстанції в тих випадках, коли така зміна не погіршує становища засудженого. Траплялися ситуації, коли суд першої інстанції, не врахувавши всіх обставин справи, невірно підходив до питання призначення покарання.

Зокрема, вироком Подільського районного суду м. Києва від 30.11.2011 р.:

К. засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, що пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих повноважень в органах державної влади та управління строком на 2 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Крім того, на підставі ст. 54 КК України К. позбавлено спеціального звання інспектора податкової служби 1 рангу;

В. засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, що пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих повноважень в органах державної влади та управління строком на 2 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Крім того, на підставі ст. 54 КК України В. позбавлено спеціального звання радника податкової служби 2 рангу.

Апеляційним судом м. Києва 14.06.2013 р. зазначений вирок змінено, оскільки в судовому засіданні апеляційної інстанції засуджені вину у вчиненому визнали, заявляли про те, що готові нести відповідальність за вчинене діяння та перебувають на обліку в кримінально-виконавчій інспекції, при цьому жодних порушень не мають, добросовісно виконують всі обов'язки, після того, як були викриті, одразу звільнились зі служби за власним бажанням, але продовжили працювати, оскільки їх сім'ї перебували у тяжких матеріальних умовах. Так, В. є батьком багатодітної сім'ї, єдиним її годувальником, також з ними проживає та перебуває на його утриманні мати, яка є інвалідом та потребує його догляду. К. проживає з дружиною, яка за станом здоров'я не може працювати та утримувати себе, що підтверджується наявними в справі документам; сам К. за станом здоров'я потребує оперативного втручання. Виходячи зі ступеня тяжкості злочину, вчиненого вказаними особами, суд першої інстанції обґрунтовано призначив К. та В. покарання у виді позбавлення волі. Водночас висновок суду про необхідність реального відбування покарання засудженими в місцях позбавлення волі не відповідає ст. 65 КК України. Тому суд апеляційної інстанції вважає за можливе звільнити їх від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України з покладенням на них передбачених ст. 76 КК України обов'язків, оскільки їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства. Крім того, відповідно до ст. 77 КК України вбачається за необхідне вилучити з вироку посилання на призначення В. та К. додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Проте були випадки, коли апеляційною інстанцією посилювалися покарання, причому мотивувалося це тим, що суд першої інстанції не врахував належним чином дані про особу засудженого, ступінь тяжкості злочину, вчиненого з корисливих мотивів, отримання хабара у великому розмірі (погіршення становища засудженого можливе при скасуванні рішення першої інстанції з поверненням справи прокурору, на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд):

Апеляційним судом м. Києва 07.11.2013 р. у частині призначення покарання скасовано вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15.11.2012 р., яким Г. засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, із звільненням від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України. Так, суд першої інстанції не врахував належним чином дані про особу засудженого, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, та вчинений з корисливих мотивів, отримання хабара у великому розмірі (122 715 грн.). Внаслідок цього суд без достатніх підстав застосував до Г. ст. 75 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням. Тому вирок суду першої інстанції був скасований, позаяк суд без достатніх підстав застосував до Г. ст. 75 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Слід вказати на випадок, коли районним судом м. Києва не було враховано всіх обставин у справі, а тому суд невірно підійшов до призначення покарання. Так, вирок Печерського районного суду від 04.09.2013 р., яким особу засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції закону від 07 квітня 2011 року № 3207-VI) та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади в усіх державних органах строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, окрім житла, яке є його власністю та з позбавленням спеціального звання «підполковник міліції», було змінено Апеляційним судом м. Києва. Першою інстанцією не враховано, що особа вперше притягується до кримінальної відповідальності, частково визнала свою вину, має постійне місце реєстрації та місце проживання, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, є єдиним годувальником у родині, має на утриманні батька-інваліда, позитивно характеризувався за місцем проживання та за останнім місцем роботи, має хронічні захворювання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутні тяжкі наслідки, а також обставини, що обтяжують покарання засудженого. Тому колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, однак зі здійсненням за ним нагляду органами внутрішніх справ протягом іспитового строку, який визначається у максимальних розмірах, та з покладанням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України. Також згідно зі ст. 77 КК України підлягає вилученню із вироку додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки при застосуванні ст. 75 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна не може бути призначено.

Потрібно звернути увагу і на п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 із змінами: «... якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов'язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви; посилатися на ст. 69 КК непотрібно».

Вагомим є зауваження Апеляційного суду м. Києва, який у своїй ухвалі від

23.09.2013 р., переглядаючи вирок Дніпровського районного суду від

12.06.2013 р. щодо К. (визнана винною за ч. 3 ст. 368³ КК України із застосуванням ст. 69 КК України та засуджено до штрафу у розмірі 3750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян), його скасував і направив справу на додаткове розслідування. Зокрема, мотивуючи своє рішення про вид та міру покарання, суд першої інстанції обґрунтував призначення покарання у виді штрафу із застосуванням ст. 69 КК України. Однак поза увагою суду залишилося додаткове покарання, передбачене ч.3 ст. 368³ КК України: обов'язкове застосування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися пев- ною діяльністю. Такий вид покарання, як вбачається з резолютивної частини вироку судом, призначений не був. Однак мотивувальна частина вироку не містить мотивів, з яких суд дійшов такого висновку, а містить лише посилання на призначення основного покарання нижче від нижчої межі, що передбачена санкцією статті.

Слід вказати й на інший випадок, коли також поза увагою суду залишилося додаткове покарання, передбачене відповідною санкцією норми.

Про зміну рішення суду першої інстанції в частині призначеного покарання йдеться в ухвалі Апеляційного суду м. Києва від 20.08.2013 р. Вироком Подільського районного суду від 11.04.2013 р. М. засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції закону від 07.04.11 р.) із застосуванням ст. 69 КК; за ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції закону 27.05.11 р.) та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах державної влади строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, а також позбавлено 9 рангу державного службовця. Захисник М., який подав апеляцію, просив змінити вирок суду і призначити М. покарання, яке не пов'язане з реальним позбавленням волі, а застосувати до нього ст. 75 КК України без конфіскації належного йому майна. На думку захисника, призначене засудженому покарання у виді 4 років позбавлення волі надто суворе, не відповідає ступеню тяжкості злочину та особи, з урахуванням того, що на час винесення вироку суду не існувало обставин, що обтяжують його покарання. З урахуванням обставин, що пом'якшують його покарання, зокрема щире каяття, співпраця з органами слідства та суду, життєві та професійні заслуги на державній службі, позитивні характеристики, те, що особа вперше притягається до відповідальності, а на його утриманні знаходяться двоє малолітніх дітей та батьки-пенсіонери, які хворіють на тяжкі захворювання, є всі підстави застосувати до засудженого ст. 75 КК України та звільнити його від відбуття покарання з випробуванням. З урахуванням наведених обставин, а також приймаючи до уваги відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів дійшла висновку про наявність у справі таких обставин, які свідчать про можливість виправлення засудженого від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, а тому застосувала щодо М. ст. 75 КК України. Також згідно зі ст. 77 КК України, у разі звільнення особи на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину чи кваліфікаційного класу. Оскільки додаткове покарання у виді конфіскації майна не входить до передбаченого ст. 77 КК України переліку покарань, які можуть бути застосовані до особи у разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, то у зв'язку із звільненням М. від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України конфіскація майна щодо нього не може бути застосована.

Звертається увага і на рішення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.05.2013 р., яким вирок Апеляційного суду м. Києва від 13.04.2012 року стосовно Г. змінено (вироком Дарницького районного суду Г. засуджено за ч. 3 ст. 364 КК України (призначено покарання у вигляді позбавлення волі на 5років із позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах на строк 2 роки з конфіскацією майна), за ч. 2 ст.368 КК України (позбавлення волі на строк 5р. і 6 місяців з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах на строк 2 роки з конфіскацією всього майна) та за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на 5років і 6 місяців із позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 54 КК України позбавлено спеціального звання «лейтенант міліції»). Апеляційний суд м. Києва вирок місцевого суду залишив без змін. Касаційна інстанція мотивувала своє рішення тим, що призначення Г. додаткового покарання на підставі ст. 54 КК України у виді позбавлення спеціального звання «лейтенант міліції» є порушенням кримінального закону. Так, згідно із ст. 52, 54 КК України зазначена міра покарання є додатковою, яку може бути приєднано до основного покарання лише щодо особи, що засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Призначення додаткового покарання, як і основного, лише за сукупністю злочинів є неприпустимим, а тому суд неправильно призначив додаткове покарання Г. у виді позбавлення спеціального звання «лейтенант міліції» (не за конкретний злочин а за їх сукупністю), що є неприпустимим.

Також рішенням касаційної інстанції скасовано ухвалу Апеляційного суду через те, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли необґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства та безпідставно звільнили його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Проте Апеляційний суд знехтував вказівками касаційного суду і знову залишив без зміни вирок місцевого суду в частині призначеного засудженому покарання. При цьому, як на обґрунтування можливості виправлення засудженого без відбування покарання, послався на те, що Ю. свою вину визнав повністю, а також має на утриманні доньку, сина, дружину, яка не працює у зв'язку з доглядом за малолітньою дитиною. Ю. на даний час зайнятий суспільно корисною працею, що не пов'язана з виконанням функцій представника влади, а саме: працює водієм, де характеризується виключно позитивно, за місцем проживання характеризується також позитивно, має старого батька, який є інвалідом 3 групи та страждає на тяжке захворювання. Крім того, Апеляційний суд послався на те, що Ю. з травня 2011 р. перебуває на обліку в Києво-Святошинському районному відділі кримінально-виконавчої інспекції та за час перебування на обліку до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягався, а на реєстрацію з'являвся вчасно. Суд одночасно вказав на те, що дружина Ю. перебуває на обліку в лікаря-психіатра, тобто вказав на обставину, яка характеризує особу засудженого та яка виникла вже після постановлення вироку в справі, а також у зв'язку із виконанням вироку. Водночас відповідно до ст. 399 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи. Таким чином, ухвалюючи рішення про звільнення Ю. від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суди належним чином не мотивували, які саме дані про його особу дають підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Судами достатньою мірою не враховано, що злочин, вчинений Ю., відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, а також те, що вчинено два епізоди хабарництва, мав намір отримувати незаконну винагороду і в подальшому, встановивши періодичність платежів, при цьому, займаючи відповідальне становище, будучи наділеним владними та службовими повноваженнями, для особистого незаконного збагачення, вчинено корисливий умисний злочин. Тому Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних вважає призначене Ю. покарання із застосуванням ст. 75 КК України м'яким. Справу направлено на новий апеляційний розгляд.

3. Розгляд справ про адміністративні правопорушення, передбачені главою 13-А Кодексу про адміністративні правопорушення «Адміністративні корупційні правопорушення»

За даними, наданими районними судами м. Києва, на їх розгляд протягом 2013 р. надійшла 121 адміністративна справа про адміністративні корупційні правопорушення, з яких до: Голосіївського суду - 9 справ; Дарницького суду - 3 справи; Деснянського суду - 3 справи; Дніпровського суду - 10 справ; Оболонського суду - 6 справ; Печерського суду - 19 справ; Подільського суду - 2 справи; Святошинського суду - 5 справ; Солом'янського суду - 20 справ; Шевченківського рсуду - 44 справи.

В Апеляційному суді м. Києва у 2013 р. було переглянуто 65 справ у адміністративних корупційних правопорушеннях. З них: за ст. 172⁴ КУпАП - 32 справи; за ст. 172⁵ КУпАП - 1 справа; за ст. 172⁶ КУпАП - 26 справ; за ст. 172⁷ КУпАП - 6 справ.

За результатами розгляду в апеляційному порядку

22 рішення залишено без змін: Голосіївський суд - відсутні; Дарницький суд - 2 рішення; Деснянський суд - 1 рішення; Дніпровський суд - 1 рішення; Оболонський суд - 2 рішення; Печерський суд - 7 рішень; Подільський суд - відсутні; Святошинський суд - 1 рішення; Солом'янський суд - 3 рішення; Шевченківський суд - 5 рішень.

30рішень скасовано (із прийняттям нової постанови - 16 рішень, із закриттям справи - 14 рішень): Голосіївський суд - 1 рішення; Дарницький суд - не скасовувались; Деснянський суд - не скасовувались; Дніпровський суд - 1 рішення; Оболонський суд - 2 рішення; Печерський суд - 2 рішення; Подільський суд - не скасовувались; Святошинський суд - 2 рішення; Солом'янський суд - 4 рішення; Шевченківський суд - 18 рішень.

2 рішення змінено: Голосіївський суд - не змінювались; Дарницький суд - не змінювались; Деснянський суд - не змінювались; Дніпровський суд - не змінювались; Оболонський суд - не змінювались; Печерський суд -1 рішення; Подільський суд - не змінювались; Святошинський суд - не змінювались; Солом'янський суд - не змінювались; Шевченківський суд - 1 рішення.

11 рішень повернено: Голосіївський суд - не поверталось; Дарницький суд - не поверталось; Деснянський суд - не поверталось; Дніпровський суд - не поверталось; Оболонський суд - не поверталось; Печерський суд - 1 рішення; Подільський суд - не поверталось; Святошинський суд - не поверталось; Солом'янський суд - 2 рішення; Шевченківський суд - 8 рішень.

Отже, при проведенні узагальнення у справах про адміністративні правопорушення, що передбачені главою 13-А КУпАП «Адміністративні корупційні правопорушення», встановлено, що при розгляді вказаної категорії справ судді місцевих судів керуються нормами, які на час розгляду справи втратили чинність. Зокрема, йдеться про Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» від 18 квітня 2013 року № 221-VII (закон набрав чинності з 18 травня 2013 року), відповідно до якого з КУпАП виключена ст. 172². Тому мають місце порушення п. 6 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за яким провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в зв'язку із скасуванням акту, який встановлює адміністративну відповідальність.

Так, постановою Шевченківського районного суду від 10.04.2013 р. притягнено громадянку Б. до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного корупційного правопорушення, що передбачене ч. 2 ст. 172² КУпАП. Апеляційний суд м. Києва зазначене рішення скасував, а провадження у справі закрив за відсутністю складу адміністративного правопорушення в зв'язку з скасуванням акту, який встановлює адміністративну відповідальність.

Постановою Святошинського районного суду від 03.06.2013 р. на громадянина Я. накладене адміністративне стягнення за вчинення адміністративного корупційного правопорушення, що передбачене ч. 2 ст. 172² КУпАП. Апеляційний суд м. Києва зазначену постанову скасував, а провадження у справі закрив на підставі п. 6 ст. 247 КУпАП, у зв'язку із скасуванням акту, який встановлює адміністративну відповідальність.

Траплялися випадки, коли суддя районного суду не звернув уваги на те, що на момент розгляду справи строки, що передбачені ст. 38 КУпАП, сплили, а тому провадження по справі слід закрити на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП. Такі випадки мали місце в Шевченківському районному суді.

Так, Апеляційним судом м. Києва постанову Шевченківського районного суду від 23.04.2013 р. щодо Р. скасовано, а його визнано винним у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, що передбачене ч. 1 ст. 17 2⁴ КУпАП, та на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП провадження у справі закрито у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи строків, що передбачені ст. 38 КУпАП.

Апеляційним судом м. Києва постанову Шевченківського районного суду від

25.01.2013 р. щодо якої О. притягнено до адміністративної відповідальності, скасовано, провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172⁷ КУпАП, закрито у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення, що передбачені ст. 38 КУпАП.

Звертаємо увагу і на зауваження Голосіївського районного суду, який зазначив, що відповідно до ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше одного року з дня його вчинення. Ч. 2 ст. 268 КУпАП встановлено обов'язкову присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 172⁴. Таким чином, у разі надходження до суду протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбачене ст. 172⁴ КУпАП, особа, відносно якої такий протокол складений, може ухилятися від суду з метою пропущення річного строку, протягом якого може бути накладено адміністративне стягнення. В такому випадку навіть зупинення строку розгляду адміністративних справ про адміністративні корупційні правопорушення відповідно до ч. 4 ст. 277 КУпАП не зупиняє перебіг строку накладення адміністративного стягнення передбаченого ст. 38 КУпАП.

Так, ухвалою Голосіївського районного суду від 06.11.2013 р. Б. визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172⁴ КУпАП, проте у зв'язку з закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП провадження по справі було закрите. 01.10.2013 р. на розгляд Голосіївського районного суду міста Києва, з Головного управління Міндоходів у місті Києві УВБ надіслано адміністративний протокол щодо Б., про вчинення ним 28.10.2012 р. адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172⁴ КУпАП. Судовий розгляд було призначено на 14.10.2013 р. Особа, відносно якої було складено протокол, будучи належним чином повідомленою про час і місце розгляду протоколу, на розгляд не з'явилася, та про поважність причин неявки не повідомила. У зв'язку з неявкою розгляд справи було відкладено на 18.10.2013 р. На визначену судом дату Б. знову не з'явився, а про поважність причин неявки не повідомив. Постановою судді 18.10.2013 р., згідно із ст. 277 КУпАП зупинено строк розгляду адміністративної справи щодо Б. Крім того, постановами від 18.10.2013 та 30.10.2013 р. було прийнято рішення застосувати привід Б. у зв'язку з його неявкою, які виконані не були. 06.11.2013 р. останній з'явився на розгляд протоколу, а тому було відновлено строк розгляду адміністративної справи та ухвалено рішення по суті.