С этой точки зрения можно выделить различаются следующие три группы обстоятельств, исключающих преступность деяния:

1) обстоятельства, исключающие уголовную степень общественной опасности совершенного деяния;

2) обстоятельства, исключающие уголовную противоправность (предсказуемость в Уголовном кодексе) совершенного деяния;

3) обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность совершенного деяния.

Эти обстоятельства характеризуются рядом общих признаков.

Первая заключается в том, что все они представляют собой сознательные и волевые поступки человека в форме действия (например, при необходимой обороне) или бездействия (например, неоказание помощи при исполнении приказа).

Второй признак - это внешнее сходство (совпадение) фактических, видимых, объективных признаков совершенного поступка и соответствующего преступления (например, лишение жизни при необходимой обороне совпадает с внешними признаками умышленного убийства, а причинение смерти опасному преступнику работником полиции при его задержании совпадает с видимыми признаками превышения власти и т. п.).

В действующем Уголовном кодексе анализируемый признак прямо не закреплен, однако он был предусмотрен в Уголовном кодексе 1960 г., в каком статье 13 и 14 характеризовали необходимую оборону и крайнюю необходимость как действия, подпадающие под признаки деяния, предусмотренного Уголовным кодексом РФ.

Однако и сейчас, если совершенный поступок по своим внешним признакам не совпадает с тем или иным преступлением, то беспредметным является и обсуждение вопроса о наличии какого-либо из рассматриваемых обстоятельств.

Третий признак характеризует социальное содержание указанных поступков. И хотя в Уголовном кодексе его прямо не определен, однако вывод о социальной характеристике необходимой обороны, крайней необходимости и других обстоятельствах, исключающих преступность деяния, может быть сделан на основе оценки оснований для их совершения, их целей, допустимых пределов причинения вреда и тому подобное. Они свидетельствуют о том, что большинство из указанных поступков являются общественно полезными.

В то же время это не исключает того, что в некоторых случаях такие поступки могут и не иметь качества общественной полезности (например, отдельные случаи причинения вреда потерпевшему с его согласия, в состоянии крайней необходимости подобное). В таких случаях они признаются социально допустимыми (приемлемыми), или, как иногда говорят, общественно нейтральными, целесообразными. Этот вывод соответствует положениям У Уголовного кодекса, в котором названы поступки характеризуются как не преступные. Социальный же смысл преступления, как известно, УК определяет через категорию общественной опасности (ст. 14 Уголовного кодекса РФ). Следовательно, анализируемые поступки как непрестанные не являются и общественно опасными.

Четвертый признак характеризует юридическую форму анализируемых поступков, что определяется в Уголовном кодексе РФ прежде всего через отрицание преступности деяния, то есть его предсказуемости в Уголовном кодексе РФ (ч. 1 ст. 14 Уголовного кодекса РФ). Так, характеристика большинства исследуемых поступков в Уголовном кодексе РФ начинается словами «не является преступлением...».

Положительная же характеристика их юридической формы заключается в том, что все они являются правомерными поступками. Об этом прямо указывается в ч. 1 ст. 42 Уголовного кодекса РФ, где причинение вреда правоохраняемым интересам с целью выполнения законного приказа признается действием (бездействием) правомерным.

В основе же правомерности рассматриваемых поступков лежит либо реализация лицом своего субъективного права или исполнения юридической обязанности, или осуществления властного полномочия. Поэтому указанные обстоятельства закреплены не только в Уголовном кодексе РФ, но и в других законах (например, в законах РФ «О полиции», «О федеральной службе безопасности РФ», «Об оперативно-розыскной деятельности», административно-правовых и других законах).

К обстоятельствам, предусмотренных другими законодательными актами, относятся выполнение профессиональных или служебных обязанностей, применения силы, специальных средств, оружия и тому подобное.

Наконец, пятый признак характеризует уголовно-правовые последствия совершения анализируемых правомерных поступков. Эти последствия заключаются, прежде всего, в том, что такие поступки не признаются преступными, поэтому они исключают само основание уголовной ответственности, а соответственно и уголовную ответственность за причиненный вред.

Таким образом, можно сделать вывод, что обстоятельства, которые исключают преступность деяния, - это предусмотренные Уголовным кодексом РФ и другими нормативно-правовыми актами внешне сходные с преступлениями общественно полезные (социально приемлемые) и правомерные поступки, исключающие основание уголовной ответственности за вред, причиненный правоохраняемым интересам.

Эти обстоятельства, взятые в своей взаимосвязи, могут быть рассмотрены в виде определенной функциональной социально-правовой системы. В этой системе в зависимости от отраслевой регламентации указанные уступки делятся на те, что предусмотрены Уголовным кодексом РФ, и на те, что закреплены другим законодательством.

С точки зрения юридической формы, все обстоятельства как правомерные уступки, исключающие преступность деяния, можно поделить на три группы:

1) осуществление лицом своего субъективного права;

2) выполнение юридических обязанностей;

3) использование юридических государственно-властных полномочий.

В связи с этим выделяются два вида субъектов, которые совершают поступки, которые исключают преступность деяния, а именно: общие и специальные. При анализе нормативной основы этих обстоятельств исследованию подвергается правовая форма реально существующей системы указанных обстоятельств. Нормы, которые предусматривают эти обстоятельства, «разбросаны» по различным отраслям законодательства (уголовное, административное, гражданское и т. п.). Важная особенность этих норм заключается в том, что они характеризуются двойным юридическим свойством, а именно: с одной стороны, по своим основным предметным содержанием и юридической формой они относятся к той или иной отрасли права, с другой стороны, они регулируют поступки, которые внешне подпадают под признаки какого-либо преступления и отграничивают непреступное поведение от преступного.

Совокупность указанных норм образует определенную целостность (систему), в которой разная их отраслевая принадлежность не имеет принципиального значения. Поэтому все эти нормы образуют межотраслевой институт норм, предусмотренных различными отраслями законодательства, регулирующих правомерные и общественно полезные (приемлемые) поступки, которые исключают преступность определенного деяния.

В свою очередь, структура такого поступка также рассматривается с помощью такой методологической конструкции, как состав правомерного поступка, что исключает общественную опасность и противоправность (преступность) деяния. Считаем, что структурные элементы такого поступка целесообразно анализировать в соответствии с логикой его возникновения, развития и завершения, которая свидетельствует об определенной последовательности в «наращивании» его элементов в таком порядке: основание поступка - субъект - мотив и цель - объект - объективная сторона - субъективный контроль.

При рассмотрении механизма реализации норм, предусматривающих обстоятельства, исключающие преступность деяния, необходимо исходить из того, что эти нормы относятся к нормам, в которых структура представлена связью гипотезы и диспозиции, где гипотеза отражает основания, а диспозиция - признаки правомерного поступка.

Санкциями правовых норм признаются различные государственно-правовые средства обеспечения требований диспозиций, такие санкции можно разделить на положительные, в том числе поощрительные, и негативные, в частности, санкции юридической ответственности. Указанные санкции включаются в структуру норм, рассматриваемых с помощью конструирования так называемой логико-юридической нормы. В целом можно сделать вывод, что структурными элементами указанных норм являются гипотеза, диспозиция и два вида санкций - уголовно-поощрительная и санкция уголовной ответственности.

Реализация структурных элементов норм, предусматривающих обстоятельства, исключающие преступность деяния, осуществляется в два этапа: сначала - реализация диспозиции, а затем - реализация санкции. Механизм такой реализации осуществляется с помощью соответствующих юридических фактов и правоотношений.

Выделяют три вида таких правоотношений: специальные охранительные уголовно-правовые, уголовно-поощрительные и правоотношения уголовной ответственности. В рамках специальных охраняемых правоотношений реализуются требования диспозиций указанных норм (например, реализация диспозиции нормы о крайней необходимости состоит в причинении надлежащим субъектом вреда правоохраняемым интересам с целью устранения опасности, которая угрожает). Момент завершения такого поведения связан с юридическим фактом, который порождает другое, а именно - уголовно-поощрительное правоотношение, в рамках которого реализуется уголовно-поощрительная санкция (признание деяния непреступным и исключения уголовной ответственности за причиненный вред). Однако в некоторых случаях субъект права (например, субъект права на необходимую оборону или на задержание преступника) может выйти за пределы разрешенного поведения, что при определенных условиях расценивается как преступление (например, умышленное убийство при превышении пределов необходимой обороны).

Такое преступление является юридическим фактом, порождающим возникновение правоотношений уголовной ответственности, в рамках которого реализуется санкция уголовной ответственности. При анализе вопросов уголовной ответственности за превышение пределов допустимого вреда при обстоятельствах, исключающих преступность деяния, предложено ввести в научный оборот понятие эксцесса разрешенной вреда при указанных обстоятельствах.

Такой эксцесс определяется как заведомое причинение вреда, явно не соответствующего или характера и степени опасности, угрожающей правоохраняемым интересам, или обстановке, в которой предотвращалась (пресекалась т. д.) эта опасность. В рамках этого понятия выделяются два вида эксцесса: эксцесс допустимого и эксцесс достаточного вреда. Необходимым условием уголовной ответственности за эксцесс причиненного ущерба является его правильная квалификация.

Традиционный взгляд на обстоятельства, исключающие преступность деяния, заключается в том, что необходимым, единственным, законным и достаточным основанием возложения судом на лицо уголовной ответственности является совершение им общественно опасного деяния, содержащего состав преступления, предусмотренного Уголовным кодексом. Другими словами, для констатации преступления необходимо установить, что признаки состава общественно-опасного деяния, которому присущ криминальный степень (фактический состав) соответствуют признакам конкретного состава преступления, предусмотренного действующим Уголовным кодексом (юридический состав). Отсюда, если совершенному деянию не присущ криминальный степень общественной опасности, или деяние такого степени опасности, не предусмотренное Уголовным кодексом, или совершенное деяние совпадает только по внешним признакам субъекта, объекта и объективной стороны с каким-либо преступлением, а по сути является общественно полезным (приемлемым) и правомерным, то во всех трех случаях совершенное деяние является обстоятельством, которое исключает преступность деяния.

Другой подход к рассмотрению обстоятельств, исключающих преступность деяния, может быть связан с выяснением такого признака преступного деяния, его противоправность. Обычно противоправность деяния рассматривается через призму двойного предмета регулирования уголовного права, а именно: уголовное право регулирует, во-первых, правоотношения путем установления уголовно-правовых запретов совершать определенные действия под угрозой применения наказания и, во-вторых, уголовно-правовые отношения между государством и лицом в случае нарушения им уголовно-правового запрета (совершение преступления).

Отсюда уголовная противоправность деяния заключается в нарушении надлежащим субъектом определенного уголовно-правового запрета.

Возможен, однако, и другой подход к выяснению противоправности совершенного деяния. Согласно известным учениям противоправность лежит за пределами состава преступления. Запрета совершать определенные действия или бездействие содержатся или в положительном регулятивном праве, или естественном праве (вроде библейских заповедей «не убивай», «не кради» и др.). В таком случае любой поступок, нарушающий запрет, предусмотренный в естественном или положительном регулятивном праве, признается противоправным. Вместе с тем такой поступок может считаться преступлением только при условии, если ему присуща общественная опасность уголовной степени и он содержит определенный состав преступления, предусмотренного Уголовным кодексом.

Таким образом, преступное деяние как основание уголовной ответственности представляет собой противоправное криминального степени общественно опасное деяние, которое содержит состав преступления, предусмотренный действующим Уголовным кодексом.

Отсюда можно выделить три группы обстоятельств, исключающих преступность деяния, а именно:

1) обстоятельства, исключающие противоправность деяния;

2) обстоятельства, исключающие уголовную степень общественной опасности совершенного деяния;

3) обстоятельства, исключающие состав преступления в совершенном деянии, которому присуща уголовная степень общественной опасности.

Очевидно, что каждая из указанных групп обстоятельств исключает основание уголовной ответственности, а тем самым и саму уголовную ответственность за вред, причиненный объектам уголовно-правовой охраны.

Таким образом, все эти обстоятельства образуют систему обстоятельств, исключающих уголовную ответственность. Обстоятельства, исключающие противоправность совершенного деяния, представляют собой внешне похожие с преступлениями поступки людей, которые являются общественно полезными (приемлемыми) и правомерными. Поскольку правомерность поведения субъекта права предусмотрена различными отраслями права, то и перечень поступков, которые могут быть внешне сходны с преступлениями, не ограничивается только предписаниями Уголовного кодекса, но и находит свое закрепление в положениях других отраслей законодательства, которые являются юридической формой выражения правовых норм различной отраслевой принадлежности.

Очевидно, что на сегодняшний день в российской уголовно-правовой науке достаточно подробно исследованы отдельные виды обстоятельств, которые предусмотрены действующим Уголовным кодексом. Конечно, наука должна и в дальнейшем проводить мониторинг применения уголовно-правовых положений, касающихся отдельных видов обстоятельств, исключающих преступность деяния. Но более важным видится дальнейшее всестороннее исследование системы обстоятельств, исключающих противоправность деяния, прежде всего тех, которые предусмотрены не уголовным, а иным законодательством. И здесь может быть использована классификация указанных обстоятельств по такому критерию как юридическая форма правомерных перечень, а именно:

1) осуществление лицом своего субъективного права;

2) исполнение юридических обязанностей;

3) осуществление властных полномочий.

Важным является исследование, как родовых понятий указанных обстоятельств, так и отдельных видов в пределах этих понятий, то есть различных видов осуществления права, выполнение обязанностей и осуществление властных полномочий.

Вторая группа обстоятельств касается исключения такого признака преступного деяния, как его криминальная степень общественной опасности.

Действующий Уголовный кодекс к таким обстоятельствам относит малозначительного деяния, а также его разновидность - приготовление к преступлению небольшой тяжести.

Анализ третьей группы обстоятельств, а именно тех, что исключают состав преступления в совершенном общественно опасном деянии, предусматривает, прежде всего, их общую систематизацию и классификацию. Очевидно, что большинство из этих обстоятельств уже исследовано в других разделах науки уголовного права, касающихся отдельных элементов состава преступления (невменяемость, казус и т. д.).

Обобщая все вышесказанное, можно сделать вывод, что зарубежное и, в частности, американское законодательство института необходимой обороны является более понятным «обычном» гражданину при его изучении и применении и придает ему значительную инициативу для защиты своего жилища и своей собственности, прямо указывая на возможность применения гражданином в определенных случаях даже смертельной физической силы для их защиты.

Вывод к главе 1

Итак, осуществив правовой анализ обстоятельств необходимой обороны, мы имеем возможность обобщить изложенный выше теоретический материал, а именно: право на необходимую оборону является естественным и неотчуждаемым, а также абсолютным правом человека. О важности этого права свидетельствует тот факт, что оно закреплено на конституционном уровне. Состояние необходимой обороны возникает не только в момент противоправного посягательства, но и при наличии реальной угрозы причинения вреда тому, кто обороняется.

Сопоставление необходимой обороны как обстоятельства, исключающего противоправность и общественную опасность деяния, под внешние признаки деяния, предусмотренное Кодексом об административных правонарушениях РФ, заключается в полном совпадении признаков их субъектов, объектов, объективной стороны. Нормы административного законодательства о необходимой обороне в сравнении с нормой о крайней необходимости в судебной практике используются гораздо реже.

Крайняя необходимость и необходимая оборона имеют разную степень общественной полезности. Этот вывод базируется на том, что кроме общественно необходимой и общественно вредной поведения право предусматривает и такие виды, которые прямо нельзя отнести к указанным категориям, хотя и можно их оценить с позиций большей или меньшей их желательности или нежелательности для общества.

Условиями правомерности необходимой обороны в уголовно-правовой литературе принято называть основание и признаки необходимой обороны. Хотя насчет этого вопрос среди юристов нет единой точки зрения. Так, Ю.В. Баулин, М. И. Бажанов, В.И. Борисов рассматривают лишь признаки необходимой обороны Уголовное право России: общая часть: [Учебник] / [Ю.В. Баулин, В.И. Борисов, В.И. Титюгин и др.]; под ред. Ф.Р. Сундурова, И.А. Тарханова. -- М.: Статут, 2010, с. 288-292, В.И. Ткаченко доказывает, что называть свойства необходимой обороны условиями правомерности неточно Ткаченко В. И. необходима оборона по уголовному праву / В. И. Ткаченко. - М.: Юридическая литература, 1979, с.8..

По нашему мнению, при рассмотрении свойств и особенностей необходимой обороны более правильным является термин «условия правомерности необходимой обороны».

Действия, совершенные в состоянии необходимой обороны, по своим внешним признакам подпадают под признаки преступления. Поэтому, чтобы такие действия были признаны правомерными, иначе говоря - необходимой обороной, должны быть соблюдены определенные условия. Соблюдение этих условий лицом, находящимся в состоянии необходимой обороны, свидетельствует о том, что ее действия соответствуют нормам права, то есть являются правомерными.

Исходя из таких положений, в теории уголовного права выработаны условия правомерности необходимой обороны, которые большинство ученых разделяют на две группы:

1) условия правомерности необходимой обороны, характеризующие общественно опасное посягательство;

2) условия правомерности необходимой обороны, характеризующие защиту.

Необходимо отметить, что большое количество ошибок в этой сфере вызывает необходимость детального рассмотрения современных проблем судебной практики, которые возникают во время установления условий правомерности необходимой обороны. Это обусловлено тем, что в России имеет место ситуация, при которой ни закон, ни другие нормативные акты не содержат исчерпывающего перечня условий, определяющих правомерность необходимой обороны.

В данном параграфе работы, мы попытаемся определить и охарактеризовать условия правомерности необходимой обороны при применении уголовно-правовых норм в Российской Федерации.

Как уже отмечалось, особое внимание во время рассмотрения необходимой обороны в уголовном праве Российской Федерации нужно уделить вопросу условий правомерности необходимой обороны.

Условия правомерности - это наиболее значимый аспект при анализе всех обстоятельств, исключающих преступность деяния.

Когда мы рассматриваем необходимую оборону как обстоятельство, исключающее преступность деяния, то в первую очередь анализируем основу для возникновения права на необходимую оборону, обстановку, в которой осуществляются действия по необходимой обороне, требования к посягательству и к защите. То есть, говорим об определенных правилах, предусмотренных законом уголовную ответственность, соблюдение которых является обязательным для признания необходимой обороны правомерной.

Все вышеприведенное охватывается единым понятием - условия правомерности необходимой обороны.

Когда речь идет о необходимой обороне, то, прежде всего, встает вопрос защиты от нападения. Поэтому условия правомерности обороны характеризуют как посягательство, так и защита от него.

Именно этим и объясняется в теории уголовного права деление условий правомерности необходимой обороны на две группы, относящиеся к посягательству и защите от посягательства.

К условиям правомерности необходимой обороны, характеризующим посягательство, относятся общественная опасность, наличие и действительность.

Первым условием необходимой обороны, характеризующим посягательство, является его общественная опасность. Отсутствие этого условия означает также отсутствие состояния необходимой обороны. В связи с этим одним из спорных вопросов теории и практики необходимой обороны является трактовка понятия «общественно опасное посягательство».

От ответа на этот вопрос зависит, в частности, решение проблемы о возможности применения необходимой обороны против действий лиц невменяемых и малолетних.

К сожалению, ответы на вопрос о том, что нужно понимать под общественно опасным посягательством, в российском законодательстве нет.

Нет ответа на этот вопрос и в постановлении Пленума Верховного суда РФ «О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.09.2012 №19 "О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление"// Российская газета, №227, 03.10.2012.

Это приводит к неоднозначному подходу в судебной практике по его решению.

Некоторые авторы под общественно опасным понимают преступное посягательство и полагают, что правомерная оборона от явно непреступных общественно опасных действий (например, осуществленных малолетним или психически больным) недопустима и подпадает под признаки крайней необходимости Сахаров А. Б. обстоятельства, исключающие уголовную ответственность / А. Б. Сахаров // Советское государство и право. - 1987. - № 11, с. 112; Слуцкий И. И. обстоятельства, исключающие уголовную ответственность / И. И. Слуцкий. - Л.: ЛДУ, 1956, с.48-49.

Подобной позиции придерживается также профессор М. И. Коржанский. Хотя он и не считает, что при необходимой обороне нападение должно быть преступлением, но убежден, что оно должно быть реально опасным - грозить опасными последствиями Энциклопедия уголовного права: Состав преступления. Т. 4 / Коржанский Н.И., Кудрявцев В.Н., Малинин В.Б., Павлов В.Г., и др. - С.-Пб.: Изд. профессора Малинина, 2005, с.219..

Однако согласно буквальному толкованию закона основанием необходимой обороны является посягательство, представляющее общественную опасность, и не обязательно преступное. Ведь преступность деяния означает виновное совершение предусмотренного законом об уголовной ответственности общественно-опасного деяния.

Поэтому такое понимание основания необходимой обороны необоснованно сужает само понятие общественно опасного посягательства Паше-Озерский Н. Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному правые / Н. Н. Паши-Озерский. - М. : Госюриздат, 1962, с.36..

Мы согласны с позицией тех ученых, которые говорят об объективной общественной опасности посягательства Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник для вузов / под ред. В.С. Комиссарова, Н.Е. Крыловой, И.М. Тяжковой. -- М.: Статут, 2012, с.201

.

Таким образом, для решения этой проблемы необходимо буквально трактовать положения статьи 37 Уголовного кодекса РФ об «общественно опасном посягательстве».

При этом следует помнить, что общественная опасность деяния не равнозначна его преступности, поскольку преступление характеризуется определенной совокупностью признаков, и общественная опасность - лишь одна из них.

Такой вывод позволяет считать основанием необходимой обороны любое общественно опасное посягательство, в том числе то, которое исходит от невменяемых или малолетних.

Очевидно, что посягательство, совершенное психически больным человеком, в целом является не менее общественно опасным, чем посягательство человека вменяемого.

Следовательно, посягательство должно быть по своим объективным признакам общественно опасным и противоправным, при этом не обязательно преступным. Это означает, необходимая оборона допустима против такого посягательства, которое направлено на нанесение существенного вреда интересам государства, общества, лица или правам того, кто обороняется, или других людей. Однако деяние, которое не является общественно опасным, ни при каких условиях не может порождать права на необходимую оборону.

Однако такого заключения недостаточно для ответа на вопрос о том, что следует понимать под общественной опасностью как основным свойством посягательства.

В уголовно-правовой науке существует позиция, что общественная опасность заключается в том, что посягательство причиняет или может причинить существенный вред правоохраняемым интересам Берестовый Н.П. Право граждан на необходимую оборону (на помощь лектору) / Н.П. Берестовый. - Л.: Знание, 1986, с.6.. Подобную точку зрения выражает также М.И. Коржанский, указывая, что нападение должно угрожать опасными последствиями в сфере важных общественных ценностей - жизнь, здоровье, собственности, государственного управления и т. п. Научный комментарий Уголовного кодекса РФ / М. И. Коржанский. - М.: Антика, 2003, с.88.

Очевидно, что суть представленной позиции заключается в том, что право на необходимую оборону ограничивается лишь теми ситуациями, когда общественная опасность посягательства выражается в «значительном» вреде или «тяжких» последствиях.

Другие ученые настаивают, что общественно опасным посягательством является деяние, которое причиняет вред лицу, его законным и государственным интересам или создает угрозу причинения такого вреда Ткаченко В. И. необходимая оборона / в. И. Ткаченко / / законность. - 1997. - № 3, с. 27.

Более конкретно суть этих взглядов на общественную опасность посягательства выражается в том, что общественно опасным нужно считать посягательство, признаки которого указаны в любой статье особой части Уголовного кодекса Российской Федерации Дурманов Н. Д. Обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния. Советское Уголовное право. Часть общая / н. Д. Дурманов. - М.: «ВЮЗИ», 1961. - Вып. 9, с.12.

Относительно характеристик этой позиции нужно сказать, что такой подход будет несколько сужать право на необходимую оборону, поскольку не все общественно опасные деяния могут признаваться преступлениями. Ведь право на необходимую оборону может применяться также против действий, которые по своей природе являются общественно опасными, однако не преступными, потому что лица, которые их совершили, не могут выступать субъектами преступления (недостижение ими возраста уголовной ответственности или неподсудные) Кочои С.М. Уголовное право. Общая и Особенная части: Учебник. Краткий курс. -- М., 2009, с.253-254..

Таким образом, в теории уголовного права на современном этапе доминирует позиция, что для необходимой обороны круг правоохранняемых интересов, которые могут стать объектом посягательства, является практически не ограниченным Уголовное право России: общая часть: [Учебник] / [Ю.В. Баулин, В.И. Борисов, В.И. Титюгин и др.]; под ред. Ф.Р. Сундурова, И.А. Тарханова. -- М.: Статут, 2010, с. 251. И при этом общественно опасным посягательством является не только преступное посягательство, но и любое другое общественно опасное посягательство.

В литературе иногда предлагается признавать общественно опасным посягательством для необходимой обороны также такое посягательство, которое осуществляется бездействием лица Слуцкий И. И. обстоятельства, исключающие уголовную ответственность / И. И. Слуцкий. - Л.: ЛДУ, 1956, с.66.

Это утверждение противоречит содержанию нормы о необходимой обороне и безосновательно расширяет границы ее применения. Ведь за бездействия нет посягательства в форме нападения, что характерно для необходимой обороны, поэтому нет и самого права необходимой обороны.

Итак, оборона будет иметь место тогда, когда есть противоправное посягательство, то есть действие, от которого нужно немедленно обороняться, применяя право необходимой обороны. Право необходимой обороны не действует в отношении преступного бездействия при преступлениях, совершаемых по неосторожности. Поэтому мы поддерживаем авторов, которые отрицают возможность права на необходимую оборону от общественно опасного бездействия Ткаченко В. И. необходимая оборона / в. И. Ткаченко / / законность. - 1997. - № 3, с.11; Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния / Ю. В. Баулин. - М.: Основа, 1991, с.232..

Поскольку в законе говорится о предотвращении или прекращении попытки лица совершить действие, представляющее общественную опасность, то очевидно, что речь идет об определенной активности лица.

Большинство ученых еще в середине прошлого века склонны были считать посягательство имеющимся в двух случаях: во-первых, посягательство уже началось, во-вторых, существует непосредственная угроза, реализация которой столь очевидна, что непринятие мер защиты ставит под угрозу права и интересы, охраняемые законом Кириченко В. Ф. основные вопросы учения о необходимой обороне в советском уголовном праве / В. Ф. Кириченко. - М. ; Л.: Изд-во АНСССР, 1948, с.48; Казак В. Н. Право граждан на необходимую оборону / В. м. Казак. - Саратов : Изд-во Саратовского ун-та, 1972, с.61..

Определить начало посягательства легко. Здесь надо исходить из общественно опасного действия, что происходит. Гораздо сложнее вопрос установления непосредственной угрозы посягательства. Для этого необходимо выяснить, действительно ли была угроза совершения действия, которая должна была состояться, и была она неотвратимо опасной.

Необходимо правильно оценить психическую угрозу, предшествующую физическому посягательству: действительно ли она опасна для жизни и здоровья человека, защищавшегося, или для третьих лиц в воображении лица, принявшего меры защиты.

Вопрос этот чрезвычайно сложный и в каждом отдельном случае должен решаться в зависимости от фактических обстоятельств дела. Для следователей и судей в основу установления состояния опасности для человека, который защищался, должны быть положены, прежде всего, субъективные критерии. Это означает, что в момент нападения лицо, которое защищалось, не только предполагало неизбежность причинения ему вреда, но и осознавало необходимость принятие защитных действий, вплоть до вынужденного нанесения повреждений нападающему.

Субъективное представление лица о начале будущей угрозы должно основываться на фактической обстановке конкретного случая. При оценке опасного состояния лица, которое оборонялось, нужно учитывать, что угроза могла перейти в посягательство немедленно и в этом месте. Посягательство не перестает быть имеющимся, если оно только прекращено и в каждую минуту может начаться снова. Защита допускается только в пределах этого времени.

Как отметил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 27 сентября 2012 г. № 19 «О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление», состояние необходимой обороны возникает не только в момент общественно опасного посягательства, но и в случае создания реальной угрозы причинения вреда.

При выяснении наличия такой угрозы необходимо учитывать поведение нападающего, в частности направленность умысла, интенсивность и характер его действий, дающих лицу, которое защищается, основания воспринимать угрозу как реальную Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.09.2012 №19 "О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление"// Российская газета, №227, 03.10.2012.

Состояние необходимой обороны во времени характеризуется не только начальным, но и конечным моментом посягательства. Посягательство считается оконченным в случаях, когда оно прервано лицом, которое защищается, или когда оно прекращено лицом, которое посягает.

С прекращением общественно опасного посягательства исчезает также право на необходимую оборону. Лицо, которое нанесло повреждения нападавшему уже после окончания посягательства, привлекается к уголовной ответственности как за преступление, совершенное умышленно.

Конечный момент посягательства определяется тем, что угроза опасности проходит полностью и окончательно. Однако при этом необходимо, чтобы такая ситуация адекватно оценивалась тем, кто осуществляет необходимую оборону. Он должен осознавать, что посягательство действительно закончено. Таким образом, момент окончания посягательства должен быть явным, понятным для лица, подвергшегося посягательству. При этом следует учитывать психическое состояние подвергшегося нападению не всегда способного вследствие стресса адекватно оценивать ситуацию.

Относительно этого постановление Пленума Верховного Суда отмечает, что общественно опасное посягательство на законные права, интересы, жизнь и здоровье человека, общественные интересы или интересы государства может вызвать у лица, которое защищается, сильное душевное волнение. Если в таком состоянии оно не могло оценивать соответствие причиненного им вреда опасности посягательства или обстановке защиты, ее действия следует расценивать как необходимую оборону Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.09.2012 №19 "О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление"// Российская газета, №227, 03.10.2012.

Во время решения вопроса о своевременности примененной обороны нужно исходить из того, что для лица, которое обороняется, по обстоятельствам должно быть очевидно, что в применении мер защиты отпала необходимость. Если такое убеждение отсутствовало, и тот, кто защищался, допустил ошибку относительно необходимости продолжать защиту, то надо полагать, что он находился в состоянии необходимой обороны. Переход использованных при нападении орудий или других предметов от нападающего к лицу, которое защищается, не всегда свидетельствует об окончании посягательства.

Преждевременная и запоздалая оборона не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее преступность деяния. Ответственность за нанесенный таким образом вред наступает на общих основаниях. Поэтому против готовящегося или мнимого посягательства необходимая оборона не допустима. Безусловно, при таких обстоятельствах можно принимать необходимые меры, которые будут приведены в действие, когда посягательство начнется.

Еще одним важным условием правомерности необходимой обороны является реальность посягательства. Не все ученые соглашаются с необходимостью выделения этого признака посягательства (Н.Д. Дурманов, У.Ф. Кириченко, И.И. Слуцкий). Не отражено это условие правомерности посягательства и среди «условий правомерности акта необходимой обороны», анализируемых Н.Н. Паше-Озерским Паше-Озерский Н. Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному правые / Н. Н. Паши-Озерский. - М. : Госюриздат, 1962, с.30-55, а также не рассматривается среди объективных признаков общественно опасного посягательства Ю.В. Баулиным Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния / Ю. В. Баулин. - М.: Основа, 1991, с.232-237..

Позиция сторонников этой точки зрения основывается на положении, что если посягательство является общественно опасным и наличным, то оно тем самым является реальным Дурманов Н. Д. Обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния. Советское Уголовное право. Часть общая / н. Д. Дурманов. - М. : «ВЮЗИ», 1961. - Вып. 9., с.18..

Действительно, если общественно опасное посягательство является наличным, то оно не может не существовать в реальности. Однако признаки наличия недостаточно для разграничения необходимой и мнимой обороны.

Когда посягательства на самом деле нет, а лицо, которое защищается, ошибочно считает, что оно происходит, имеет место мнимая оборона.

Неоднозначно решается этот вопрос и в современной науке уголовного права Российской Федерации. Так, одни ученые, называя условием правомерности общественно опасного посягательства, его реальность, включают в нее момент начала и окончания посягательства (то есть его наличие) Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник для вузов / под ред. В.С. Комиссарова, Н.Е. Крыловой, И.М. Тяжковой. -- М.: Статут, 2012, с.203-204..

Другие ученые, анализируя мнимую оборону, не указывают на такое обязательное свойство посягательства, его реальность и прямая связь этих понятий в институте необходимой обороны Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под ред. В.П. Ревина. - М.: Юстицинформ. 2016, с.167.. Наконец, третья группа ученых настаивает на том, что посягательство должно быть наравне с наличием и реальным, то есть существовать объективно, в реальной действительности, а не только в воображении того, кто защищается Энциклопедия уголовного права: Состав преступления. Т. 4 / Коржанский Н.И., Кудрявцев В.Н., Малинин В.Б., Павлов В.Г., и др. - С.-Пб.: Изд. профессора Малинина, 2005, с.221; Гельфанд И. А. необходимая оборона по советскому уголовному праву / И. А. Гельфанд, Н.Т. Куц. - К.: Высшая школа МВД, 1962, с.25..

Необходимо отметить, что в части 2.1 статьи 37 Уголовного кодекса Российской Федерации под мнимой обороной понимаются действия, связанные с причинением вреда при таких обстоятельствах, когда реального общественно опасного посягательства не было. Из этого возникает, что условие реальности посягательства нашла законодательное закрепление в Уголовном кодексе РФ.

2.2 Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защите

Необходимая оборона является одним из распространенных среди обстоятельств, исключающих преступность деяния. Во многих современных странах существует система средств, направленных на защиту прав и свобод человека и гражданина за счет государства.

Важным является выяснение сущности необходимой обороны как обстоятельства, исключающего преступность деяния, ведь сейчас, когда Россия пытается построить правовое государство, основанное на уважении прав и свобод человека. Поэтому право на необходимую оборону рассматривается как неотъемлемое право человека, поскольку оно является закрепленным в тексте Конституции РФ и определяется как право на защиту.

Например, согласно ст. 46 Конституции РФ каждый человек имеет право защищать свою жизнь и здоровье, жизнь и здоровье других людей от противоправных посягательств.

Одни определяют необходимую оборону как «признанное государством за каждым гражданином право собственными силами защищать всякое право, свое или чужое, от этого противозаконного нападения» Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник для вузов / под ред. В.С. Комиссарова, Н.Е. Крыловой, И.М. Тяжковой. -- М.: Статут, 2012, с.320.. В учебнике уголовного права другие описывают необходимую оборону как «защиту от настоящего противозаконного посягательства, противного праву» Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под ред. В.П. Ревина. - М.: Юстицинформ. 2016, с.172.. По мнению С. Баршева, под состоянием необходимой обороны необходимо понимать «вынужденную защищенность против будущего нападения». Н.А. Неклюдов трактовал необходимую оборону как «отражения силой противозаконного посягательства» Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник для вузов / под ред. В.С. Комиссарова, Н.Е. Крыловой, И.М. Тяжковой. -- М.: Статут, 2012, с.341..

Право на защиту себя самого от общественно опасного посягательства является естественным, от рождения присущим любому человеку правом.

Вместе с тем государство не только юридически оформляет

право на так называемую самооборону, но и допускает необходимую оборону интересов (благ) других лиц, подвергшихся нападению, а также интересов общества и государства. Потому как уже отмечалось, первоосновой закрепления права необходимой обороны являются положения Конституции РФ, которыми закреплено право каждого человека защищать свое жизнь и здоровье, жизнь и здоровье других людей от противоправных посягательств, определено, что защита суверенитета и территориальной целостности России, обеспечение ее экономической безопасности являются важнейшими функциями государства, делом всего российского народа, гарантируется неприкосновенность жилища и незыблемость права частной собственности Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993)

(с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 №6-ФКЗ, от 30.12.2008 №7-ФКЗ, от 05.02.2014 №2-ФКЗ, от 21.07.2014 №11-ФКЗ)// Собрание законодательства РФ, 04.08.2014, №31, ст. 4398..

Поскольку осуществление необходимой обороны является субъективным правом, а не обязанностью гражданина, то отказ последнего от использования своего права не влечет за собой какой-либо ответственности. Кроме того, гражданин не обязан сообщать государственным или другим органам или служебным лицам о совершенном им акте необходимой обороны, хотя он и вправе сделать такое сообщение в интересах правильного разрешения уголовного дела, которое возбуждается в связи с общественно опасным посягательством.

Согласно ч. 1 ст. 37 Уголовного кодекса РФ необходимой обороной признаются действия, совершенные с целью защиты охраняемых законом прав и интересов лица, которое защищается, другого лица, а также общественных интересов, интересов территориальной общины или интересов государства от общественно опасного посягательства путем причинения тому, кто посягает, вреда, необходимого и достаточного для немедленного отвлечения или прекращения посягательства, если при этом не было допущено превышение пределов необходимой обороны Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 03.10.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 21.10.2018)// Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, № 25, ст. 2954.

Главной особенностью необходимой обороны является то, что она предусматривает, с одной стороны, нарушение прав другой стороны, вызывающей на защиту. А, во-вторых, оборона эта действительно необходима (другими словами - она вынужденная), то есть такая оборона, когда человек поставлен в необходимость защищать свое право сама без посторонней помощи (допустим, со стороны правоохранительных органов или других лиц).