Способы урегулирования проблем фактического допущения работника к работе

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

1. Трудовые правоотношения - теоретический и практический аспект

1.1 Основания возникновение трудовых правоотношений

1.2 Скрытые трудовые правоотношения

2. Фактическое допущение работника к работе

2.1 Правоприменительные проблемы фактического допущения работника к работе

2.2 Особенности рассмотрения трудовых споров в суде при фактическом допущении работника к работе

Заключение

Список правовых актов и используемой литературы



Введение

Фактическое допущение работника к работе как основание возникновения трудового правоотношения имеет множество правотворческих и правоприменительных проблем, которые будут рассмотрены в данной работе.

В настоящее время работодатели часто не заключают трудовые договоры с работниками, прибегая к всевозможным способам обхода данного юридического действия. Физические лица зачастую просто фактически работают без письменного определения каких-либо прав и обязанностей сторон. Впоследствии такие действия приводят к нарушению прав фактических работников (без гарантий, без отчислений в пенсионный фонд и т.п.).

Заключив трудовой договор с работодателем, гражданин становится его работником и с этого момента вправе претендовать на социальные гарантии и защиту, предусмотренные законодательством о труде. Со своей стороны работодатель приобретает право требовать от работника подчинения правилам внутреннего трудового распорядка, добросовестного отношения к трудовым обязанностям, исполнения указаний и распоряжений руководителя о труде, коллективным договором (соглашением) и трудовым договором. В случае необходимости работодатель вправе применять к работнику меры дисциплинарного воздействия.

Трудовой договор предназначен для урегулирования отношений между работником и работодателем, к сведению к минимуму спорных ситуаций, которые могут возникнуть в течение действия трудового договора. Особенно защищает трудовой договор работника потому, что по сложившейся практике именно он является наиболее слабой стороной в данном виде правоотношений.

Исходя из того, что в основе трудового договора лежат такие принципы, как свобода выбора профессии, право на труд соответствующий правилам безопасности и гигиены, право на вознаграждение за труд без какой-либо дискриминации по половому признаку, национальности, социальному положению, а также право на отдых и защиту от безработицы трудовой договор можно считать элементом правового государства. Однако на практике зачастую работник осуществляет трудовую деятельность без заключения надлежаще оформленного трудового договора.

В п. 4 Рекомендации МОТ № 198 «О трудовом правоотношении» подчеркивается, что национальная политика государства должна предусматривать меры по ведению борьбы со скрытыми формами трудовых отношений, принимая во внимание, что: «Скрытое трудовое правоотношение возникает тогда, когда работодатель обращается с конкретным лицом не как с наемным работником, причем таким образом, чтобы скрыть его или ее подлинный правовой статус как наемного работника, и могут возникать ситуации, когда контрактные договоренности ведут к лишению работников защиты, на которую они имеют право»1. Таким образом, на международном уровне также остро стоит проблема скрытых трудовых правоотношений.

Поэтому целью данной работы явилось: выработка предложений относительно способов урегулирования проблем фактического допущения работника к работе и раскрытие его содержания как основания возникновения трудового правоотношения, выявление правотворческих и правоприменительных проблем ч.3 ст.16 ТК РФ.

Задачи:

1. Выработка предложений относительно способов урегулирования правотворческих и правоприменительных проблем при фактическом допущении работника к работе с ведома и согласия работодателя.

2. Проанализировать основания возникновения трудовых правоотношений.

3. Выявить особенности скрытых трудовых правоотношений.

4. Проанализировать правоприменительные вопросы фактического допущения работника к работе как основания возникновения трудовых правоотношений.

5. Проанализировать правотворческие вопросы и выработать предложения относительно фактического допущения работника к работе на основании возникновения трудовых правоотношений.

6. Уяснить способы защиты работников по данному основанию возникновения трудовых правоотношений.

Объектом исследования являются скрытые трудовые правоотношения, возникающие на основании фактического допущения работника к работе.

Предмет исследования в настоящей работе - формы международного и российского трудового права, реализуемые в Российской Федерации, касающиеся фактического допущения работника к работе, результаты теоретических изысканий специалистов трудового права, посвященные указанной теме, а также судебная практика.

К проблемам, связанным с темой настоящей работы, обращались практически все специалисты трудового права, в частности такие крупные ученые, как: Т.Ю.Коршунова, В. И. Миронов, Ю.П. Орловский, С.А. Панин, О.В. Смирнов, В.Н. Скобелкин, В.Н. Толкунова, Е.Б. Хохлов, Воронова И.Ю., Бондаренко Э.Н., Ершова Е.А. и многие другие.

Методы научного исследования, используемые в курсовой работе: формально-логический (анализ научной, учебной литературы, анализ судебной практики), формально-юридический (толкование правовых норм) и сравнительно- правовой методы.



1. Трудовые правоотношения - теоретический и практический аспект

1.1 Основания возникновение трудовых правоотношений

Для того, чтобы определить место института фактического допущения работника к работе с ведома или поручения работодателя либо его уполномоченного на это представителя в системе трудового права обратимся к общей теории права. В первую очередь необходимо понять, что есть правоотношения в целом. Так, Морозова Л.А. дает следующее определение:

«Правоотношение - это общественные отношения, урегулированные нормами права. Это юридическая связь между субъектами данного отношения. Правоотношения отличаются рядом особенностей:

1. всегда возникает вследствие воздействия норм законодательства на поведение людей. <…>.

2. это волевое отношение. Иначе говоря, для возникновения правоотношения требуется воля его участников, <…>. Но для некоторых видов правоотношений достаточно воли только одной стороны, например, государства при возбуждении уголовного дела, при привлечении к административной ответственности.

3. представляет собой связь между субъектами через субъективные права и обязанности. Носитель субъективного права называется управомоченным лицом, а носитель юридической обязанности - лицом обязанным. <…>

4. предполагает индивидуализированную связь между субъектами, т. е. субъекты или поименно указаны, или по их социальной роли <…>

5. всегда охраняется государством, поскольку именно государство своими актами придает общественным отношениям юридический характер»1

В советский период КЗоТ 1918 г. в качестве основания возникновения, изменения прекращения трудового правоотношения выделял административные акты, связанные с трудовой повинностью, и предоставление труда через отделы распределения рабочей силы: «Осуществление права на труд обеспечивается отделами распределения рабочей силы, профессиональными союзами и всеми учреждениями Российской Социалистической Советской Республики» - ст. 15 КЗоТ РСФРС 1918 г.2 «В период военного коммунизма трудовой договор как институт трудового права не существовал. КЗоТ 1922 г., сохраняя трудовую повинность в исключительных случаях (для борьбы со стихийными бедствиями, при недостатках рабочей силы для выполнения важнейших государственных заданий) как основание возникновение трудовых правоотношений, реанимировал договорные начала трудовых отношений»3 (в связи с переходом советской власти к новой экономической политике). Но это положение было сведено на нет в связи с переходом к политике индустриализации и коллективизации и возвращением трудовой повинности. «В свою очередь КЗоТ 1971 г. называл в качестве основания возникновения трудовых прав и обязанностей сторон трудовой договор. Другие юридические факты возникновения трудового правоотношения, входящие в сложный фактический состав наряду с трудовым договором, устанавливались иными нормативными актами о труде (избрание по конкурсу, назначение на должность и др.)».

Трудовые правоотношения отличаются рядом особенностей, которые закреплены в статье 15 Трудового Кодекса РФ. В соответствии с указанной нормой, трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Итак, на основании общеправового определения правоотношений и специфических черт трудовых правоотношений, закрепленных в статьей 15 ТК РФ, можно сформулировать следующее определение: трудовое правоотношение -- это отношения субъектов (работника и работодателя), возникающие на основании волеизлияния субъектов, в которых работник обязуется лично выполнять трудовые функции в соответствии со штатным расписанием, профессией, специальностью, с указанием квалификации и конкретного вида поручаемой работнику работы, в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка, а работодатель обязуется оплачивать трудовой вклад работника и создавать условия труда в соответствии с законодательством, и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Необходимо отличать собственно трудовые правоотношения от правоотношений в сфере труда, например, правоотношения по содействию занятости и трудоустройству гражданина на данное производство, правоотношения профсоюзного органа с работодателем, его администрацией по защите трудовых прав работников.

Рассмотрим подробнее состав трудовых правоотношений. Участниками (субъектами) трудового правоотношения являются, с одной стороны, работник, а с другой -- работодатель. Данные субъекты должны обладать трудовой праводееспособностью (трудовой правосубъектностью). Ограничить трудовую правоспособность возможно только временно, например, по приговору суда в отношении физического лица - лишение права занимать определенную должность.

Субъекты трудовых правоотношений должны обладать рядом качеств. Так, работник как субъект трудовых правоотношений должен обладать следующими качествами:

1. достижение гражданином четырнадцатилетнего возраста;

2. способность в полном объеме понимать значение своих действий и руководить ими;

3. наличие специальности, квалификации (обязательно не во всех случаях, например, необходимо для трудоустройства на должность медицинского работника);

4. физическое состояние, состояние здоровья (обязательно не во всех случаях, обязательно, например, при трудоустройстве на частное охранное предприятие, в органы Внутренних дел).

Необходимо отметить, что для ряда работников, например, женщин, несовершеннолетних трудовое законодательство устанавливает особый «льготный» статус и обеспечивает мерой дополнительной защиты.

Работодатель, т. е. второй субъект трудового правоотношения, может быть и гражданин и юридическое лицо. Трудовая правосубъектность юридического лица возникает с момента его регистрации. Критерии правоспособности работодателя:

1. регистрация в качестве юридического лица с определенной огранизационно-правовой формой (для юридического лица) или регистрация в качестве индивидуального предпринимателя (для физического лица) в соответствии с Гражданским законодательством РФ;

2. наличие фонда оплаты труда;

3. утверждение штатного расписания и открытие в банке счета оплаты труда.

Гусов К.Н., Толкунова В.Н. отмечают в качестве необходимых критериев правоспособности работодателя «способность осуществлять подготовку, переподготовку и повышение квалификации работников на производстве, рационально использовать труд работников, справедливо его оплачивать в со- ответствии с трудовым вкладом, создавать условия труда, отвечающие требованиям безопасности и гигиены, и другие основные трудовые права и обязанности. Организации независимо от организационно-правовых форм собственности должны обеспечивать работникам гарантированные законом минимальную оплату труда, условия труда и меры социальной защиты, нести ответственность за ущерб, причиненный повреждением здоровья в связи с работой, в том числе и за моральный вред»6. Данная позиция кажется обоснованной, поскольку это выгладит отвечающим двум базовым принципам Трудового права - принципу справедливости и равенства. Так, способность работодателя выплачивать заработную плату является противоположным качеством к требованию к работнику обладать определенной специализацией и квалификацией.

Трудовые правоотношения недействительны в случае отсутствия у субъектов хотя бы одного из критериев.

Некоторые авторы выделяют и иных субъектов трудовых правоотношений. Например, органов службы занятости и безработных, социальные партнеры уровня выше самой организации, субъекты, разрешающие трудовые споры (примирительная комиссия, посредник, трудовой арбитраж), профсоюзные и иные органы .

Какие же основания возникновения правоотношения известны общей теории права? Морозова Л.А. выделяет такие основания: правовые нормы и юридические факты.

Итак, определившись с общетеоретическими основаниями возникновения правоотношений необходимо сформулировать основания

В соответствии с абзацем 1 ст. 16 ТК РФ, трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.

В соответствии с абзацем 9 ст. 16 ТК РФ, трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

На сегодняшний день ряд авторов (Лушников А.М., Лушникова М.В., Анисимов А., Сувернева А.И. и др.) считают основанием возникновения трудовых правоотношений лишь трудовой договор: «отношения между работником и работодателем возникают на основе заключенного между ними трудового договора»9; «трудовые отношения всегда возникают на основании трудового договора, который может заключаться на основании различных обстоятельств»10. Такие обстоятельства перечислены в абзаце 2 ст. 16 ТК РФ, которыми являются: 1) избрание на должность; 2) избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности; 3) назначение на должность или утверждение в должности; 4) направления на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты; 5) судебное решение о заключении трудового договора.

При этом ни один из вышеперечисленных авторов не обращает должного внимания на ч. 3 ст. 16 ТК РФ. Отчасти, надо полагать, это связано с тем, что в первоначальной редакции ТК РФ (от 30 декабря 2001 г.) ст. 16 имела всего 2 части, и фактическое допущение к работе являлось одним из обстоятельств, на основании которого заключался трудовой договор.

В связи с принятием редакции ТК РФ №90-ФЗ ст. 16 претерпела существенное изменение. В соответствии с указанными изменениями, внесенными в ст. 16 ТК РФ Федеральным законом от 30.06.2006 г., специалисты трудового права к основаниям трудовых правоотношений стали причислять фактическое допущение работника к работе с ведома или поручения работодателя либо его уполномоченного на это представителя .

В теории российского трудового права Л.С. Таль одним из первых попытался дать научное понятие трудового договора: «Трудовой договор есть всякая сделка (независимо от отрасли хозяйства и социального положения работника), которою одно лицо обещает другому, приложение своей рабочей силы на определенный или неопределенный срок к его предприятию или иному хозяйству в качестве несамостоятельного работника, подчиняясь в пределах, определяемых договором, законом или обычаем, хозяйской власти работодателя и внутреннему порядку его предприятия или хозяйства».

Итак, по итогам первой главы сформулированы следующие выводы и предложения:

-сформулировано определение трудового правоотношения;

-рассмотрен субъектный состав трудовых правоотношений и приведены особенности субъектов;

-приведены основания возникновения трудовых правоотношений;

-сформулирован вывод о том, что фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя является самостоятельным основанием возникновения трудовых правоотношений.

Сущность и форма института фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя

Возникает правоприменительный и теоретический вопрос о том, какова сущность и в какой форме выражается института фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя?

Статья 2 ТК РФ закрепляет принцип свободы труда включая право на труд. Каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности. Принцип свободы труда является базовым в трудовом праве.

Итак, возникновение трудовых правоотношений предполагает наличие свободного волеизлияния субъектов на их возникновение. Волевое содержание трудовых правоотношений также является предпосылкой к наличию в трудовых правоотношениях права и обязанностей субъектов (работников и работодателей):

1. возможность действий правомочного субъекта правоотношения;

2. возможность требования определенного поведения от обязанных субъектов;

3. возможности прибегнуть к принудительной силе государства в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения требований обязанными лицами.

Учитывая изложенное, можно сделать вывод, что юридическая связь, основанная на волевом элементе субъектов-есть сущность оснований возникновения трудовых правоотношений, как в виде заключения субъектами трудового договора, так и в виде фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.

Следующий возникающий правоприменительный и теоретический вопрос: какова форма института фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя?

Законодательству и науке известен институт конклюдентных действий. Как отмечал И.Б. Новицкий, «формы выражения воли мыслимы различные: слово, письмо, жест (например, утвердительное или отрицательное наклонение головы), в известных случаях -- молчание»14. Конклюдентные действия (от лат. conclude -- заключаю, делаю вывод) -- в гражданском праве действия лица, выражающие его волю установить правоотношение (напр., совершить сделку), но не в форме устного или письменного волеизъявления, а поведением, из которого очевидно следует такое намерение. Еще одно определение конклюдентных действий дано Пахомовым М.С. Конклюдентное действие - общетеоретическое понятие, под которым необходимо понимать разнообразные поведенческие акты в основном невербального характера, носящие преимущественно информативную функцию, по которым можно сделать вывод о намерении одного субъекта вступить в правоотношения с другим субъектом, либо безусловно влекущие возникновение правоотношений как самостоятельно, так и в совокупности с другими способами волеизъявления, либо свидетельствующие о совершении правонарушения.

Э.Н. Бондаренко, анализируя нормы ТТС РФ, рассматривает фактическое допущение работника к работе как способ заключения трудового договора действием (конклюдентные действия - ст. 61 ТК РФ), как момент заключения трудового договора (когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен - ст. 67 ТК РФ) и как элемент сложного правообразующего состава (ч.2 ст. 16 ТК РФ)17. Часть 3 статьи 16 ТК РФ говорит о том, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Необходимо тщательно проанализировать нормы ТК РФ, рассматривающие фактическое допущение работника к работе как способ заключения трудового договора, в качестве юридического факта, порождающего правовые последствия. При этом необходимо учитывать позицию Пленума Верховного Суда РФ, который в своем постановлении от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» 18, разъяснил, что представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с ним трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником, надлежащим образом (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).

Представляется, что, хотя понятие представителя как лица, которое может допустить до работы, дано достаточно конкретно, на практике при разрешении споров, связанных с заключением трудового договора (при наличии фактического допущения к работе), следует учитывать принципиальные положения трудового права, защищающие работника как более слабую сторону в трудовых отношениях. Гражданин, допущенный ответственным должностным лицом работодателя к работе, как правило, не знает (и не должен знать!), кто конкретно в данной организации обладает правом приема и увольнения. Приступив к работе по определенной трудовой функции, он вполне обоснованно считает себя работником данного работодателя. Не следует организационные проблемы работодателя перекладывать на работника.

В связи с этим предлагается изменить формулировки статей 16 и 67 ТК РФ, сместив акцент в пользу работника и не допуская возможного злоупотребления правом со стороны работодателя. В частности, необходимо внести изменения в статью 67 ТК РФ, которая должна быть дополнена указанием на то, что трудовой договор с работником, проработавшим свыше трех дней, считается заключенным.

Также то, что трудовое правоотношение не тождественно трудовому договору подтверждается тем, что содержание трудового правоотношения очевидно шире содержания трудового договора, и последнее входит в первое. Так, К.Н. Гусовым и В.Н. Толкуновой отмечено: «Содержание трудового договора составляет совокупность его условий, которые определяют права и обязанности сторон. Содержание трудового договора - это все его условия, а содержание трудового правоотношения - права и обязанности его субъектов, определяемые трудовым договором и трудовым законодательством».

В соответствии с ч.2 ст. 67 ТК РФ, при фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. В связи с содержанием этой статьи можно сделать вывод о значимости трудового договора, который юридически закрепляет уже возникшие трудовые правоотношения, т.е. фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя и заключение трудового договора - есть две стадии оформления трудовых правоотношений.

Итак, фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя является самостоятельным основанием возникновения трудовых правоотношений, выраженное в форме конклюдентных действий субъектов, окончательно оформляемое трудовым договором.

Заключив трудовой договор с работодателем, гражданин становится его работником и с этого момента вправе претендовать на социальные гарантии и защиту, предусмотренные законодательством о труде. Со своей стороны работодатель приобретает право требовать от работника подчинения правилам внутреннего трудового распорядка, добросовестного отношения к трудовым обязанностям, исполнения указаний и распоряжений руководителя о труде, коллективным договором (соглашением) и трудовым договором. В случае необходимости работодатель вправе применять к работнику меры дисциплинарного воздействия.

Можно сказать, что трудовой договор предназначен для урегулирования отношений между работником и работодателем, к сведению к минимуму спорных ситуаций, которые могут возникнуть в течение действия трудового договора. Особенно защищает трудовой договор работника потому, что по сложившейся практике именно он является наиболее слабой стороной в данном виде правоотношений.

Исходя из того, что в основе трудового договора лежат такие принципы, как свобода выбора профессии, право на труд соответствующий правилам безопасности и гигиены, право на вознаграждение за труд без какой-либо дискриминации по половому признаку, национальности, социальному положению, а также право на отдых и защиту от безработицы трудовой договор можно считать элементом правового государства. Однако, на практике зачастую работник осуществляет трудовую деятельность без заключения надлежаще оформленного трудового договора.

При заключении трудового договора гражданин предъявляет работодателю документы, перечень которых предусмотрен ст. 65 Трудового кодекса:

1. паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

2. трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;

3. страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;

4. документы воинского учета -- для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;

5. документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний -- при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.

В отдельных случаях с учетом специфики работы ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов.

Трудовая книжка на сегодняшний день остаётся основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работников. По записям в трудовой книжке устанавливается общий, специальный и непрерывный стаж, с которым законы, иные нормативные правовые акты связывают возможность реализации тех или иных прав, а также предоставление определённых льгот и преимуществ. Работодатель обязан вести трудовые книжки на всех работников, которые проработали в организации свыше пяти дней и для которых работа в данной организации является основной.

Записи о наименовании работы или должности, на которую принят работник, производятся в соответствии с трудовым договором, а записи о причинах прекращения трудового договора - в соответствии с формулировками Трудового кодекса и со ссылкой на соответствующую статью и пункт. Не должны записываться в трудовую книжку сведения о взысканиях, применяемых к работнику, за исключением случая, когда дисциплинарным взысканием является увольнение.

Понятия "вступление трудового договора в силу" и "начало работы" различны. Вступление договора в силу означает, что стороны приняли на себя взаимные обязательства по договору, подписав его. Однако начало реализации этих обязательств не всегда совпадает с моментом подписания договора.

Вступление трудового договора в силу означает, что с этого момента его стороны приобретают права и несут обязанности, предусмотренные ст. ст. 21, 22 ТК. В соответствии с ч. 1 ст. 61 трудовой договор считается вступившим в силу, как общее правило, со дня его подписания обеими сторонами - работником и работодателем. Законом или иным нормативным правовым актом может быть определен иной момент вступления в силу трудового договора.

Стороны вправе и сами определить иной срок вступления трудового договора в силу. Например, по истечении недели или месяца со дня его подписания. Если трудовой договор с работником не был надлежащим образом оформлен, но работник фактически приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, трудовой договор считается вступившим в силу со дня фактического допущения работника к работе.

В тех случаях, когда по договоренности между работником и работодателем срок вступления трудового договора в силу не совпадает с днем его подписания, в договоре должна быть указана точная дата вступления подписанного трудового договора в силу, т.е. число, месяц и год. При заключении трудового договора стороны определяют в нем и день, с которого работник обязан приступить к исполнению своих трудовых обязанностей, т.е. указывают конкретное число, месяц и год.

Если день начала работы при заключении трудового договора не определен, то работник должен приступить к работе на следующий день после вступления трудового договора в силу (например, если трудовой договор подписан сторонами 1 марта 2009 г., то работник должен приступить к работе 2 марта 2009 г.).

В тех случаях, когда работник, заключивший трудовой договор, не приступил к работе в установленный срок (в день начала работы), работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. При этом он не обязан выяснять причину, по которой работник не вышел на работу. Практически работодатель вправе издать приказ об аннулировании трудового договора уже на следующий день после того дня, в который работник должен был приступить к работе, но не приступил. Вместе с тем он может сделать это и в более поздний срок, если работник так и не вышел на работу.

Работодатель не несет каких-либо обязательств перед работником по трудовому договору, признанному аннулированным, за исключением обязательств, связанных с обеспечением по обязательному социальному страхованию. Аннулирование трудового договора, как предусмотрено ч. 4 ст. 61 ТК РФ, не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования. Аннулирование трудового договора не может служить препятствием для заключения нового трудового договора, если впоследствии стороны придут к соглашению о необходимости вступить в трудовые правоотношения.

Таким образом, трудовой договор заключается между работником и работодателем и, исходя из того, что работодатель при заключении трудового договора должен располагать необходимой информацией как о личности поступающего, так и о его деловых качествах, определен перечень обязательных документов, которые поступающий на работу предъявляет работодателю. Трудовой договор заключается в письменной форме. Вступление договора в силу означает, что стороны приняли на себя взаимные обязательства по договору, подписав его. Однако начало реализации этих обязательств не всегда совпадает с моментом подписания договора. В ряде случаев работник приступает к работе без подписания договора. В таких случаях договор вступает в силу со дня его фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, который в 3-дневный срок обязан оформить с ним письменный трудовой договор.

По итогам настоящей главы сделаны следующие выводы и сформулированы следующие предложения:

- юридическая связь, основанная на волевом элементе субъектов-есть сущность оснований возникновения трудовых правоотношений, как в виде заключения субъектами трудового договора, так и в виде фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя;

-соотнесены понятия трудового договора, института фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя и трудовых правоотношений;

-фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя является самостоятельным основанием возникновения трудовых правоотношений, выраженное в форме конклюдентных действий субъектов, окончательно оформляемое трудовым договором поэтому считаю целесообразным законодательно закрепить данную форму возникновения правоотношений.

1.2 Скрытые трудовые правоотношения

Теория относит фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя к основанию возникновения скрытых трудовых правоотношений. Необходимо раскрыть понятие «скрытые трудовые правоотношения».

Итак, скрытые трудовые правоотношения - вид трудовых правоотношений, которым придана видимость, отличающаяся от объективной реальности, это - попытка скрыть трудовые правоотношения, или исказить трудовые правоотношения, либо путем их маскировки под другой вид правовых отношений, либо путем придания им формы.

В отличие от гражданско - правовых положений о последствиях мнимых и притворных сделок, трудовые правоотношения, "замаскированные" под гражданско - правовые, и правоотношения, возникшие на основании фактического опущения работника к работе не признаются недействительными. Напротив, истец (работник) вправе требовать от ответчика (работодателя) заключения трудового договора в письменной форме.

Сформулированное в ст. 56 ТК РФ понятие трудового договора позволяет выделить его основные элементы (признаки), позволяющие отличать трудовой договор от гражданско-правовых договоров, связанных с применением труда, - договора подряда (ст. 702 ГК); договора на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технических работ (ст. 769 ГК); договора возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК); договора поручения (ст. 971 ГК).

К таким элементам относятся:

1. специфика обязанности, принимаемой на себя по трудовому договору работником, выражающаяся в выполнении работы по определенной должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, т.е. обусловленной соглашением сторон трудовой функции;

2. выполнение работы с подчинением внутреннему трудовому распорядку;

3. обязанность работодателя обеспечить работнику условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором, а также своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату;

В отличие от трудового договора, заключаемого с работником для выполнения им определенной трудовой функции, все указанные гражданско- правовые договоры заключаются для выполнения определенной работы, целью которой является достижение ее конкретного конечного результата. Достижение же конкретного, обусловленного договором, результата влечет за собой прекращение этого договора. Иначе говоря, в отличие от трудового договора, выполнение определенной работы по гражданско-правовому договору - лишь способ достижения результата, обусловленного договором.

Например, согласно п. 1 ст. 702 ГК по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика)

определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По договору на выполнение опытно- конструкторских и технологических работ исполнитель обязуется разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее (п. 1 ст. 769 ГК).

При выполнении трудовой функции по трудовому договору выделить индивидуальный конечный результат труда работника достаточно сложно. Так, результат труда бухгалтера, экономиста, менеджера и др. при выполнении ими своих трудовых обязанностей, как правило, получает свое выражение в результате работы отдела, цеха и т.п. в целом.

В связи с этим трудовая функция работника, как правило, не направлена на достижение какого-либо конечного результата. Хотя в процессе ее выполнения достижение тех или иных конкретных результатов возможно. Однако достижение того или иного конкретного результата в процессе выполнения трудовой функции не является единственной целью трудового договора и не прекращает его действия в связи с достижением этого результата. Это обстоятельство в полной мере

относится и к такому элементу трудовой функции, как конкретный вид поручаемой работы.

Выполнение трудовой функции с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка - второй по важности элемент, отражающий специфику трудового договора.

В отличие от трудового договора, по которому работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка (соблюдать режим рабочего времени, технологическую дисциплину, точно и своевременно исполнять распоряжения работодателя и др.), отношения, вытекающие из гражданско-правовых договоров, предполагают автономию воли исполнителя. Так, например, по договору подряда, если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика (п. 3 ст. 703 ГК).

Зачастую практика показывает, что работник сам является инициатором "маскировки" трудовых правоотношений или же сокрытии факта их наличия с целью избежать отчисления подоходных налогов, уклонении алиментных обязательств и т.д. Между тем, это ставит работника в незащищенное положение.

Приведем анализ содержание трудового договора и трудового правоотношения, Воронова И.Ю, который относит к особенностям трудового правоотношения то, что «оно не основано на добровольном волеизъявлении сторон. В скрытом трудовом правоотношении права работника либо вообще юридически не выражены, так как никакого договора нет, либо выражены с нарушением трудового законодательства в договоре гражданско-правового характера, которым фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем»20.

Необходимо отметить также, что в случае отсутствия надлежащего оформления правоотношений в виде письменного трудового договора отсутствуют юридически оформленные обязанности работника, например, его трудовая функция, что лишает в свою очередь работодателя возможности требовать от работника надлежащего выполнения своих обязанностей.

Е.А. Ершова выделяет такие виды скрытых трудовых правоотношений, как:

1) Фактическое допущение работника к работе (ч. 3 ст. 16 ТК РФ);

2) Фактические трудовые отношения, урегулированные договором гражданско- правового характера (ч. 4 ст. 11 ТК РФ);

И.Ю. Воронов выделяет еще 2 вида скрытых трудовых правоотношений: заёмный труд и фактические трудовые отношения, возникающие в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора (ч. 4 ст. 58 ТК РФ)21.

Наиболее распространенными на практике являются фактическое допущение работника к работе и фактические трудовые отношения, прикрываемые договором гражданско-правового характера.

Проанализируем основные виды скрытых трудовых правоотношений:

1) Фактические трудовые правоотношения, прикрываемые договором гражданско-правового характера. В этом случае возникает два юридических факта, один из которых носит формальный характер, другой - реальный. Формальный характер носит юридический факт - юридический акт в форме гражданско- правового договора (как правило, договора подряда или возмездного оказания услуг). Реальный юридический факт присутствует в форме фактического допущения работника к работе и признаков трудового правоотношения (исполнения трудовой функции, получения стабильной заработной платы, наличие рабочего места, соблюдения правил трудового распорядка и т.п.). Таким образом, гражданско-правовой договор прикрывает фактические трудовые правоотношения между работником и работодателем.

В этой ситуации работник оказывается незащищенным, лишенным трудовых гарантий, которые предусмотрены Трудовым кодексом РФ, как то: на получение профессионального стажа, а впоследствии пенсии (ведь при гражданско-правовом договоре работодатель не осуществляет выплаты в пенсионный фонд РФ), гарантий по обеспечению прав работников и работодателей, на осуществление государственного контроля (надзора) за их соблюдением, а также на гарантий, возникающих при прекращении трудовых правоотношений.

Анализ судебной практики показал, что данная проблема актуальна и в судах происходит множество споров, предметом которых является признание трудовых отношений, обязание заключить (оформить) трудовой договор23, признание гражданско-правовых договоров трудовыми24. И зачастую суды удовлетворяют исковые требования, защищают работников, обязывают работодателей заключить с работниками трудовой договор. Материальные требования истца также подлежат удовлетворению полностью или в части, если основные требования были удовлетворены судом. Материальные требования чаще всего представляют собой требования: о взыскании заработной платы, компенсации за отпуск, компенсации за задержку выплаты заработной платы. Требования о компенсации морального вреда не всегда подлежат удовлетворению или же не в полном объеме, даже если основные требования были удовлетворены.

2) Фактическое допущение работника к работе, т.е. фактическое выполнение трудовых обязанностей без заключения как трудового, так и какого- либо гражданско-правового договора. Содержание фактического допущения работника к работе как скрытого трудового правоотношения составляет лишь материальное содержание, которое должно быть восполнено юридическим содержанием с помощью действий суда, так как юридическое содержание восполняется посредством заключения трудового договора в требуемой письменной форме.

3) Заёмный труд - сам по себе является неурегулированным законодательством способом привлечения работников для выполнения определенных работ. Структура заемного правоотношения является сложной: во- первых, участвуют три субъекта: 1) работник; 2) организация, предоставляющая работников для выполнения трудовой функции в интересах другой организации; 3) организация, в интересах которой работник выполняет определенные работы; во- вторых, схема таких правоотношений существует вне рамок правового поля, в связи с чем нарушаются права и правовые интересы работников. Судебная практика по заёмному труду в основном складывается в Арбитражных судах, что вытекает из юридической природы и специфики заёмного труда. При этом споры зачастую связаны с налоговыми органами, которые утверждают о создании организациями схем ухода от налогообложения. Верховный Арбитражный Суд РФ в Постановлениях Президиума подтвердил правомерность использования в предпринимательском обороте договора аутсорсинга. При этом для обоснованности его признания в целях налогообложения необходимо наличие деловой цели и экономического эффекта.

Необходимо отметить, что отсутствие надлежаще оформленного трудового договора юридически нарушает права как работника, так и работодателя. трудовой спор суд уполномоченный

По итогам настоящей главы, можно сделать следующие выводы:

правоотношений в результате фактического допущения к работе, теория относит данные правоотношения к категории "скрытых";

-приведено определение "скрытых" трудовых правоотношений;

-приведены признаки "скрытых" трудовых правоотношений;

-приведены виды "скрытых" трудовых правоотношений, раскрыты их особенности;

-проанализированы проблемы реализации прав и работника и работодателя при "скрытых" трудовых правоотношениях;



2. Фактическое допущение работника к работе

2.1 Правоприменительные проблемы фактического допущения работника к работе

Часть 3 статьи 16 ТК РФ «Основания возникновения трудовых отношений»: "Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен", - порождает ряд правоприменительных вопросов:

1. кто может являться представителем работодателя, имеющим право допускать работника к работе?

2. в какой форме должно быть выражено согласие или поручение работодателя или его представителя о начале работы?

3. каким образом в этих случаях "возникают" трудовые отношения между работником и работодателем?

4. будет ли правомерным привлечение фактического работника к дисциплинарной и материальной ответственности за ненадлежащее исполнение им своих трудовых обязанностей?

Кто может являться представителем работодателя, имеющим право допускать работника к работе?

Согласно ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Согласно ч. 2 ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Исходя из положений ст. 67, необходимо установить, кто может являться представителем работодателя. Ведь от этого зависит, признает ли суд факт допущения работника к работе.

Для ответа на вопрос о том, кто может являться представителем работодателя, имеющим право допускать работника к работе, необходимо обратиться к анализу Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. №2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". Согласно п.12 Постановления представителем работодателя является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (статья 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

Таким образом, Пленум Верховного Суда устанавливает: если руководитель одного из подразделений организации допускает работника к работе, не имея на то соответствующих полномочий, то у работодателя не возникнет обязанности заключить с данным работником трудовой договор.

Из чего можно сделать вывод о том, что положение ст. 67 ТК РФ о допущении работника к работе может быть использовано для уклонения работодателя от соблюдения норм трудового права, как то: заключение письменного трудового договора, выплата заработной платы. При этом некоторые суды наличие свидетельских показаний о допущении работника к работе не принимают во внимание, если работника допустил к работе не уполномоченный на то представитель работодателя. Более того, Ковровский городской суд

Владимирской области допуск рабочего к работе главным инженером расценил как: «нежелание непосредственного обращения Землянского И.И. к руководству МУК «ДКиТ Родина» (директору, либо лицу, исполняющему обязанности директора) по вопросу трудоустройства», что, в свою очередь, расценил как злоупотребление истца своим правом30. Автор считает, если работник сделал свою работу, и её принял работодатель, то работник не должен нести невыгодных для него последствий. Ведь обязанность соблюдать письменную форму договора лежит на работодателе, точно также как и обязанность следить за правомочным допуском работника к работе.

Данному вопросу уделили внимание разработчики законопроекта №451173- 5, принятого в первом чтении 20 мая 2011 г. В данном законопроекте предлагается новая редакция ч. 3 ст. 16 ТК РФ: "Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции, в случаях, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен, либо отношения, связанные с использованием личного труда, были оформлены договором гражданско- правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, но впоследствии были признаны трудовыми".

И.Ю. Воронов верно замечает: «Оценочный термин «иное лицо, выполняющее от имени работодателя какие-либо организационно- распорядительные функции», встречается также в предложенной разработчиками законопроекта № 451173-5 новой редакции ст. 61, 67, 237 ТК РФ. Однако что это за лицо и каков его правовой статус, в законопроекте не раскрывается, как не раскрывается и в действующем ТК РФ».

В новой редакции законопроекта № 451173-5 во втором чтении от 01.11.2012 г. было решено отказаться от оценочного понятия «иное лицо, выполняющее от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции». Так, в проекте предложена новая редакция ч. 3 ст. 16 ТК РФ: «Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя, его уполномоченного на это представителя в случаях, когда:

трудовой договор не был своевременно и (или) надлежащим образом оформлен;

отношения, связанные с использованием личного труда, были оформлены договором гражданско-правового характера, но впоследствии в порядке, установленном настоящим Кодексом, были признаны трудовыми».

На наш взгляд, авторы проекта обоснованно исключили из него оценочный термин «иное лицо, выполняющее от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции», так как он мог привести к противоречивой судебной практике.

Однако проект не дает ответа на другие важные вопросы: уполномоченного работодателем в силу чего? Устного поручения? Или в силу закрепленной за ним обязанности по трудовому договору либо локальному нормативному акту? Отвечая на данные вопросы, вновь обратимся к Постановлению Пленума ВС РФ. Важно, что Постановление Пленума Верховного Суда РФ является актом толкования права, имеющим важное правоприменительное значение. Благодаря п. 12 указанного Постановления, судебная практика стала единообразной32. Однако, полагаем, что для эффективной защиты прав работника разъяснения Верховного