Міжнародний договір франшизи

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Реферат

Міжнародний договір франшизи

Вступ

договір комерційний концесія франшиза

Франчайзинг - це спосіб ведення підприємницької діяльності, заснований на правах, придбаних однією фірмою в іншої, на використання в межах обговореного ринку визначених торговельної марки, технології, ноу-хау. Франчайзинг можна розглядати як систему договірних відносин, при якій одна фірма (франчайзор) надає іншій фірмі (франчайзі) за плату і на певний термін комплекс виключних прав - франшизу. Франшиза - це дозвіл на використання комплексу виключних прав правоволодільця (визначеної торговельної марки, операційної системи, ноу-хау). Яскравим прикладом франчайзингу є мережа підприємств «Макдональдс», «Кодак», «Фуджі», «Білла», «ТНК-Україна», «Лукойл-Україна», «Альянс» та інші.

Серед договорів на передачу прав в останні десятиліття широкого застосування в країнах з розвинутою економікою дістав договір франчайзингу. Однак в Україні для законодавчого регулювання комерційних справ, відомих у міжнародній практиці як «франчайзинг» і «франшиза», використовується термінологія «комерційна концесія».

Зміст поняття «комерційна концесія», що об'єднує систему відносин з організації промислового використання в підприємницькій діяльності об'єктів виключного права, аналогічний розумінню терміна «франчайзинг».

За договором комерційної концесії одна особа (правоволоділець), що має відпрацьовану на практиці систему ведення визначеної промислової (комерційної) діяльності, надає іншій особі (правоутримувачу) право на використання цієї системи (об'єкта виключного права) за визначену винагороду на визначених договором умовах. Відповідно до статті 1115 ЦК України за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

За своєю юридичною природою договір комерційної концесії є консенсуальним, двостороннім та платним. Він застосовується лише у сфері підприємництва, тому відносини між учасниками договору комерційної концесії регулюються спеціальними правилами цивільного законодавства про зобов'язання при здійсненні підприємницької діяльності.

Договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору у певній сфері цивільного обороту або на певній території.

Комерційна концесія (франчайзинг) - один із нових правових інститутів, що знайшов своє відображення у новому ЦК України (статті 1115-1129) і ГК України (статті 366-376). Комерційна концесія основана на тому, що один суб'єкт підприємницької діяльності (правоволоділець) за винагороду надає іншому суб'єктові підприємницької діяльності (користувачеві) право використовувати свої засоби індивідуалізації (фірмове найменування, комерційне позначення, знак для товарів і послуг), передає йому ноу-хау, комерційну інформацію, що охороняється законом, і надає постійне консультаційне сприяння в організації підприємницької діяльності. Саме ці три елементи, як правило, визнаються необхідними для цього типу підприємницьких відносин національними та міжнародними правовими актами з питань франчайзингу і документами різних франчайзингових організацій. Поєднання зазначених елементів в одних правовідносинах дає можливість відрізняти комерційну концесію (франчайзинг) від інших подібних підприємницьких договорів [1, с. 208].

Договір комерційної концесії (франчайзингу) (contract of franchising, contrat de franchissage ou de franchise) широко застосовувався в господарській діяльності з 70-х років ХХ століття, хоч уже був відомий в США з кінця ХІХ століття. За своєю суттю франчайзинг є одним із засобів надання продукції або послуг споживачам, форма організації і ведення підприємницької діяльності на основі об'єднання матеріальних та фінансових засобів і зусиль юридичних та фізичних осіб, що зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності. Франчайзинг передбачає створення широкої мережі однорідних підприємств, які мають знак для товарів і послуг (торговельний знак), що об'єднує багатьох підприємців, які дотримуються однакових умов, стилю, методів та форми продажу товарів і надання послуг, а в деяких випадках - і при виробництві товарів.

Терміном «франчайзинг» («франшиза») у середньовічній Франції визначався привілей (право) на здійснення певної діяльності, куплений у короля. У ЦК України законодавцем було прийнято достатньо умовне поняття «комерційна концесія» (у римському праві - concessio - спеціальний дозвіл, який держава надавала товариству), яке найбільш відповідало змісту англійського franchising; у Модельному Цивільному Кодексі для країн СНД цей інститут іменувався «комплексною підприємницькою ліцензією».

Франчайзинг - це «форма маркетингу або розподілення товару, при якому «материнська» компанія, як правило, надає індивідууму або компанії («дочірній» або сторонній) право або привілей робити бізнес у визначеній формі протягом певного періоду часу в певному місці».

В країнах з розвинутою ринковою економікою більшість підприємств працює за схемою франчайзингу в таких сферах, як ресторани і закусочні («McDonald's», «Pizza Hut», «Baskin Robbins» та інші), туризм і готельне господарство («Holiday Inn», «Sheraton» та інші), індустрія безалкогольних напоїв («Coca Cola», «Pepsi», «7UР» та інші), стоматологія («Cabot»), фотопослуги («Kodak», «Fuji», «АGFА» та інші), автосервіс, будівельні та реконструкційні фірми. Досить поширений франчайзинг і при наданні таких видів послуг, як бухгалтерські, аудиторські, юридичні, консалтингові. Схему франчайзингу поступово починають використовувати і вітчизняні підприємці («Мак-Смак», «Картопляна хата», «Швидко», «ТНК-Україна», «ХХІ-век» та інші) [2, с. 321].

Хоч сфера використання франчайзингу надзвичайно різноманітна, її можна класифікувати на чотири види:

1) збутовий франчайзинг (використовується виробником товару для побудови єдиної розгалуженої збутової мережі, функціонування якої перебуває під його контролем);

2) торговий франчайзинг (торговельна організація відкриває мережу своїх магазинів, які юридично не є її структурними підрозділами, філіями або дочірніми підприємствами);

3) франчайзинг у сфері обслуговування та надання послуг (типовим прикладом цього виду франчайзингу, найближчого до торгового франчайзингу, є мережі фірмових готелів, ресторанів або авторемонтних майстерень, а також аудиторських, юридичних, консалтингових фірм);

4) виробничий франчайзинг (використовується виробником для розширення виробництва своїх товарів або їх просування на нові ринки).

Найбільше франчайзинг поширений у США, де товарооборот на умовах франчайзингу становить більш як третину всієї торгівлі. Найбільша концентрація американських франшиз у цей час у Канаді, Японії, континентальній Європі та Великій Британії. В Австралії понад 90% загальної торгівлі на підприємствах швидкого обслуговування здійснюється на умовах франчайзингу. Франція посідає третє місце за кількістю франчайзингових мереж серед європейських країн і налічує понад 600 франчайзерів (правоволодільців) та 30 тисяч франчайзі (користувачів). Офіційні дані свідчать про те, що франчайзинг використовується вже більш ніж у 80 країнах світу.

Крім того, слід сказати, що поняття франчайзингу і франшизи є різними. Правові і ділові взаємовідносини між суб'єктами франчайзингу визначаються договором франчайзингу (комерційної концесії). Сам по собі франчайзинговий договір стосується франшизної системи, яку правоволоділець дозволяє використовувати або ліцензує користувачу. Саме франшизна система, яка означає пакет прав, що охоплює права інтелектуальної власності на один або кілька товарних знаків, фірмових найменувань, промислових зразків і зразків, що охороняються авторським правом, а також технологію ноу-хау і комерційну таємницю, якими будуть користуватися для продажу товарів або надання послуг користувачі, і є франшизою (від англійського franchise - привілей, пільга, особливе право).

Варто відзначити, що застосування франчайзингу в підприємницькій діяльності надає істотні переваги як правоволодільцю, так і користувачеві, а також споживачеві і всьому суспільству [3, с. 191].

Для правоволодільця (франчайзера) франчайзинг є найбільш зручним засобом розширення свого бізнесу. Він позбавлений необхідності відкривати велику кількість філій або реєструвати підприємства на віддаленій території, інвестувати кошти для придбавання нерухомості, наймання персоналу. Правоволоділець отримує користь, не вдаючись до кредитів та не беручи на себе серйозних фінансових зобов'язань, адже саме користувач вкладає свою частку в бізнес, де значні витрати на розширення покладаються також на нього. Правоволоділець покращує свій збут, забезпечує собі можливість у подальшому продавати користувачеві нові партії товарів і здійснювати обслуговування устаткування, сам процес експлуатації якого - безкоштовна реклама. Крім того, для правоволодільця успіх користувача (незалежного підприємця з високим рівнем мотивації у своїй роботі до зростання прибутку) може давати більший прибуток, ніж експлуатація власного підприємства або торгової точки з менеджером, який не вклав власні кошти в справу. Нарешті, правоволоділець може здійснювати більш суворий контроль за умовами реалізації своєї продукції порівняно з тим, який він має при використанні інших каналів, де немає такого тісного взаємозв'язку з клієнтом. Все це і дає можливість протягом відносно короткого строку створити розгалужену мережу виробничих підприємств та підприємств, що надають послуги [4, с. 248].

Для користувача франчайзинг істотно знижує підприємницький ризик та прискорює окупність капіталовкладень. Залишаючись господарем свого підприємства, він отримує можливість використовувати добре відомий знак для товарів і послуг, що позитивно позначається на входженні до ринку. Крім того, правоволодільці проводять постійну рекламну кампанію на загальнонаціональному і місцевому рівнях у таких масштабах, які не під силу малій і середній фірмі. Користувач отримує від правоволодільця як спеціальні знання за допомогою програм навчання та професійних консультацій з управління підприємством, так і устаткування, інгредієнти, необхідні для виробництва кінцевої продукції або послуг, за цінами нижче ринкових. Неодноразово правоволоділець виступає поручителем за користувача при його зверненні за кредитом до банку або при ускладненнях у розрахунках зі споживачами. І, нарешті, у користувача низька вірогідність банкрутства порівняно із звичайним малим підприємством. Так, згідно зі статистикою у бізнесі припиняють свою діяльність понад 25% звичайних підприємств і тільки 5% користувачів - за договором франчайзингу.

Для споживача та суспільства використання франчайзингу може мати як позитивні, так і негативні наслідки. До позитивних моментів використання механізмів франчайзингу можна віднести сприяння виникненню нових конкурентів на ринку збуту і збільшення конкуренції серед товарних знаків, надходження іноземних інвестицій, що забезпечують ефективну передачу новітніх технологій і створення робочих місць, поповнення бюджету держави за рахунок надходження коштів від оподаткування. Дійсно, з одного боку, сприяючи насиченості ринку якісними товарами та послугами, франчайзинг відкриває для споживачів додаткові можливості задоволення потреб споживачів, з другого - франчайзингові угоди можуть призвести до порушення прав та інтересів споживачів. Адже сама по собі ідея франчайзингу побудована на своєрідній підміні суб'єкта, коли користувач виступає в обороті фактично під чужим ім'ям, використовуючи фірмове найменування і товарні знаки правоволодільця. У такій ситуацій законні права власника можуть постраждати. З цієї точки зору найнебезпечнішим для споживача є виробничий франчайзинг. Коли споживач купує ліцензійний товар, він у крайньому разі усвідомлює, що цей товар вироблений не власником товарного знаку, а зовсім іншою фірмою, яка може і не забезпечити очікуваної якості. Якщо ж споживач купує товар, вироблений користувачем за договором франчайзингу, він частіше за все вважає, що товар вироблений якщо не самим власником товарного знака, то хоч би його дочірньою компанією [5, с. 383].

Саме необхідність захисту інтересів споживачів і в широкому значенні - громадських інтересів є однією з підстав введення законодавчого регулювання комерційної концесії (франчайзингу).

1. Поняття договору комерційної концесії

договір комерційний концесія франшиза

За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг [6, 1115]. У наведеному в статті 366 ГК України визначенні, крім того, наголошується на обов'язках користувача щодо дотримання умов використання наданих йому прав та сплати правоволодільцеві винагороди.

Необхідно розрізняти державну і комерційну концесію. Раніше під концесією розуміли передачу державою у користування приватним особам у період НЕПу майна, яке було виключно власністю держави, на умовах поділу продукції, виробленої внаслідок використання цього майна. На сьогоднішній день такі угоди в українському законодавстві називаються угодами про розподіл продукції. Такий договір «державної» концесії не має нічого спільного з концесією комерційною.

Договір комерційної концесії є консенсуальним, двостороннім (взаємним), платним і каузальним. Договір комерційної концесії є консенсуальним, оскільки він вступає в силу з моменту досягнення згоди сторонами, на відміну від реальних договорів, які визнаються укладеними з моменту, коли на підставі угоди здійснена передача стороною контрагенту певного майна. Передача правоволодільцем користувачеві права використання у підприємницькій діяльності комплексу виключних прав, що належали правоволодільцю, передача користувачеві технічної і комерційної документації та іншої інформації, а також виплата користувачем правоволодільцю винагороди, інші дії здійснюються сторонами задля виконання вже укладеного договору комерційної концесії. Не варто змішувати фактичне виконання угоди з моментом її виникнення. Так, сторони договору комерційної концесії мають право домовитись про те, що передача документації правоволодільцем і виплата винагороди користувачем може збігтися з моментом укладення угоди, проте така угода не робить договір комерційної концесії реальним.

Договір комерційної концесії є двостороннім (взаємним), оскільки кожна сторона цього договору має права та обов'язки, порівняно з одностороннім договором, в якому у однієї сторони є тільки права, а у другої - тільки обов'язки. Так, наприклад, за договором комерційної концесії, в обов'язки правоволодільця входить передача необхідної технічної документації, надання консультацій користувачеві, контролювання якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем, а в обов'язки користувача - використання торговельної марки і (або) іншого позначення правоволодільця, забезпечення відповідної якості товарів, що виробляються, виконуваних робіт, послуг, що надаються, нерозголошення секретів виробництва правоволодільця і таке інше.

Договір комерційної концесії є платним, адже правоволоділець повинен отримувати винагороду за виконання своїх зобов'язань за договором. Критерієм оплати договору є наявність у кредитора права вимагати зустрічного задоволення. Зустрічне задоволення може виражатися в передачі речі, в матеріальному забезпеченні в натурі, але найчастіше зустрічне задоволення виражається як оплата грошових коштів.

Договір комерційної концесії є каузальним (від латинського causa - причина), оскільки в ньому наявні підстави, тобто той юридичний результат, який має бути досягнутий виконанням угоди, на відміну від абстрактних угод, для яких підстава є юридично байдужою.

Необхідно підкреслити, що цей договір може використовуватись виключно у сфері підприємницької діяльності, в зв'язку з чим його сторонами можуть бути лише юридичні або фізичні особи, які зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності. Таким чином, на думку автора курсової роботи цей договір є одним з небагатьох виключно підприємницьких договорів [7, с. 734].

Мета договору комерційної концесії - сприяти просуванню на ринок певних товарів (зокрема, високотехнологічного устаткування, яке, як правило, є засобом виробництва інших товарів), виконанню робіт та наданню послуг.

Предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації. Іншими словами, йдеться про виключні права на результати інтелектуальної діяльності і насамперед про ті з них, які спрямовані на індивідуалізацію продукції (робіт, послуг).

Необхідно зазначити, що при визначенні предмета договору комерційної концесії йдеться не просто про виключні права, а про їх комплекс. Проте обов'язковий набір виключних прав, які підлягають передачі користувачеві, як правило, законодавством не встановлюється. Можлива ситуація, коли користувачеві за договором передається тільки одне право, при цьому у нього не виникає права вимагати передачі інших прав у примусовому порядку. Однак, для досягнення мети договору комерційної концесії виключні права передаються саме в комплексі, наявність яких і допомагає відрізняти договір комерційної концесії від інших близьких йому видів договорів [8, с. 210].

Форма договору комерційної концесії визначається як письмова. Недотримання письмової форми договору тягне за собою його недійсність, і такий договір вважається нікчемним. Така вимога закону пов'язана з тим, що договір комерційної концесії, з одного боку, може бути укладений тільки суб'єктами підприємницької діяльності, тобто професійними учасниками цивільного обороту, а з іншого - такий договір підлягає державній реєстрації.

Державна реєстрація договору комерційної концесії, як це передбачається ЦК і ГК України, здійснюється органом, який проводить державну реєстрацію юридичної або фізичної особи - суб'єктів підприємницької діяльності, що виступає за цим договором правоволодільцем. При цьому існує така особливість: якщо правоволоділець зареєстрований як юридична особа або фізична особа - суб'єкт підприємницької діяльності в іноземній державі, реєстрацію договору комерційної концесії здійснює орган, у якому був зареєстрований користувач. Необхідність реєстрації пов'язана з тим, що головною складовою предмета договору комерційної концесії є право на використання об'єктів інтелектуальної власності, за допомогою яких здійснюється індивідуалізація суб'єкта підприємницької діяльності та товарів, що ним продаються (виконуваних робіт, послуг, що надаються). Надаючи права іншій особі, суб'єкт підприємницької діяльності обмежує тим самим і себе, про що має знати і суспільство. Не випадково реєстрація, за загальним правилом, прив'язана до особи правоволодільця.

Характерною ознакою договору комерційної концесії є те, що дійсність цього договору не пов'язується з його реєстрацією. Лише у відносинах з третіми особами сторони договору мають право посилатися на договір тільки після його державної реєстрації. Однак, незважаючи на це, державну реєстрацію не можна назвати факультативною.

Істотними умовами договору комерційної концесії є предмет і ціна (винагорода). Особливість предмета договору полягає в тому, що він становить комплекс виключних прав, які необхідні для використання у певній сфері підприємницької діяльності. Конкретний склад такого комплексу визначається метою договору - сприяти просуванню на ринок певних товарів (робіт, послуг). Враховуючи особливий характер предмета договору, необхідно також вказати ціну. Якщо врахувати, що виключні права за своєю природою унікальні, то плату за користування ними не можна визначити за правилом про ціну, яка за порівнянних обставин переважно стягується за аналогічні товари, роботи, послуги. На практиці винагорода найчастіше складається з двох частин - своєрідної «вхідної плати» за приєднання до фірмової мережі правоволодільця та наступних періодичних платежів (що визначаються за твердою шкалою або у відсотках від прибутку). Строк же не належить до істотних умов договору комерційної концесії, адже цей договір може бути укладений на строк або без зазначення строку [9, с. 736].

2. Відмінності комерційної концесії від суміжних з нею інститутів

Оскільки комерційна концесія оформляє передачу прав від однієї особи до другої, необхідно провести розмежування між нею та уступкою права.

Уступка права - універсальний інститут зобов'язального права. Закон регламентує уступку лише вимог у зобов'язаннях, причому таких, які можуть існувати окремо від особистості кредитора. Перехід абсолютних прав цим інститутом формально не охоплюється. Між тим за договором комерційної концесії передаються виключні (абсолютні) права на результати інтелектуальної діяльності, які іноді нерозривно пов'язані з особистістю правоволодільця.

Уступка, як правило, означає передачу прав у тому самому обсязі, в якому вони існували у кредитора, і у цьому розумінні вона безповоротна. Уступка права на певний строк чинним законодавством не передбачена. В той же час комерційна концесія первісно передбачає, що у правоволодільця залишається деякий обсяг виключних прав, який не передається користувачеві. Права, передані користувачеві, належать тільки йому до того часу, поки договір комерційної концесії діє. По закінченні договору ці права припиняються, права, що лишилися у правоволодільця, повертаються у колишній стан.

За договором виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських та технологічних робіт сторони можуть набувати права використовувати результати інтелектуальної діяльності. Такі ж права передаються за договором комерційної концесії. Відмінність цих договорів полягає в такому [10, с. 140].

Договір комерційної концесії передбачає передачу права користування виключними правами. Зобов'язання передати такі права - істотна умова договору комерційної концесії. Відомо, що такі виключні права існують до укладення і незалежно від договору комерційної концесії. Проте, в результаті проведення науково-дослідних робіт виключні права можуть не виникати взагалі. Звідси випливає, що для договорів на виконання робіт такі права - результат, який іноді виникає у процесі договору, а на стадії укладення договору їх а рrіorі не існує.

Виключні права можуть бути об'єктами довірчого управління майном, а отже, право їх використання може перейти до довірчого управителя. Однак останній зобов'язаний діяти не в своїх інтересах, а чужих - в інтересах вигодонабувача. Довірчий управитель діє також за чужий рахунок - за рахунок прибутку від використання майна, що передано в управління. На відміну від нього користувач за договором комерційної концесії діє в своїх інтересах і за свій рахунок, більше того, він ще й повинен сплачувати правоволодільцю обумовлену винагороду. Договір комерційної концесії повністю позбавлений рис фідуціарної угоди.

Договір комерційної концесії слід також відрізняти від договорів комісії та агентських договорів. Хоч ці договори в діловій практиці нерідко обслуговують подібні потреби, їх юридичний зміст відмінний. Комісіонер і агент діють в інтересах і за дорученням комітента (принципала), надаючи останньому певні послуги, за що отримують від нього винагороду. При цьому угоди, укладені комісіонером або агентом з третіми особами, мають майнові наслідки для комітента або принципала. По-іншому будуються відносини сторін за договором комерційної концесії. В цьому разі користувач діє без доручення правоволодільця і за свій власний рахунок. Він здійснює самостійну підприємницьку діяльність з використанням засобів індивідуалізації правоволодільця, його ноу-хау і комерційного досвіду, за що виплачує правоволодільцю винагороду. Таким чином, якщо дистриб'ютор, який працює за агентським договором, отримує від виробника товарів винагороду, то дистриб'ютор за договором комерційної концесії сам платить виробнику за можливість працювати, використовуючи фірмове найменування [11, с. 115].

Найбільш складно провести різницю між договором комерційної концесії і авторським (ліцензійним) договором, що врегульований у межах авторського (патентного) права. Так, за авторським договором передаються майнові права на використання об'єктів авторського права. За ліцензійним договором власник патенту (ліцензіар) зобов'язується надати право на використання винаходу, корисної моделі або промислового зразка в певному обсязі другій особі (ліцензіату). Таким чином, за цим договором, як і за договором комерційної концесії, передаються права на використання результатів інтелектуальної діяльності.

Різниця між ними полягає в тому, що:

а) права, які передаються за договором комерційної концесії, використовуються тільки у процесі підприємницької діяльності, тоді як авторський і ліцензійний договори такого обмеження не мають;

б) договір комерційної концесії реєструється у спеціальному порядку, тоді як авторські договори взагалі не повинні реєструватись, ліцензійні ж реєструються патентним відомством;

в) комерційна концесія передбачає передачу саме комплексу виключних прав, хоч можливо передати і якесь одне право.

Враховуючи вищевикладене, автор курсової роботи, може зробити такий однозначний висновок: договір комерційної концесії - самостійний вид договору, який посідає своє місце в системі договорів як міжнародного, так і українського цивільного права [12, 141].

3. Зміст договору комерційної концесії

Права та обов'язки правоволодільця

Зміст договору комерційної концесії становлять умови, на яких укладено угоду сторін. Оскільки будь-який договір є підставою виникнення цивільно-правового зобов'язання, а зміст цього зобов'язання розкривається через права та обов'язки його учасників, визначені умовами договору, то це властиво і договору комерційної концесії. Оскільки у двосторонніх договорах правам кореспондують обов'язки, розглянемо тільки останні.

Обов'язки правоволодільця можна поділити на імперативні і диспозитивні. Перші сформульовані в законі таким чином, що не допускають змін за волею сторін. По суті, такі обов'язки є істотними умовами договору комерційної концесії. Зміст обов'язків другої групи сторони договору мають право змінити або навіть зовсім відмовитись від включення їх до договору. Проте, якщо це не відбувається, вони діють у повному обсязі [13, с. 26].

Праволоділець зобов'язаний:

1) передати користувачеві весь комплекс виключних прав за договором. Цей обов'язок в законі викладений досить докладно і сформульований як імперативний. Він містить обов'язок передати користувачеві технічну і комерційну документацію (плани, розрахунки, креслення), проінформувати користувача і його працівників з питань здійснення прав, що передані за договором комерційної концесії, а також надати користувачеві іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії. По суті, цей обов'язок є інформаційним і вимагає, щоб правоволоділець забезпечив будь-якою інформацією, яка буде необхідна для здійснення прав, що передані за договором комерційної концесії. Перелік даних, які можна вимагати розкрити, залишений відкритим. Щоб уникнути безпідставних вимог щодо розкриття інформації, правоволодільцю в договорі комерційної концесії варто зазначити, яку саме інформацію необхідно надавати. В іншому разі між сторонами договору може виникнути складний спір щодо обсягу інформації, яка надається, оскільки «інформація, яка необхідна для здійснення прав», є оціночною;

2) забезпечити державну реєстрацію договору комерційної концесії. Цей обов'язок, як і всі наступні, є диспозитивним, оскільки договором комерційної концесії цей обов'язок може бути покладений і на користувача;

3) надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників. Покладення на правоволодільця цього обов'язку цілком логічне, особливо в межах довгострокового договору. Адже об'єкти прав, що передаються за договором комерційної концесії, як правило, безперервно вдосконалюються. Тому користувач об'єктивно зацікавлений в отриманні нової інформації, яка поліпшить його позиції на ринку. У свою чергу правоволоділець за надання інформаційного сприяння може отримати окрему винагороду;

4) контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляє (виконує, надає) користувач на підставі договору комерційної концесії. Правоволодільцю як особі, яка набагато краще знайома з процесом випуску товарів (виконання робіт, надання послуг), значно простіше проконтролювати їх якість, ніж користувачу. Адже правоволоділець, як правило, і є створювачем інтелектуальних продуктів, права на які передаються за договором комерційної концесії і використовуються при створенні товару. До того ж він зацікавлений у тому, щоб ці творчі продукти не знецінилися внаслідок випуску товарів (виконання робіт, надання послуг) нижчої якості [14, 370].

Права та обов'язки користувача

За статтею 1121 ЦК України користувач зобов'язаний:

1) використовувати комплекс отриманих ним виключних прав відповідно до умов договору, в установленому обсязі і належним чином. Цей обов'язок корелюється з його правом використовувати такий комплекс. Проте було б неправильним вказати, що на користувачеві лежить обов'язок, який водночас є і його правом. У них різний зміст. Право використовувати виключні права стосується головним чином тих дій, які може здійснювати користувач. Обов'язок полягає у тому, щоб не виходити за межі користування, встановлені договором. У складі цього обов'язку необхідно виділити ряд субобов'язків:

а) використовувати торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом. Якщо в договір внесено будь-які обмеження, що стосуються такого використання, їх необхідно додержуватися, наприклад, заборона розташовувати найменування (позначення) у приміщеннях, які використовуються для торгівлі алкогольною продукцією. Відсутність у договорі будь-яких обмежень щодо цього означає, що фірмове найменування правоволодільця може використовуватись будь-яким не забороненим законодавством способом [15, с. 250];

б) додержуватися інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем, у тому числі вказівок, що стосуються зовнішнього і внутрішнього оформлення комерційних приміщень, які використовуються при здійсненні прав, наданих йому за договором. Інструкції і вказівки можуть бути надані правоволодільцем як при укладенні договору комерційної концесії, так і в будь-який час у період його дії. При цьому, якщо в договорі не обмежено обсяг або зміст вказівок (інструкцій), вони можуть бути будь-якими. Проте, правоволоділець не може ставити користувачеві вимоги, яких не додержувався сам. Це правило і є тим обмеженням, яке не дозволяє видавати надмірні або нездійсненні інструкції (вказівки), а потім вимагати дострокового розірвання договору комерційної концесії з причин їх невиконання;

в) інформувати покупців найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії. Основною сферою, в якій здійснюється цей обов'язок, є реклама. Користувач повинен проінформувати своїх покупців про те, що він виступає як користувач саме за договором комерційної концесії, причому відносно конкретного правоволодільця, якого зразу ж необхідно назвати. Спосіб доведення до покупців інформації про те, що засоби індивідуалізації використовуються на підставі договору комерційної концесії, залежить від того, як вони використовуються. Словесна форма використання припускає усне повідомлення, письмова або графічна - наявність необхідних надписів і таке подібне;

г) не розголошувати секрети виробництва правоволодільця, іншу одержану від нього конфіденційну інформацію. Йдеться, певно, про обов'язок зберігати в таємниці відомості, що становлять комерційну таємницю правоволодільця. У той же час договір комерційної концесії повинен визначати, які відомості є комерційною таємницею. В іншому разі важко говорити про відповідальність користувача за розголошення комерційної таємниці, адже до останньої належать лише ті відомості, щодо яких вживаються заходи охорони конфіденційності. Правоволоділець повинен вказати, які відомості він відносить до секретних, і тільки щодо них виникає обов'язок користувача берегти їх у таємниці [16, с. 261];

2) своєчасно виплачувати правоволодільцю обумовлену договором винагороду. Винагорода може виплачуватися у будь-якій формі, яка передбачена договором, а саме: у формі фіксованих разових або періодичних платежів, відрахувань від виторгу, націнки на оптову ціну товарів, що передаються правоволодільцем для перепродажу, і таке подібне. Вибір тієї чи іншої форми виплати винагороди залежить від того, в якій сфері комерційної діяльності надається комерційна концесія, на скільки велика довіра між сторонами, як будується контроль правоволодільця або користувача та інших причин. Наприклад, при виконанні робіт навряд чи є сенс застосовувати винагороду в формі націнки на оптову ціну товару. Відрахування від виторгу для себе вибирає той правоволоділець, який буде впевнений у тому, що користувач отримує всі необхідні йому права та інформацію і подальшого сприяння правоволодільця при їх реалізації вже не потребує;

3) забезпечувати відповідність якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) відповідно до договору комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) правоволодільцем. Цей обов'язок випливає з мети договору - сприяти розширенню збуту товарів (робіт, послуг). Якщо користувач виготовляє товари (роботи, послуги), які за якістю нижче ніж ті, що виготовляє правоволоділець, покупці (замовники) таких товарів (робіт, послуг) вводяться в оману. Адже вони розраховують на певну якість, яка ототожнюється з використанням відповідних засобів індивідуалізації (товарного знаку, фірмового найменування тощо), але не отримують її. Ця якість цілком могла бути вищою за звичайну, якою користувачі забезпечені. Проте її недостатньо.

Отже, покупці (замовники) товару мають право пред'явити користувачеві вимоги, які випливають з незабезпечення ним такої якості, що притаманна товарам правоволодільця, з посиланням на договір комерційної концесії. При цьому вимоги базуються не на правилах, спрямованих на захист прав споживачів, а на загальноцивільних нормах;

4) надавати покупцям усі додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи товар безпосередньо у правоволодільця. Цей обов'язок, як і попередній, випливає з мети договору комерційної концесії і тому до нього можна надати аналогічні пояснення;

5) не передавати отриманого комплексу прав або його частини в субконцесію без згоди правоволодільця [17, с. 378];

6) надати обумовлену кількість субконцесій, якщо такий обов'язок передбачений договором.

Оскільки два останні обов'язки тісно пов'язані між собою, їх зміст можна викласти одночасно.

Комерційна субконцесія

Субконцесія - це договір, згідно з яким користувач зобов'язується передати субкористувачеві весь комплекс отриманих ним від правоволодільця за договором комерційної концесії прав або його частини. Внаслідок укладення договору субконцесії користувач стосовно субкористувача стає правоволодільцем. Невипадково до договору субконцесії застосовуються правила про договір комерційної концесії, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії.

Права субкористувача, таким чином, стають похідними від прав самого користувача. У відносини з правоволодільцем побічно, через користувача, вступає нова особа - субкористувач.

Це наділяє правоволодільця додатковими обов'язками, які не можна покласти на нього просто так, без його згоди. Звідси обов'язкова вимога закону про те, що умови субконцесії мають бути погоджені користувачем з правоволодільцем або визначені в договорі комерційної концесії.

Передача користувачем усього комплексу отриманих ним прав або їх частини в субконцесію може бути прямо заборонено договором. У цьому разі будь-який договір комерційної концесії, укладений користувачем, недійсний, оскільки укладений за відсутності необхідних повноважень. Субкористувач у цьому випадку може висунути претензії тільки до користувача, але ні в якому разі до первинного правоволодільця [18, с. 10].

Передача прав у субконцесію може бути дозволена користувачеві договором. У цьому випадку він може розглядатись як правило або як обов'язок користувача. Вибір того чи іншого варіанта залежить від того, які положення щодо цього існують у договорі комерційної концесії. Якщо договір формулює можливість укладати договір комерційної концесії як право користувача (або правоволодільцем надана згода на передачу прав субконцесії - що одне й те саме), то обсяг цього правила залежить від тих обмежень, які містяться у договорі (згода правоволодільця, яка надається після укладення договору). За відсутності таких обмежень право користувача передати отримані ним права в субконцесію мають вважатися повними, тобто поширюватись на весь комплекс отриманих ним прав і на кожне з них окремо. У цьому разі користувач може передати в субконцесію той обсяг прав, які має сам. Вихід користувача за межі, встановлені правоволодільцем, не зв'язує останнього, а укладений договір субконцесії є недійсним.

Укладення договорів субконцесії може бути й обов'язком користувача. Включення такого обов'язку в умови договору, як правило, пояснюється бажанням правоволодільця максимально розширити коло осіб, які продають товар (виконують роботи, надають послуги) з використанням виключних прав, що первісно належали йому. Чим ширше коло осіб, які використовують цей комплекс виключних прав, тим вище вартість останніх, а отже, і бізнесу правоволодільця. Саме цим можна пояснити включення у договір обов'язку користувача протягом певного періоду надати субконцесію певній кількості осіб [19, с. 11].

Дія договору субконцесії нерозривно пов'язана з долею самого договору комерційної концесії, для здійснення якого субконцесія була видана. Норми, які ЦК України вводить у цьому випадку, є не що інше, як специфічне відображення відомого принципу: ніхто не може передати більше прав, ніж має сам. Дійсно, користувач отримує від правоволодільця деякий обсяг прав і передати субкористувачеві ці права в більшому обсязі він не має права.

Строк субконцесії не може бути довший за строк самої комерційної концесії. Якщо строк субконцесії все-таки встановлений як довготривалий, то це правило в договорі частково буде недійсним. Тобто договір субконцесії необхідно вважати укладеним на строк договору комерційної концесії. Коли достроково припиняється договір комерційної концесії, укладений на певний строк, права та обов'язки вторинного правоволодільця за договором субконцесії (користувача за договором комерційної концесії) переходять до первинного правоволодільця.

Проте такий перехід не відбувається автоматично. Правоволоділець може відмовитися прийняти на себе права та обов'язки за договором субконцесії. У цьому випадку останній припиняється. Зрештою, зазначене правило є диспозитивним і може бути змінено договором комерційної концесії. Договір може або зовсім виключити перехід прав вторинного правоволодільця до первинного, або ж зробити такий перехід автоматичним, або ж ввести додаткові умови для передачі прав та обов'язків, без виконання яких він буде неможливим.

Якщо договір комерційної концесії недійсний, то і укладені на його основі договори субконцесії теж недійсні. Відтак, за недійсним договором комерційної концесії ніякі права користувачеві не можуть перейти, а це означає, що вони не перейдуть від нього і до субкористувача.

Обмеження прав сторін за договором комерційної концесії

Обмеження прав сторін за договором комерційної концесії по суті також є їх додатковими обов'язками. Однак специфіка цих обов'язків міститься не стільки в їх диспозитивній природі, скільки в тому, що вони спрямовані на обмеження конкуренції, а отже, можуть вступити у суперечність з антимонопольним законодавством. Адже розширення збуту певних товарів (робіт, послуг) не завжди сприяє розширенню конкуренції. Щоб запобігти порушенню антимонопольних правил, ЦК України і ГК України розділяють обов'язки (або обмеження прав - що одне й те саме) сторін договору комерційної концесії на дві групи:

1) обмеження, встановлення яких у договорі можливе, але вони можуть бути визнані недійсними за вимогою антимонопольного органу або іншої зацікавленої особи, якщо ці умови з урахуванням стану відповідного ринку та економічного стану сторін суперечать антимонопольному законодавству (заперечні обмеження), а саме:

а) обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або ж утримуватись від власної аналогічної діяльності на цій території. Головну роль у застосуванні цього правила відіграє тлумачення слова «аналогічні», яке використовується стосовно комплексу виключних прав або діяльності правоволодільця. Якщо «аналогічні» означає повністю тотожні, то діяльність або комплекс прав буде іншим при зміні будь-якого, навіть незначного компонента.

Проте законодавець під словом «аналогічні» все ж мав на увазі інший зміст - «в основних (істотних) частинах такі ж (подібні)». Тільки за такого тлумачення може йтися про реальний обов'язок, який покладається на правоволодільця. Правда, тоді цей термін перетворюється тільки на оціночну категорію, про наявність або відсутність якої висновок, головним чином, може зробити суд. Тому договір комерційної концесії, що містить такий обов'язок правоволодільця, повинен мати і його тлумачення. В іншому разі можуть виникнути ускладнення. Проте ситуація має ще один аспект, а саме, чи можна включити в договір обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам жодного права, які надані цьому користувачеві, або забороняти вести діяльність, яка не аналогічна діяльності користувача, але стосується використання виключних прав? На це питання можна дати позитивну відповідь.

Адже комплекс виключних прав, що надається користувачеві, може бути наскільки завгодно широким або вузьким (як і його аналог) і тому правоволоділець, відмовляючи собі у можливості надати кому-небудь аналогічні права, тим самим може заборонити передавати будь-які права. Такі міркування можна використовувати і для обґрунтування можливості правоволодільця прийняття на себе обов'язок не вести будь-якої діяльності на певній території;

б) обов'язок користувача не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору комерційної концесії щодо підприємницької діяльності, яку здійснює користувач з використанням наданих правоволодільцем прав. Заборона конкуренції, яка становить зміст цього обов'язку, може виявлятися в обмеженні кількості, асортименту, ціни товарів, що продаються на цій території, в необхідності узгоджувати порядок ведення підприємницької діяльності і таке інше. Оскільки наявність або відсутність конкуренції - теж оціночне поняття, бажано в договорі досить детально описувати, які саме дії користувачеві не дозволені;

в) обов'язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця. Тлумачення цього обмеження подібно тому, що надане вище в підпункті «а»;

г) обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів, передбачених договором, а також внутрішнє і зовнішнє оформлення. Правоволоділець буде особливо зацікавлений у включенні в договір такого обов'язку, якщо і він, і користувач діятимуть на одній території. Це дасть можливість правоволодільцю уникнути несприятливого сусідства і тим самим сприяти своєму комерційному успіху.

В інших випадках включення в договір такого обов'язку має на меті, як правило, забезпечити однакове розташування і оформлення приміщень, де продаються товари за допомогою одних і тих самих засобів індивідуалізації. Заперечні обмеження, що внесені в договір комерційної концесії, суд може визнати недійсними. Це не випадково. Адже головною ознакою монополістичної дії (правопорушення) є факт обмеження конкуренції, яка залежить від стану ринку в тій чи іншій сфері діяльності, що заздалегідь нікому невідома. Тому багато заперечних обмежень цілком можуть бути визнані недійсними із зворотною силою.

Перелік заперечних обмежень є відкритим, тобто таким, що суперечить антимонопольному законодавству і, отже, недійсними можуть бути визнані інші обмеження, встановленні договором комерційної концесії;

2) обмеження, включенні в договір комерційної концесії прямо заборонені законом (нікчемні обмеження), а саме:

а) право правоволодільця визначати ціну товарів, які виконуються користувачем, або встановлювати максимальну і мінімальну межу цієї ціни. В цьому разі має йтися тільки про такі ціни (межі цін), які виражені у твердій валюті. Орієнтовні ціни, так само як мінімальна і максимальна норма рентабельності при встановленні цін, можуть бути встановлені договором;

б) обов'язок користувача продавати товар виключно певній категорії покупців або виключно покупцям, які мають місцеперебування (місце проживання) на території, визначеній у договорі. В той же час допустимо включити в договір обов'язок користувача діяти тільки на території, яка за ним закріплена. Таким чином, це обмеження стосується лише випадків надання переваги (або дискримінації) якої-небудь категорії споживачів на цій території, що прямо заборонено антимонопольним законодавством.

Якщо такі обмеження включені в договір, то щодо них починаються наслідки недійсності нікчемної угоди.

Ці обмеження прав сторін визнаються неіснуючими і тому не повинні виконуватись. Однак угоди, які укладені користувачем з його споживачами задля виконання нікчемних обмежень, тільки за наведених обставин назвати недійсними неможливо. Перелік нікчемних обмежень, на відміну від тих, що оспорюються, є закритим.

4. Відповідальність сторін та припинення договору комерційної концесії

Щодо відповідальності сторін за договором комерційної концесії, то вона настає за наявності загальних підстав цивільно-правової відповідальності, зокрема вини [20, с. 115].

Комерційна концесія припускає, що виключні права, які передаються, використовуються, як правило, з метою розширення збуту товару, виконання робіт або надання послуг. Якість цих товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем, має бути не нижче, ніж у правоволодільця. Останній в свою чергу зобов'язаний контролювати якість товарів (робіт, послуг), якщо договором комерційної концесії не передбачено інше. За таких обставин логічним є встановлення особливої відповідальності правоволодільця перед третіми особами за неналежну якість товарів (робіт, послуг). Така відповідальність може бути як субсидіарною, так і солідарною.

Правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що пред'являються до користувача у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем за договором комерційної концесії. За вимогами, що пред'являються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, правоволоділець відповідає солідарно з користувачем [21, с. 1123].

Вимоги до якості товарів (робіт, послуг) встановлюються відповідно до договорів, які користувачі укладають з контрагентами. Умови відповідальності правоволодільця такі самі, як і користувача. При цьому правоволоділець несе відповідальність і тоді, коли якість його товарів (робіт, послуг) нижча, ніж у користувача.

Правоволоділець несе відповідальність незалежно від того, продаються товари споживачам чи іншим учасникам цивільного обороту.

Відповідальність правоволодільця настає тільки при невідповідній якості (але не кількості, асортименту, комплектності, строків та інших умов договору користувача з його контрагентом).

Відмінність полягає в характері відповідальності правоволодільця - субсидіарної чи солідарної - пов'язаної, напевно, з тим, що користувач є виробником продукції (товарів), більш залежний від інструкцій (вказівок) правоволодільця щодо якості. Адже при простому продажу користувач, як правило, має справу з товаром, який виготовлений самим правоволодільцем - професіоналом у свої сфері. Щодо робіт (послуг), то інструкції правоволодільця мають менш важливе значення.

б) припинення договору комерційної концесії.

Договір комерційної концесії діє протягом строку, на який він укладений, а якщо договір укладений без зазначення строку - до припинення в установленому законом порядку. В період дії договір може бути змінений або достроково припинений.

Зміни договору комерційної концесії здійснюються за загальними правилами, встановленими законодавством України.

Договір комерційної концесії припиняється у разі:

а) односторонньої відмови від договору, укладеного без зазначення строку. Кожна зі сторін має право у будь-який час відмовитися від такого договору, повідомивши про це другу сторону не менше ніж за шість місяців, якщо більш тривалий строк не встановлений договором;

б) припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом;

в) односторонньої відмови користувача від договору у разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять до комплексу прав, наданих користувачеві за договором концесії;

г) смерті правоволодільця, якщо спадкоємець протягом шести місяців з дня відкриття спадщини не зареєструється як суб'єкт підприємницької діяльності. Оскільки суб'єктом підприємницької діяльності має бути не тільки правоволоділець, а й користувач, зазначені правила повинні застосовуватися і до нього. Права та обов'язки особи, яка померла, до переходу їх до спадкоємця чи іншої особи здійснює управитель;

д) оголошення правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом);

е) в інших випадках, передбачених цивільним законодавством, наприклад, при новації.

Оскільки договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації, то державна реєстрація має бути проведена і відносно його змін або припинення. Такій реєстрації підлягають будь-які зміни договору, проте не всі припинення, а лише дострокове розірвання договору, що укладений із зазначенням строку (яке можливе лише у випадках, передбачених законом або договором), і розірвання договору, що укладений без зазначення строку.