Влияние права ВТО на международные энергетические отношения

Размещено на http://www.Allbest.ru/

Размещено на http://www.Allbest.ru/

Правительство Российской Федерации

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования

Национальный исследовательский университет

Высшая школа экономики

Факультет права

Кафедра международного частного и публичного права

Направление подготовки «Юриспруденция»

Образовательная программа «Право международной торговли, финансов и экономической интеграции»

Выпускная квалификационная работа (магистерская диссертация)

Тема:

Влияние права ВТО на международные энергетические отношения

Выполнил: Самарский М.А.

студент группы МПМ-161

Научный руководитель: д.ю.н.,

профессор Д.С. Боклан

Москва, 2018 г.



Содержание

Введение

Глава 1. Влияние международных договоров, регулирующих международные энергетические отношения на международные торговые отношения

1.1 Конкурентная юрисдикция и выбор применимых норм при разрешении международных споров в рамках Договора об Энергетической Хартии

1.2 Соглашения ОПЕК и конкуренция правовых порядков в рамках ВТО. Оспаривание актов ОПЕК в национальных судах и международном арбитраже

1.3 Третий энергетический пакет ЕС и антитрастовое регулирование ВТО

Глава 2.Правовой режим торговли энергетическими ресурсами в рамках ВТО

2.1 Правовое регулирование торговли возобновляемыми источниками энергии

2.2 Правовое регулирование торговли традиционным ископаемым топливом

2.3 Правовое регулирование торговли биотопливом

Глава 3. Правовой режим услуг, связанных с энергопотреблением и распределением

3.1 Правовое регулирование энергосбытовых и электрораспределительных услуг. Транзит энергетических ресурсов

3.2 Правовое регулирование стивидорных и энерготранспортных услуг

Заключение

Библиографический список



Введение

Международные энергетические отношения играют все большую роль в международной торговле. Вызовы, возникающие при их осуществлении, имеют огромнейшее влияние на правовой режим ВТО.

В настоящей работе будут рассмотрены вопросы о взаимодействии международных договоров и соглашений, решений международных организаций и интеграционных объединений с обязательствами членов ВТО. В работе также будет рассмотрен правой режим торговли ископаемым топливом, биотопливом, правовой режим торговли возобновляемыми источниками энергии, регулирование правового режима услуг, связанных с энергопотреблением и распределением.

Работа также призвана затронуть вопросы влияния правового режима ВТО на отношения, связанные с доступом к природным ресурсам и свободой транзита. Особое внимание при этом посвящено энергетическому регулированию Европейского Союза и возникающие при его имплементации вопросы, отраженные в актуальной практике по разрешению споров ВТО.

Энергетика неразрывно связанна с вопросами окружающей среды. Без заботы об окружающей среде, а также особого отношения к устойчивому развитию, невозможно представить ни одну сферу, связанную с энергетикой.

В тоже время, устойчивое развитие и борьба с климатическими изменениями нереализуемы без кардинального изменения структуры народного хозяйства. Главным кирпичом в фундаменте народного хозяйства является электроэнергетическая отрасль. В своей работе автор освещает международно-правовые основы для реализации новейших достижений в области энергетики и связанной с энергетикой отраслей. Достижения, призванные продвигать чистую энергию, включая последние тенденции рынка возобновляемых источников энергии и новейшие виды биотоплива. Данные аспекты в первую очередь включают в себя таможенно-тарифное регулирование отдельных видов биотоплива, а также потенциальные барьеры, которые могут возникнуть при осуществлении энергетического строительства. Фокусируясь на биотопливе, наиболее острым вопросом является таможенная классификация разных видов и типов топлива, а также попадание их под привилегированный режим «Зеленой корзины», позволяющей поддерживает агропроизводителей в рамках осуществления целевых экологических программ, минимально затрагивающих торговлю, в рамках Приложения 2 к Соглашению о Сельском Хозяйстве ВТО.

При осуществлении любого энергетического проекта необходимо иметь в виду коренные аспекты энерготранспортных и энергораспределительных вопросов, возникающих при реализации финальной стадии энергетического проекта.

Финальной стадией энергетического проекта является логистический аспект для перевозок энергоносителей в материальном виде и энергораспределение для электричества. Невзрачные на первый взгляд сектора имеют огромную роль при торговле энергетическими ресурсами и в дальнейшем, могут определить ландшафт всей мировой торговли. Вместе с тем, во время осуществления финальной стадии энергетического проекта, возникает ряд международно-правовых проблем, напрямую связанных с международным торговым правом. Помимо традиционного таможенно-тарифного регулирования, энергораспределительный и энерготранспортные вопросы также могут затрагивать вопросы субсидирования, технического регулирования и защиты окружающей среды. Этот аспект станет завершающим в данном диссертационном исследовании.

Целью настоящей работы является выявление и анализ системы международно-правовых и международных торговых норм, оказывающих влияние на международные энергетические отношения.

Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:

- Сравнительно-правовой анализ нескольких международно-правовых режимов, регулирующих одну отрасль;

- Анализ практики применения международно-правовых норм, регулирующих торговлю энергетическими ресурсами в рамках интеграционного объединения и соответствие данных мер правовому режиму ВТО;

- Анализ особых вопросов, возникающих при осуществлении международно-правового регулирования торговли различными видами энергетических ресурсов;

- Выявление и анализ норм, позволяющих проводить целевую государственную политику в области стимулирования устойчивого развития, при ведении торговли энергетическими товарами;

- Межотраслевой анализ международно-правовых норм, регулирующих отношения, возникающие при энерготранспортировке и энергораспределении.

Объектом настоящего исследования является совокупность международно-правовых отношений, возникающих при реализации энергетических проектов и осуществления целевой энергетической политики.

Предметом настоящего исследования являются принципы и нормы международного публичного, инвестиционного, энергетического и торгового права, нормы обычного международного права, нормы национального и союзного законодательства членов ВТО.

Методология исследования включает в себя диалектический метод научного познания как всеобщий метод для любого исследования. Данный метод познания был использован в сочетании с историческим, сравнительно-правовым, догматико-юридическим и логическим методами. Применение указанных методов способствовало достижению поставленной цели и решению задач настоящей работы.

Теоретической основой исследования послужили труды Эрнеста Энобана, Анны Мархольд, Питера Ван Дэн Боша, Виталия Погорецкого, Вольфаганга Вайсса, Джуста Павелайна, Юлии Селивановой, Спенсера Веббера, Москвы Уршуля.

Глава 1. Влияние международных договоров, регулирующих международные энергетические отношения на международные торговые отношения

1.1 Конкурентная юрисдикция и выбор применимых норм при разрешении международных споров в рамках Договора об Энергетической Хартии

Влияние правового режима ВТО на международные энергетические отношения сложно переоценить. Зачастую, возникает ситуация, когда обязательства члена ВТО в рамках правового режима ВТО, оказывают влияние на обязательства, предусмотренные договорами, не входящими в т.н. «пакет ВТО».

В данной главе будут рассмотрены вопросы соприкосновения Договора об Энергетической Хартии и правового режима ВТО в рамках регулирования международных энергетических отношений. Одной из задач будет выяснить, где эти два режима расходятся, а где пересекаются. При этом, центральное место в дискуссии занимает вопрос конкуренции юрисдикций при разрешении споров в рамках правового режима ВТО и ДЭХ.

Целью ВТО является регулирование торговли товарами в рамках ГАТТ, услугами в рамках ГАТС и имплементация других международных соглашений, достигнутых в рамках многосторонних переговоров Ст. II Мараккешского Соглашения об образовании ВТО. Де-юре, торговля энергетическими товарами и ресурсами была урегулирована ГАТТ с 1947 года, а вот уже регулирование торговли энергетическими услугами возникло после учреждения ВТО. В связи с отставанием международно-правового развития от развития международных энергетических отношений, а также в силу особой чувствительности данной отрасли, концептуальных вопросов никогда небыло мало.

Договор об энергетической хартии (далее ДЭХ) был подписан в Лиссабоне в 1994 году, прямо перед образованием ВТО (вступил в силу в 1998). ДЭХ специально привязан к торговле в энергетике. В отличии от пакета документов ВТО, ДЭХ прямо охватывает капиталовложения ДЭХ, часть 3 и протокол в сфере охраны окружающей среды Energy charter protocol on energy efficient and related environmental aspects. Annex 3 to the final act of the European Energy Charter Conference. В ДЭХ также дано определение энергетических товаров (Энергоматериалы и товары (Energy Materials and Products), энергетических услуг (Economic Activity in the Energy Sector), а также охватывается транзит газа через трубопроводные системы, определяемый как средство транспорта в рамках статьи 7 ДЭХ.

Стоит отметить, что Россия вела переговоры по присоединению к ДЭХ одновременно с переговорами о присоединении к ВТО. Россия подписала Европейскую Энергетическую Хартию 17 декабря 1991 года, сам ДЭХ, а также Протокол об энергоэффективности и связанных аспектах окружающей среды 17 декабря 1994. Применение Россией не вступившего в силу ДЭХ закончилось 19 октября 2009 годаСм. Дела

Hulley Enterproses Limited v the Russian Federation, PCA Case No AA226;

Yukos Universal Limited v the Russian Federation;

PCA Case No AA27, and Veteran Petroleum Limited v the Russian Federation;

PCA Case No AA228, Interim Awards on Jurisdiction and Admissibility(30 November 2009)) the Tribunal decided that Russia undeniably provisionally applied ECT, and therefore bound to its entirety until 19 October 2009,. Stating accordingly, Russian Federation until 19 October 2009, and that Parts III and V of the Treaty(including Article 26 thereof) remain in force until 19 October 2029 for any investment made prior to 19 October 2009.. На момент окончания применения, большая часть переговорного процесса по присоединению к ВТО уже была завершена. Статус подписанного, но не ратифицированного договора помогал России вести переговоры по присоединению к ВТО более конструктивно и давал при этом большее количество рычагов WTO doc. WT/ACC/RUS/70, WT/MIN(11)/2, Report of the Working Party on the Accession of

the Russian Federation to the World Trade Organization--Restricted, 17 November 2011., т.к. предполагалось, что он стандартизирует регулирование энергетической сферы в той степени, в которой это уже было сделано государствами-членами и ДЭХ, и ВТО.

В центре внимания практики и науки на данный момент находиться конкурентная юрисдикция разрешение споров в рамках ВТО и ДЭХ. Хотя статья 4 и 29 ДЭХ, напрямую включает применение правил ГАТТ в систему ДЭХ, первым вопросом, который вызывает особый интерес у любого, кто осуществляет экономическую деятельность энергетического характера, является защита инвестиций. В ГАТС инвестиции покрыты третьим режимом оказания услуг (коммерческим присутствием), в рамках статьи 1.2(C). ДЭХ же, покрывая торговлю услугами в рамках статьи 1(5), нигде не даёт прямых ссылок на ГАТС ECT(n 3) Annex W(A)(b). В рамках Энергетической Хартии, инвестиции в энергетическом секторе защищены напрямую, при предоставлении им РНБ и национального режима Статья 10(3) ДЭХ. При этом, стоит отметить, что большое количество членов ДЭХ одновременно являются членами ВТО.

ДЭХ определяет инвестиции в энергетический сектор как любые инвестиции, связанные с хозяйственной деятельностью в энергетическом секторе. Хозяйственная деятельность при этом подразумевает под собой хозяйственную деятельность, относящуюся к разведке, добыче, переработке, производству, хранению, транспортировке по суше, передаче, распределению, торговле, сбыту или продаже Энергетических Материалов и товаров, за исключением тех, которые включены в Приложение NI, или относящуюся к подаче тепла потребителям Статья 1(5) ДЭХ..

В ВТО инвестиции защищены косвенно, защита регулируется в рамках третьего способа поставки услуг в ГАТС. Как и в случае с перечнем уступок ГАТТ, страны-члены ВТО принимают на себя обязательства по перечню уступок в рамках ГАТС, где они договариваются об определённых аспектах доступа к рынку по отношению к торговле услугами. По своему смыслу, ГАТС должно распространяться на все энергетические услуги Gabrielle Marceau, `The WTO in the Emerging Energy Governance Debate' in Joost Pauwelyn (ed), Global Challenges at the Intersection of Trade, Energy and the Environment (The Graduate Institute 2011) 26., однако на практике, это мнение не всегда однозначно WTO, Council for Trade in Services, `Energy Services - Background Note by the Secretariat' (Doc S/C/W/52) (9 September 1998) 1 stating that `the vast majority of the global energy services industry is not covered by GATS'. Зачастую, члены ВТО напрямую берут на себя обязательства по обеспечению доступа к целым секторам энергетических услуг. Среди них можно выделить: строительство и относящиеся к энергетике услуги, услуги по распределению, услуги по охране окружающей среды, финансовые услуги, а также транспортные услуги. Energy Services identified by Members in WTO, `Council for Trade in Services - Special Session of the Council for the Trade in Services, Report by the Chairman to the Trade Negotiations Committee' (TN/S/23) (28 November 2005); See WTO, `Services Sectoral Classifications List' (10 July 1991) MTN.GNS/W/120.

Почти всегда, данные услуги будут подпадать под третий способ поставки услуг в рамках статьи 1.2(с) ГАТС. Fragmentation and the Nexus between the WTO and the ECT in Global Energy Governance - A Legal-Institutional Analysis Twenty Years Later. Anna-Alexandra Marhold, p.411

Из этого следует, что в случае возникновения спора, связанного с инвестициями в энергетическую сферу, процедуры могут подпадать как под регулирование правового режима ВТО (в случае основания для иска в рамках статьи 3.8 Договоренности о разрешении споров) так и под регулирование части V ДЭХ.

Центральным вопросом при этом будет принятие юрисдикционного решения соответствующими органами. Для этой цели является необходимым разобраться в том, что именно затрагивает механизм разрешения споров в ДЭХ.

ДЭХ предусматривает следующие механизмы разрешения международных споров:

1) Арбитраж между государствами Ст.27 ДЭХ

2) Арбитраж между инвестором и принимающем инвестиции государство Ст.26 ДЭХ

3) Арбитраж по вопросам торговли Энергетическими Материалами и Продуктами Ст.7.7ДЭХ

4) Арбитраж по вопросам транзита Ст.29 ДЭХ и Приложение D

5) Арбитраж по вопросам, касающимся охраны окружающей среды и защиты конкуренции Ст.6 и 19 ДЭХ

Принимая во внимание тот факт, что споры будут разрешаться по разным обстоятельствам, затрагивать разный круг лиц (особенно при арбитражном разбирательстве между инвестором и принимающим государством) и обращаться к разным международным обязательствам, соответствующие органы, которые будут разрешать спор, не должны будут признавать спор не подпадающим под их юрисдикцию. Однако, даже в случае конфликта юрисдикций и/или отклонения рассмотрения на основании попадания под исключительную юрисдикцию другого органа по разрешению споровMox Plant Case. Order No. 3 of 24 June 2003, at, заинтересованная сторона сможет использовать и другие способы защиты. Так, и правовой режим ВТО, и правовой режим ДЭХ, дают возможность для обращения той стороне, чьи интересы могут быть затронуты измененным регулированием определенной сферы, находящейся в ведении другого государства или интеграционного объединения государств. Request of Consultations by Ukraine. Australia - Certain Measures Concerning Trademarks and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging - WT/DS434/17 of 15 March 2012Panel Report, European Communities - Payments and Subsidies Paid to Processors and Producers of Oilseeds and Related Animal-Feed Proteins (hereinafter: EEC - Oilseeds), BISD 37S/86, adopted 25 January 1990, European Economic Community -- Payments and Subsidies Paid to Processors and Producers of Oilseeds and Related Animal-Feed Proteins para 186 Follow-up on the Panel Report `EEC - Oilseeds', DS28/R, adopted 31 March 1992, BISD 39S/91

Не менее актуальным вопросом будет возможное исполнение двух противоречащих друг-другу решений в юрисдикции, где необходимо исполнить решение органа, разрешившего спор. Т.е. при сценарии, когда оба международных форума приняли к рассмотрению дело, рассмотрели его по существу и вынесли противоположные решения, возникает вопрос их исполнения на территории заинтересованной страны. Ответ на этот вопрос будет иметь свои корни в границах публичного порядка того правового режима, где данное решение будет исполнено. Ст.5(2) Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. (Нью-Йорк, 1958 год)

Арбитраж предусмотренный ДЭХ действует в рамках ДЭХ и руководствуется принципом статьи 4 ДЭХ, в соответствии с которой «ничто в настоящем Договоре, в отношениях между конкретными договаривающимися сторонами, являющимися сторонами ГАТТ, не должно наносить ущерб положениям ГАТТ и Связанных с ним Документов, а также тому, как они применяются между этими Договаривающимися Сторонами». При этом, даже в случае, если по смыслу законодательства страны, международное право является его составной частью, а суды напрямую применяют нормы международного судебного учреждения, в первую очередь будет затронут вопрос о публичном порядке. Вероятней всего, исполнение двух решений будет реализовано в той степени, в которой они не будут противоречить публичному порядку страны IPCO (Nigeria) Ltd v Nigerian National Petroleum Corporation (No 2) [2008] EWHC 797 (Comm). Тем не менее, не исключен сценарий, при котором они не будут исполнены вообще. См. Hemofarm v. Yongning 2008; Castel Electronics v. TCL 2013; Wicor v. Haopu 2016; Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19 января 2017 г. N 1-П город Санкт Петербург "по делу о разрешении вопроса о возможности исполнения в соответствии с Конституцией Российской Федерации постановления Европейского Суда по правам человека от 31 июля 2014 года по делу "ОАО "Нефтяная компания "ЮКОС" против России" в связи с запросом Министерства юстиции Российской Федерации";

В целом, соприкосновение двух правовых режимов можно выразить в таблице 1.

Исходя из таблицы, можно сделать вывод о том, что два режима не столько противоречат друг другу, сколько существуют мирно, дополняя друг друга. В случае же возникновения конфликтов, выходом из ситуации будет служить применение международными судами и арбитражами сформированных за годы международной практики особых подходов. Такие подходы будут включать себя применение принципа lex specialis или правила о применении к конфликтам норм о публичном порядке.

Таблица 1



1.2 Соглашения ОПЕК и конкуренция правовых порядков в рамках ВТО. Оспаривание актов ОПЕК в национальных судах и международном арбитраже

Борьба с климатическими изменениями и ориентация в сторону возобновляемой энергетики имеют свой отпечаток на глобальной энергетической структуре. Тем не менее, на данный момент, основным источником энергии является ископаемое топливо, а подавляющее большинство мощностей в той или иной степени используют нефть и нефтепродукты. Зачастую, во время экономического шторма и нестабильности на глобальном нефтяном рынке, группа стран объединяет свои усилия в рамках соглашений по ограничению добычи нефти. Но соответствуют ли существование и действия такого глобального картеля правовому режиму ВТО? Может ли сторона соглашения, ссылаясь на своё внутреннее законодательство оспорить или не исполнить принятые на себя обязательства? Данные вопросы найдут свое отражение в рамках этой главы.

ОПЕК -- международная межправительственная организация, по состоянию на 2018 год состоящая из 14 стран-членов. Организация основана в 1960 году в Багдаде в формате 4+1 (4 арабские страны + Венесуэла). Штаб-квартира организации находится в городе Вена, Австрия. В настоящий момент доля стран-членов на мировом рынке нефти составляет 44 процента, а по числу запасов порядка 73 процента от мирового уровня.

Деятельность организации регулируется уставом, принятым по результатам 2 конференции в Каракасе, Резолюций II.6 в 1961 году. В соответствии со статьей 2 устава, организация призвана унифицировать энергетическую политику государств-членов, в той части, в какой она затрагивает нефть и нефтепродукты, а также выступать единым фронтом против кризисов и недолжных колебаний цен на глобальном нефтяном рынке.

Устав также налагает обязательство на страны-члены отвергать предложения, которые бы могли повлиять на решение организации в негативном ключе. Статья 4 Устава ОПЕК(Принят Резолюций II.6 в 1961 году, в г. Каракас, Венесуэла)

Одной из важнейших черт организации является её влияние на мировую добычу нефти, путем картельных соглашений между странами-членами в формате ОПЕК, либо между странами-членами и наблюдателями в формате ОПЕК+. Стоит также отметить, что наравне с положениями правового режима ОПЕК, государственная практика идёт рука об руку с Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 1803 от 14 декабря 1962 года «О неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами».

Наиболее актуальными вопросами при взаимодействии правовых режимов ВТО и ОПЕК будут являться конкуренция и оспаривание актов международной организации в национальном или международном суде. Включая ОРС ВТО и арбитражные учреждения, функционирующие с целью разрешения международных инвестиционных споров, принимающих во внимание внутригосударственное право и международные обязательства участвующих в деле сторон.

ОПЕК, будучи международной организацией, обладает полномочиями быть участником международных договоров в соответствии и в рамках преамбулы к Венской конвенци о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями (далее - «Конвенция») Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями от 21 марта 1986 года. и её статьи 2(1)(j). Quota Measures' and `Trade-Related Investment Measures' in Oil and Gas Regulation: Reconciling Normative Conflicts Between Energy-Focused Regimes and WTO Rules On Energy. Ernest ENOBUN. University of Dundee, 2016, p.46 Следовательно, при конфликте норм будут использоваться практика и принципы Lex Priori.

Для применения норм Lex Priori необходимо выяснить, выполнен ли следующий трехступенчатый тест:

1) Имеется расхождение в содержании норм (ratione materiae)

2) Имеется вопрос одновременного членства (ratione personae)

3) Вопрос должен рассматриваться в определенный промежуток времени (ratione temporis) Pauwelyn, J., Conflict of norms in Public International Law: How WTO law relates to other Rules of International Law (Cambridge, Cambridge University Press, 2003) p. 165

При наличии выполненного теста, в силу вступают правила Статьи 30(1) и 30(3) Конвенции, в соответствии с которыми приоритет отдаётся правилам международного договора, заключенного ранее, только в той части в какой они не противоречат правилам договора, заключенного позже.

Таким образом, в случае конфликта норм, правовой режим ВТО будет превалировать над правовым режимом ОПЕК.

Однако, имеет место ситуация, при которой Венская конвенция также предусматривает принцип Lex Posterior. Он применяется в случае, когда члены одного международного договора не являются членами другого международного договора. Например, Иран и Ирак являются странами-членами ОПЕК, но не являются странами-членами ВТО. В тоже время, множество государств, заинтересованных в стабильном энергетическом рынке (преимущественно члены ОЭСР) являются членами ВТО, но не ОПЕК.

В случае, если Иран и Ирак успешно вступают в ВТО, то по смыслу принципа Lex Posterior в рамках статьи 30(4)(b) Венской конвенции, правовой режим ОПЕК будет превалировать над правовым режимом ВТО.

Однако, статья 30(4)(b) Венской конвенции никак не проясняет вопросы применения специального международного договора, оставляя место открытым для интерпретации. Но что именно конституирует специальный международный договор?

Доктрина конституирует следующий четырёхступенчатый тест:

1) Это должны быть писаные правила;

2) Правила выражают явную волю государства на самом высшем уровне;

3) Правила ратифицированы органом законодательной власти;

4) Они представляют собой особое регулирование специальной сферы.

Является ли норма Lex Generalis или Lex Specialis применимой к ситуации также зависит от числа сторон или от субъекта регулирования. Villiger, Kontou, The Termination of Treaties and Revision of Treaties in the light of New Customary International Law (Clarendon Press, Oxford, 1995) pp 19-20 В случае конфликта между ВТО и ОПЕК с точки зрения числа сторон, первый одержит решительную победу. Однако и специальный предмет регулирования не сразу даст ответ на вопрос о примате одного режима над другим.

В этом случае, истина будет лежать где-то посередине, с затрагиванием принципа Lex Posterior. В соответствии с этим принципом и опираясь на то, что по принципу Lex Posterior была выражена новейшая воля государства, при которых одна часть членов конституирующих договоров одного режима не является членами другой части конституирующих договоров другого режима, до тех пор, пока среди числа участников есть член обоих правовых режимов будет применяться принцип Lex Specialis. Quota Measures' and `Trade-Related Investment Measures' in Oil and Gas Regulation: Reconciling Normative Conflicts Between Energy-Focused Regimes and WTO Rules On Energy. Ernest ENOBUN. University of Dundee, 2016, p.55-56

Комиссия ООН по международному праву, в своём докладе по фрагментации норм международного права уясняет, что норма международного права никогда не может быть специальной или общей в абстрактном смысле слова, а лишь общей или специальной по отношению к какой-либо третьей норме. UN General Assembly 58th Session of the International Law Commission, `Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the diversification and expansion of international law' April 2006, para 111. В связи с этим, правовой режим ВТО может быть Lex Specialis по отношению к праву как таковому, но Lex Generalis по отношению к ОПЕК. Pauwelyn, J., Conflict of norms in Public International Law: How WTO law relates to other Rules of International Law (Cambridge, Cambridge University Press, 2003) p. 389 Quota Measures' and `Trade-Related Investment Measures' in Oil and Gas Regulation: Reconciling Normative Conflicts Between Energy-Focused Regimes and WTO Rules On Energy. Ernest ENOBUN. University of Dundee, 2016, p.57

В отношении конкуренции и конфликта правовых режимов, соглашения об ограничении добычи в рамках ОПЕК нарушают положения статьи XI:1 ГАТТ. В первую очередь, данное положение будет основано на том, что по сути своей, ограничение добычи представляет собой квотирование экспорта, а товар-объект соглашения о сокращении добычи предназначается для потребления на территории страны-члена ВТО.

Данное обстоятельство особенно будоражит американскую правовую доктрину Barfield, C.E., `Free Trade, Sovereignty, Democracy' (AEI Press, 2001) at 37-69; Jeffrey L. Dunoff, `The Post- Doha Trade Agenda: Questions About Constituents, Competence and Coherence', in Ross P. Buckley, ed., The WTO and the Doha Round: The Changing Face of World Trade (Kluwer Law International, 2003) 59.; Guzman, A.T., `Global Governance and the WTO' Harvard International Law Journal 45 (2004) 303; Spencer Weber Waller, `Suing OPEC' 64 U. Pitt. L. Rev. 105 (2002) и судебную практику. International Association of Machinists and Aerospace Workers vs OPEC and Member Countries (1978) 477 F Supp 553 (CD Cal 1979); Prewitt Enterprise, Inc v OPEC, 2001 US DIst LEXIS 4141; 2001-2 Trade Cas (CCH). На публичном уровне ситуация дошла до того, что некоторые сенаторы даже внесли в Конгресс законопроект о принятии соответствующих мер. 108th Congress, 2d Session (8 July 2004) introduced by Congressman Peter DeFazio Bill introduced to take action against OPEC for its anti-competitive practices.

Но как можно оспорить акт международной организации в национальном суде, если организация должна обладать иммунитетом? По праву США, US Foreign Sovereign Immunities Act 1975, 90 Stat 2891, 28 USCA ss 1330 et seq. ОПЕК не обладает иммунитетом, т.к. не является иностранным государством или его частью. USC s 1603; Prewitt Enters Inc v Org of Petroleum Exporting Countries 353 F3d 916, 922,n 9 (11th Cir 2003); При этом США предоставляет иммунитет ряду международных организаций, однако ОПЕК в этот исчерпывающий список не входит. International Organizations Immunities Act 1945, 59 Stat 669, 22 USCA ss 288 Американские суды, в лице Апелляционного суда США по одиннадцатому федеральному апелляционному округу и Верховного Суда США, подтвердили, что практика ОПЕК является не политической, а носящей коммерческий и деструктивный характер для экономики государства. Prewitt (acts in question involve agreements to restrict output and thereby affect prices of a commodity vital to United States trade and commerce. (acts are plainly commercial in nature because they are acts that, while illegal, can be performed by private persons as well as sovereign states'); IAM 1358 (recognizing implicitly that the acts of OPEC (Member States) are commercial, and that no immunity thus applies, but subsequently dismissing the suit on act of state grounds'). Конгресс же вбил последний камень в деле определения юрисдикции приняв в разработку NOPEC, прямо расширяя сферу антимонопольного законодательства до границ решений ОПЕК KS Reinker, `NOPEC: (e No Oil Producing and Exporting Cartels Act of 2004' (2005) 42 Harvard Journal on Legislation 285, 297. ?? Ryngaert (n 6 above) 219-222; Challenging Acts of International Organizations Before National Courts. August Reinisch, p.252..

Основанием для иска является ограничение конкуренции и как следствие, нарушение антимонопольного законодательства для американских компаний. В соответствии с судебной практикой США, любые коллективные меры, ведущие к корректировке цен, являются нарушением антимонопольного законодательства и подрывом национальной экономики. Northern Pac Ry v United States 356 US 1, 5 (1956) (finding that price- fixing amounts to a per se violation of the Sherman Act); Prewitt Enters Inc v Org of the Petroleum Exporting Countries 2001 WL 624789, 6, 9 (ND Ala 2001) (finding that OPEC's conspiracy indeed amounts to a per se violation of the Sherman Act) В настоящий момент суды не удовлетворили ни один из поданных исков. США также не смогли подать иск в ОРС ВТО о признании решений и норм ОПЕК противоречащим правовому режиму ВТО из-за неопределённости по составу ответчиков. Но даже если бы иск был подан, есть вероятность того, что третейская группа скорей всего отклонила юрисдикцию в данном вопросе, в целях обеспечения международной торговой стабильности.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что взаимодействие между правовыми режимами является многогранным, дающем представление о сложности отношений. Тем не менее, в силу особенностей нормы ОПЕК всё-таки будут превалировать в силу их специальной направленности. И хотя ОПЕК не выполняет критериев теста Lex Specialis по числу участников, ОПЕК вполне может закрыть вопрос подавляющим их качеством, с главенствующей ролью последних на мировом нефтяном рынке, перекрывая все оставшиеся страны вместе взятые. Важно, что для некоторых стран, имеющих передовое значение в мировой экономике, ОПЕК является не самой лучшей отправной точкой для развития конкуренции и поддержания рыночного ценообразования. Однако, в настоящий момент, даже в силу специфики законодательства и автономии при принятии решений, суды не идут на оспаривание акта международной организации. Вероятно, если бы такое дело дошло до ОРС ВТО, то Третейская Группа просто бы отклонила юрисдикцию в целях обеспечения стабильности международного торгового оборота и мировой торговой системы.

1.3 Третий энергетический пакет ЕС и антитрастовое регулирование ВТО

Конкуренция является одним из важных факторов единой экономической политики Европейского Союза. В связи с этим, нынешнее регулирование не предусматривает тотальный контроль в цепочке производства и распределения энергии, особенно когда дело касается ценовых вопросов. Особенно важной сферой регулирования законодательства о конкуренции ЕС является энергетическая сфера. С 2009 года Европейским Союзом был предпринят ряд мер, охватывавший программы по диверсификации и развитию энергетической отрасли, обеспечению энергобезопасности, а также развитию энергоэффективности. Тем не менее, данные меры невозможны без обеспечения снижения энергозависимости единого рынка ЕС от поставок энергоресурсов из третьих стран. Но является ли такая политика непротиворечащей обязательствам ЕС в рамках ВТО?

Действующее регулирование Европейского Союза в области конкуренции, влияющее на энергетическую отрасль, часто упоминаемое как «Третий энергетический пакет», представлено статьями 101-109 ДФЕС, Договором об образовании Европейского Энергетического Сообщества, рядом директив Directive 2009/73/EC of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 concerning common rules for the internal market in natural gas and repealing Directive 2003/55/EC; Directive 2003/55/EC of the European Parliament and of the Council of 26 June 2003 concerning common rules for the internal market in natural gas and repealing Directive 98/30/EC;2, Directive 2009/72/EC of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 concerning common rules for the internal market in electricity and repealing Directive 2003/54/EC;

Directive 2009/28/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the promotion of the use of energy from renewable sources and amending and subsequently repealing Directives 2001/77/EC and 2003/30/EC;, регламентов Regulation (EC) No 713/2009 of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 establishing an Agency for the Cooperation of Energy Regulators; Regulation (EC) No 714/2009 of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 on conditions for access to the network for cross-border exchanges in electricity and repealing Regulation (EC) No 1228/2003; Regulation (EC) No 715/2009 of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 on conditions for access to the natural gas transmission networks and repealing Regulation (EC) No 1775/2005; Regulation (EU) No 994/2010 of the European Parliament and of the Council of 20 October 2010 concerning measures to safeguard security of gas supply and repealing Council Directive 2004/67/EC; Regulation (EU) No 347/2013 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2013 on guidelines for trans-European energy infrastructure and repealing Decision No 1364/2006/EC and amending Regulations (EC) No 713/2009, (EC) No 714/2009 and (EC) No 715/2009; Opinion of the European Commission of 12 June 2011, pursuant to Regulation (EC) No 715/2009; Directive 2009/73/EC of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 concerning common rules for the internal market in natural gas and repealing Directive 2003/55/EC;

Directive 2003/55/EC of the European Parliament and of the Council of 26 June 2003 concerning common rules for the internal market in natural gas and repealing Directive 98/30/EC; Directive 2009/72/EC of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 concerning common rules for the internal market in electricity and repealing Directive 2003/54/EC;, решений комиссииCommission Decision on the exemption of the “Gazelle” interconnector according to Article 36 of Directive 2009/73/EC; Commission Decision on the exemption of the “Gazelle” interconnector from ownership unbundling within the meaning of Article 9 of Directive 2009/73/EC; Commission's decisions on the exemption decisions by the authorities of Austria, Romania, Hungary, and Bulgaria related to the Nabucco pipeline; Commission's decisions on the exemption decisions by the authorities of Germany and/or Czech Republic related to the OPAL pipeline; Commission's decisions on the exemption decisions by national authorities related to, inter alia, LNG Grain (UK), South Hook (UK), Rovigo (IT), Dragon (UK), LNG Brindisi (IT), Gate Terminal (NL), LionGas (NL), LNG Eemshaven (NL), LNG Livorno (IT), LNG Shannon (IE), LNG Dunkerque (FR), LNG Porto Empedocle (IT) and National Grid Grain LNG (UK);, а также законодательством государств-членов Law on the Amendment of the Law on Natural Gas of the Republic of Lithuania, No. XI-1564, 30 June 2011; Law on Implementation of the Law on the Amendment of the Law on Natural Gas of the Republic of Lithuania, No. XI-1565, 30 June 2011; Government of the Republic of Lithuania, Resolution No. 1239 of 28 October 2011, on Approval of the Plan for Performing the Unbundling of Activities and Control of Natural Gas Undertakings That Do Not Conform to the Requirements of the Law on Natural Gas of the Republic of Lithuania; Plan for Performing the Unbundling of Activities and Control of Natural Gas Undertakings That Do Not Conform to the Requirements of the Law on Natural Gas of the Republic of Lithuania, Approved by Resolution No. 1239 of 28 October 2011 (Official Gazette, 2011, No. 130-6170); Act No. XXIX of 2011 amending the Gas Supply Act of the Government of Hungary; Act No. XL of 2008 on Natural Gas Supply of the Government of Hungary; Government of Estonia, Natural Gas Act, Maagaasiseaduse muutmise seadus, seaduse parandus, RT I, 28.06.2012, 2; Elektrooniline Riigi Teataja (MNE(2012) 52911); Government of Croatia, Energy Act (Official Gazette 120/12); Government of Croatia, the Act on the Regulation of Energy Activities of 11 November 2012; Government of Croatia, Gas Market Act of 14 March 2013; Government of Belgium (Federal), Act of 8 January 2012, amending the federal Gas Act of 12 April 1965; Government of Belgium (Flanders), Decree of 8 July 2011, amending the Energy Decree of 8 May 2009; Government of Belgium (Brussels Capital Region), Edict of 20 July 2011, amending the Gas Edict of 1 April 2004; Government of Belgium (Wallonia), various amending decrees and governmental orders implementing the Gas Directive; Government of the United Kingdom, Electricity and Gas (Internal Markets) Regulations 2011; * Governement of Germany, Energiewirtschaftsgesetz (Gesetz ьber die Elektrizitдtsund Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz - EnWG) i.d.F. von Artikel 2 des Gesetzes vom 16.1.2012, BGBl I S. 74.); Gas Grid Access Order of Germany (Verordnung uber den Zugang zu Gasversorgungsnetzen) of 3 September 2010;. Основной чертой данного правового режима, которая входит в прямое противоречие с обязательствами ЕС по ВТО является передача полномочий странам-членам на строгое ограничение осуществления деятельности в области энергетики, согласному которому, одно и тоже лицо не может быть производителем и распределителем энергии, независимо от осуществления контроля над операциями - будь то косвенно или напрямую. При этом, созданный правовой режим предоставляет ряд изъятий для домашних субъектов энергетического рынка, в главную очередь тех, целью которых является распределение энергетических ресурсов потребителям напрямую.

Такое регулирование нарушает обязательства ЕС в рамках ВТО. В частности, статьи 2, 6 и 16 и 17 ГАТС, статьи 1, 3, 10 и 11 ГАТТ, статью 3 ССКМ, статью 2 ТРИМС, а также положения статьи 16:4 Марракешского соглашения об образовании ВТО. Посчитав свои интересы нарушенными, неблагоприятные последствия наступившими, а выгоды, установленные правовым режимом ВТО обнуленными и сокращенными, 30 апреля 2014 года РФ инициировала процесс разбирательства в рамках ВТО, официально запросив консультацииRequest of Consultations by the Russian Federation WT/DS476/1, S/L/409, G/L/1067, G/SCM/D102/1, G/TRIMS/D/40 of April 30th, 2014. Особое внимание РФ вызвала «Газовая» директива (2009/73/EC).

С 3 по 24 июня и 10 июля 2014 года РФ провела консультации с ЕС и его странами-членами по вопросу достижения взаимовыгодного решения ситуации. К сожалению, прогресса на них достичь не удалось.

В связи с этим, 15 мая 2015 года РФ запросила создание третейской группы для разрешения спора REQUEST FOR THE ESTABLISHMENT OF A PANEL BY THE RUSSIAN FEDERATION WT/DS476/1, S/L/409, G/L/1067, G/SCM/D102/1, G/TRIMS/D/40. В запросе о формировании третейской группы, РФ сконцентрировала свои требования в следующих аспектах:

I. Принудительное выделение, сертификация третьей стороны, исключения для целей развития инфраструктуры

Государства-члены, во исполнение энергетического пакета, своими действиями вправе осуществлять следующее:

1) Разделение вертикально-интегрированных газовых холдингов по воле государств-членов в целях выделения

Модель предполагает ограничение того же самого лица или лиц от осуществления контроля над транзитным системным оператором или распределяющей системой, охватывая участие в производстве и поставке энергоресурсов. Среди прочего, данной мерой также ограничивается мажоритарное участие в предприятии Directive 2009/73/EC, Article 9(2)(c) of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009.

2) Создание независимого системного оператора

Модель разрешает участие в транзитном системном операторе путём участия в нём независимого системного оператора - специально уполномоченного юридического лицаIbid, Article 14..

3) Создание транзитного системного оператора

Модель является наиболее либеральной и позволяет вертикально-интегрированным холдингам сохранять контроль и управлять транзитным системным оператором через собственный филиал.

В рамках исполнения директивы, Литовская Республика приняла только самый строгий подход, направленный на принудительное выделение, когда как Венгрия и Хорватия все три. С точки зрения Российской Федерации, регулирование в том виде, в каком оно существует в Литве, Венгрии и Хорватии противоречит обязательствам этих стран в рамках перечня уступок по предоставлению доступа на рынок услуг, в смысле статьи 16:1 ГАТС.

Более того, Россия подчеркивает, что указанное регулирование позволяет Правительствам стран-членов осуществлять полный контроль как над транзитным системным оператором, так и над производством или поставщиком энергоресурсов. В связи с этим, нарушаются обязательства по предоставлению РНБ в отношении услуг, предоставленные в рамках статьи 17 ГАТС.

Отмечается, что рядом стран-членов, включая Литву и Эстонию, в отношении России было введено дискриминирующее законодательство, в соответствии с которым, субъекты энергетического рынка из России должны будут прекратить свою деятельность или лишиться своего транзитного оператора. Другими странами-членами, разрешающим больше, чем одну модель регулирования было введено законодательство, в соответствии с которым некоторым субъектам энергетического рынка было разрешено сохранить за собой привилегии по участию в энергосистеме, а энергосубъектам из России нет. Данное обстоятельство противоречит обязательствам ЕС в рамках статьи 2:1 ГАТС и 3:4 ГАТТ.

Отдельно выделяются обстоятельства, в соответствии с которыми не проходят лицензирование и сертификацию ряд проектов, не выполняющих требования статьи 11 Директивы, в соответствии с которой, запрос о лицензировании должен содержать доказательства того, что контроль над оператором «Не будет угрожать энергопоставкам или энергобезопасности». В связи с невыполнением этих тербований не прошёл сертификацию в статусе независимого системного оператора Gaz-System S.A. - организация, являющаяся частью газопроводной системы «Ямал-Европа» и находящаяся в совместной собственности Польской и Российской стороны. Еврокомиссия предписала Польской Республике провести оценку энергобезопасности будущего проекта.

Стоит отметить, что ранее, Еврокомиссия одобрила создание двух транзитных системных операторов, со 100% участием предприятий из других стран, без проведения проверок в области энергобезопасности или энергопоставок. Таким образом, нарушаются обязательства ЕС в рамках статьи 2:1 ГАТС.

Статья 32 директивы призывает страны-члены обеспечить субъектам энергетического рынка доступ к инфраструктуре третьим сторонам. При этом для новых проектов будет сделано исключение. В рамках и целях модернизации энергетической инфраструктуры, проекты будут подпадать под особое изъятие Directive 2003/55/EC of the European Parliament and of the Council of 26 June 2003 concerning common rules for the internal market in natural gas and repealing Directive 98/30/EC, Article 22, OJ L 176, 15.7.2003, pp. 57-78 ("Directive 2003/55/EC") .. Под изъятия попали проекты Ostseepipeline-Anbindungsleitung ("OPAL"), Nordstream, а также Nordeuropдische Erdgasleitung. Несмотря на решение ФРГ о предоставлении трубопроводам статуса внутренних Energiewirtschaftsgesetz (Gesetz ьber die Elektrizitдts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz - EnWG) i.d.F. von Artikel 2 des Gesetzes vom 16.1.2012, BGBl I S. 74.), Еврокомиссия ограничила в них участие РФ до 50 процентов и установила квотирование на пропуск и подачу газа конкурирующему субъекту газового рынка в Чехии на 3 миллиарда кубометров в год. Такие меры представляют собой нарушение статьи 1:1 ГАТТ и 1:2 ГАТС.

II. Меры по использованию мощностей

Законодательство Европейского Союза Regulation (EC) No 715/2009 and Commission Regulation (EU) 984/2013 определяет доступ к газотранспортной системе через особую систему входа. Вся система разделена на входы в неё со стороны и внутренний ввоз в систему. Основная разница выражается в аукционных либо сбытовых условиях. Если газ был ввезен через внутренний ввоз, то тогда он подпадает под аукционные условия, а если ввезен снаружи, то в сбытовые. Сбытовые условия считаются более выгодными и любой газ, происходящий не из РФ, подпадает именно под эту систему. Сбытовые условия регулируются соглашением сторон и длятся до 20 лет, а аукционные регулируются спец. органом и длятся до 15 лет. Данное обстоятельство свидетельствует о нарушении ЕС статей 1:1 и 3:4 ГАТТ.

III. Меры по проектам общего интереса

Регламентом No 347/2013, в ЕС устанавливается специальный режим для приоритетных газовых проектов, находящихся в общем интересе стран-членов. В рамках него предоставляется ускоренный и эффективный режим получения разрешений, улучшенный режим отношений с регулятором, а также финансовая помощь ЕС. Ряд проектов учтён особым регулированием Сommission Regulation (EU) 984/2013 of 14 October 2013 establishing a Network Code on Capacity Allocation Mechanisms in Gas Transmission Systems and supplementing Regulation (EC) 715/2009, OJ L 273, 15.9.2013, pp. 5-17 ("Commission Regulation (EU) 984/2013"); Commission Delegated Regulation (EU) No 1391/2013 of 14 October 2013, amending Regulation (EU) No 347/2013 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2013 on guidelines for trans-European energy infrastructure as regards the Union list of projects of common interest, OJ L 349, 21.12.2013, pp. 28-43 ("Commission Delegated Regulation (EU) No 1391/2013"), в котором Российских проектов нет вообще. Данное обстоятельство нарушает обязательства ЕС в рамках статьи 2:1 ГАТС и 3:4 ГАТТ.

На момент написания диссертационного исследования, Третейская Группа еще не выпустила официальное решение, ограничиваясь лишь коммюнике.

Таким образом, в рамках приведенного анализа можно сделать вывод о том, что режим созданный энергопакетом напрямую затрагивает и нарушает правовой режим ВТО, регулирующий отношения в этой сфере.



Глава 2. Правовой режим торговли энергетическими ресурсами в рамках ВТО

2.1 Правовое регулирование торговли возобновляемыми источниками энергии

Борьба с климатическими изменениями, сохранение окружающей среды и развитие безопасной энергии для многих членов ВТО являются приоритетными задачами. Однако, меры для стимулирования национальной энергетической системы по переходу с ископаемого топлива на возобновляемые источники энергии часто влекут за собой ряд нюансов. Среди которых можно выделить соответствие программ правовому режиму ВТО и обязательствам отдельного члена организации. В этой главе будут рассмотрены актуальные вопросы взаимодействия правового регулирования торговли возобновляемыми источниками энергии и соотношение такового регулирования с правовым режимом ВТО.

В правовом режиме ВТО нет четкого определения понятий “энергетический товар” или “энергетическая услуга». «Энергетическая услуга» была лишь однажды, эпизодически, затронута напрямую Marhold, A. `The World Trade Organization and Energy: Fuel for Debate' ESIL Insights, Vol. 2, Issue 8, p. 3, 2013.. Одной из других проблем является чёткое разделение этих двух понятий, ведь большую часть товаров на мировом рынке можно отнести и к товарам, и к услугам WTO, `Energy Services,' S/C/W/52 (September 1998), page 2.. Также нет единства в отношении вопроса об относимости электричества к товарам C-393/92 Almelo v Energiebedrijf IJsselmij [1994] ECR-I-1477 [28] and case C-158/94 Commission v Italy [1997] ECR I-5789 [17], the European Court of Justice ruled that electricity should be treated as a good. или услугам Robert Howse and Elisabeth Turek, “The WTO Negotiations on Services: The regulatory state up for grabs,”