По мнению автора настоящей работы, низкая популярность института медиации связана с существующими объективными и субъективными факторами. Объективные факторы, препятствующие развитию процедуры медиации, выражаются в недостаточной проработанности нормативной правовой базы регулирования процедуры медиации. Анализ нормативных правовых актов показал, что существуют смысловые противоречия и пробелы в регулировании некоторых видов процедуры медиации, недостаточно полно охарактеризованы медиативные соглашения и их правовая природа, а также требования к образованию профессиональных медиаторов. К субъективным причинам низкой популярности института медиации в России можно отнести правовое сознание граждан, их менталитет, а также высокую стоимость услуг медиаторов.

Для устранения препятствий к широкому внедрению процедуры медиации в России предлагается ликвидировать существующие недостатки в правовом регулировании применения института медиации, а также вести активную просветительскую деятельность по вопросам альтернативных способов урегулирования конфликтов среди граждан. Важно отметить, что все названные проблемы института медиации в России не умаляют его достоинств, и предлагаются к рассмотрению в качестве стимула к развитию.

2.2 Понятие и признаки медиации

В связи с развитием и внедрением института медиации в национальную систему права термин «медиация» все чаще встречается в нормативных правовых актах Российской Федерации и научной доктрине. Однако в литературе единый подход к определению данного понятия до сих пор не выработан.

Термин «медиация» происходит из латинского языка. Исследуя этимологию рассматриваемого понятия, одни авторы приходят к выводу о том, что «медиация» является производным от термина «mediare», который дословно переводится как «посредничать» [Базовый курс медиации, 2011, с. 10], а другие авторы указывают на «medius», «medium», что в переводе означает «посередине» [Иванова, 2015, с. 515].

Формирование современного понимания медиации началось во второй половине ХХ века в странах англо-саксонского права: США, Австралии, Великобритании. Впервые понятие «медиация» упоминается в названии американского федерального центра по урегулированию конфликтов между работодателями и профсоюзами «Federal Mediation and Conciliation Service» в 1947 году. [Базовый курс медиации, 2011, с. 10-11].

К настоящему времени в зарубежной научной литературе сформировалось два подхода к определению содержания понятия «медиации»: «концептуальный и описательный» [Калашникова, 2010, с. 10].

Сторонники концептуального подхода раскрывают содержание понятия «медиация» через основные принципы, цеди и задачи данной примирительной процедуры. В качестве примера концептуального определения можно рассмотреть следующее: медиация - это добровольная конфиденциальная процедура урегулирования спора, в ходе которой нейтральное лицо (медиатор) содействует сторонам в проведении переговоров в целях заключения взаимоприемлемого соглашения [Там же, с. 9]. В представленном определении отражены основные принципы процедуры медиации: добровольность, независимость и беспристрастность медиатора. Полагается, что концептуальные определения в большей степени носят теоретический характер и не дают достаточных представлений о практической части процедуры медиации.

В отличие от концептуального подхода, описательный подход в большей степени приближен к практике. Описательному подходу соответствует определение понятия «медиация», разработанное известным британским специалистом по семейной медиации М. Робертсом,: «Медиация - это процедура урегулирования конфликта, при которой спорящие стороны встречаются с медиатором и разговаривают, после чего делают попытку разрешить противоречия» [Коннов, 2004, с. 125].

В российской научной доктрине так же, как и в зарубежной, нет единого подхода к определению понятия медиации.

В период, когда в зарубежных странах начало формироваться современное понимание медиации (вторая половина ХХ-ого века), в СССР данная процедура применялась только для разрешения международных споров. В связи с этим, институт медиации рассматривался как явление международного права.

Так, в толковом словаре Ефремовой рассматриваемое понятие трактуется как международное посредничество, мирный способ разрешения международных споров при содействии государства, не участвующего в споре [Толковый словарь под ред. Ефремовой, 2000]. Толковый словарь Д.Н. Ушакова [Толковый словарь под ред. Ушакова, 1935-1940] предлагает следующее определение: медиация - это посредничество, содействие третьей стороны в мирном разрешении споров, преимущественно в международных отношениях.

В современном российском правовом регулировании и научной доктрине проявляется тенденция к отождествлению понятий «медиация» и «посредничество».

Впервые данные понятия упоминаются как равнозначные в 2006 году в законопроекте Государственной Думы РФ «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» [Шамликашвили, 2014, с. 6].

Так, по мнению Савельевой Т.А., посредничество (медиация) - это способ урегулирования конфликта между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального посредника с целью выработки обязательного для сторон соглашения по спорному вопросу [Зайцева и др., 2000, с. 34].

Гвоздарева М.В. полагает, что посредничество (медиация) - это процедура, направленная на мирное разрешение конфликта, устранение его причин и последствий, которая может быть завершена достижением соглашения [Гвоздарева, 2006, c. 16].

Также под посредничеством (медиацией) понимается урегулирование спора или конфликта между сторонами с участием третьего лица (посредника) с целью выработки взаимоприемлемого соглашения сторон по спорным вопросам [Брыжинский, 2005, c. 104-105].

Но не все исследователи согласны с тем, что понятия «медиация» и «посредничество» тождественны. Так, Давыденко Д.Л. разделяет данные термины и считает, что «посредничество» является более широким понятием, чем «медиация». Указанный автор полагает, что посредничество - это процедура урегулирования спора в порядке переговоров при содействии нейтрального лица, оказывающего сторонам содействие в организации и ведении процесса переговоров, но не уполномоченного выносить обязательное для них решение. А медиация - это процедура посредничества, при которой третье лицо не дает рекомендаций в отношении возможных условий урегулирования спора, а оказывает им профессиональное содействие в организации и ведении процесса переговоров. Таким образом, по мнению Давыденко Д.Л., посредничество и медиация отличаются полномочиями нейтрального лица при урегулировании конфликта. [Давыденко, 2009, c. 40-53].

Иванова Л.В., полагает, что данные понятия необходимо рассматривать как часть и целое, при этом медиация является одним из видов посредничества, в котором медиатор не наделен правом предлагать варианты решения спора, а лишь выполняет организационную функцию.

Автор настоящей работы придерживается аналогичной точки зрения и считает, что понятия «медиация» и «посредничество» не равнозначны.

Также существуют различные подходы к определению содержания понятия «медиация».

Так, Решетникова И.В. раскрывает содержание рассматриваемого понятия как форму примирения сторон, в ходе которой нейтральное лицо, избранное добровольно сторонами (исходя из его компетенции и авторитета), проводит переговоры [Решетникова, 2007, c. 53].

Калашникова С.И. полагает, что медиация - это самостоятельный внеюрисдикционный способ урегулирования правового спора путем переговоров сторон при содействии нейтрального лица - медиатора [Калашникова, 2010, c. 29].

С точки зрения Яковлева В.Ф., медиация представляет собой деятельность специалиста по урегулированию споров в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения [Яковлев, 2006, c. 13].

Таким образом, можно сделать вывод о том, что при определении содержания понятия «медиация» авторы обращают внимание на различные аспекты процедуры, например, на роли посредника или результате процедуры. Некоторые исследователи раскрывают содержание медиации, используя сразу несколько аспектов в определении.

Иванова Л.В., полагает, что понятие «медиация» может быть рассмотрено как динамичное и статичное явление. Как динамичное явление, медиация представляет собой процесс: процесс урегулирования спора, процесс переговоров при участии нейтральной стороны. Таким образом, понятие медиации раскрывается через порядок проведения процедуры, субъектами и объектом. Полагается, что такой наиболее уместен при определении понятия «процедура медиация», поскольку отражает суть данной процедуры. Как статичное явление медиация представляет собой вид посредничества, вид альтернативного разрешения споров, связанных с гражданскими, трудовыми и семейными правоотношениями. Согласно такому подходу, медиация рассматривается как часть системы [Иванова, 2015, с. 515].

По мнению автора настоящей работы, рассмотрение медиации в качестве статичного явления соответствуют концептуальному подходу, разработанному в зарубежной литературе, поскольку так же отражает теоретический аспект медиации. А предположение о том, что медиация - это динамичное явление, соответствует описательному подходу, поскольку рассматривается практическая сторона медиации.

Легальное определение понятия «медиация» закреплено в п. 2 ст. 2 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Согласно данному закону, медиация - это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Данное толкование соответствует концептуальному подходу к определению понятия «медиация», поскольку отражает его теоретическую сторону: принцип добровольности, равноправие сторон и роль медиатора. Законодатель акцентирует внимание на нескольких концептуально важных аспектах процедуры и рассматривает медиацию как статичное явление. Также в рассматриваемом определении раскрывается содержание понятия «медиация», в соответствии с Федеральным законом №193-ФЗ, медиация - это способ урегулирования спора.

Таким образом, понятие «медиации» - многогранное правовое явление, которое может быть рассмотрено системно как статичный элемент (альтернативный способ урегулирования споров), так и динамичный элемент (процесс ведения переговоров) [Там же, с. 516].

На основании вышеизложенного можно выделить следующие концептуально важные признаки медиации как альтернативного способа урегулирования споров: участие третьей нейтральной стороны в урегулировании спора, добровольная основа проведения процедуры, сохранение конфиденциальности, активное сотрудничество сторон.

Указанные признаки определяют преимущества института медиации перед судебным разбирательством и другими альтернативными способами разрешения споров.

Так, к преимуществам процедуры медиации можно отнести равноправие сторон, которое выражается в том, что все соглашения, достигнутые в ходе процедуры медиации, основываются на взаимном волеизъявлении сторон [Крашенинников, 2010, с. 10]. Также к преимуществам института медиации относятся удовлетворение интересов всех сторон спора, поскольку стороны сами договариваются об урегулировании конфликта и могут выбирать наиболее удобные и гибкие решения и при этом не зависеть от норм права. Достоинством медиации является конфиденциальность процедуры: в отличие от судебного разбирательства, которое имеет публичный характер, вся информация, полученная медиатором в ходе проведения процедуры медиации, остается конфиденциальной [Кудряшов, 2009, с. 16]. Кроме того, процедура медиации проводится в более короткие сроки, чем судебное разбирательство, и в некоторых случаях оказывается дешевле.

Но процедура медиации так же имеет и недостатки. Так, к недостаткам относятся риск неисполнения достигнутых соглашений, неприменимость медиации по некоторым категориям споров и сложность поиска действительно компетентного медиатора.

Исходя из всего вышесказанного, можно сделать вывод о том, что в настоящее время происходит процесс развития и имплементации процедуры медиации в систему альтернативных способ разрешения споров в России. Целью внедрения данного института является предложение более удобного и быстрого способа урегулирования конфликтов. Для достижения поставленной цели в России с 2011 года создается нормативно-правовая база регулирования проведения процедуры медиации. Основным источником нормативно-правового регулирования института медиации является Федеральный закон №193-ФЗ «О медиации». Согласно п. 2 ст. 2 данного закона, медиация - это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Кроме того, в научной литературе предлагаются и другие определения понятия «медиация».

Анализ предложенных определений позволяет выделить два подхода к определению понятия «медиация»: концептуальный и описательный. Согласно концептуальному подходу, медиации рассматривается с теоретической стороны, а согласно описательному подходу - с практической. Таким образом, легальное определение понятия «медиация» соответствует концептуальному подходу. Также на основе анализа существующих определений понятия «медиация» можно выделить такие признаки медиации, как: участие третьей нейтральной стороны в урегулировании спора, добровольная основа проведения процедуры, сохранение конфиденциальности, активное сотрудничество сторон. Указанные признаки института медиации определяют его преимущества и недостатки. К преимуществам медиации относятся равноправие сторон, удовлетворение интересов сторон, достижение соглашений только на основе взаимного волеизъявления, конфиденциальность и добровольность процедуры, а также быстрота и сравнительная дешевизна процедуры в некоторых случаях. Недостатки института медиации выражаются в необязательном исполнении медиативного соглашения, неприменимости к некоторым категориям споров и поиске действительно компетентного медиатора.

3. Порядок и особенности проведения процедуры медиации

Процедура медиации является эффективным способом для решения конфликтов, вытекающих из семейных, трудовых, земельных, наследственных и других гражданских правоотношений, включая экономические и предпринимательские. Исключениями являются коллективные трудовые споры или споры, вытекающие из вышеперечисленных правоотношений (п. 5 ст. 1 Федерального закона №193-ФЗ).

Процедура медиации имеет свои предпосылки, признаки и особенности и предполагает совершения ряда обязательных действий. Предпосылками к проведению процедуры медиации можно назвать: согласие сторон на проведение процедуры, существование предшествующих правоотношений между сторонами (гражданско-правовых, трудовых, семейных), а также существование спора по поводу данных правоотношений [Владимирова, 2014].

Всю процедуру медиации можно условно разделить на этапы. В научной литературе существует несколько подходов к данному вопросу. Исходя из положений Федерального закона от 27.07.2010 №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», процедура медиации - это только непосредственные переговоры с участием медиатора. Но по мнению некоторых ученых, в том числе Крюковой Е.А. [Крюкова, 2013, с. 18], действия по подготовке к процедуре и по ее завершению также относятся к процедуре и являются ее этапами.

Автор настоящей работы придерживается точки зрения профессора Крюковой, так как без осуществления действий по подготовке и завершению процедуры, сами переговоры не имеют смысла. Подготовительный, основной и завершающий этапы также называют домедиативный, медиативный и послемедиативный.

На домедиативном этапе стороны заключают соглашение о применении процедуры медиации и соглашение о ее проведении.

Согласно ст. 7 Федерального закона от 27.07.2010 №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» соглашение сторон о применении медиации является основанием для применения процедуры. Следовательно, без заключения данного соглашения проведение процедуры невозможно.

Соглашение о применении процедуры медиации - соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением [ст. 2 ФЗ №193]. Соглашение о применении процедуры медиации может быть заключено в форме медиативной оговорки (если включено в текст договора) или в форме отдельного письменного документа, нотариальное удостоверение при этом не требуется.

Моментом начала проведения процедуры медиации является заключение соглашения о проведении процедуры медиации. Цель заключения данного соглашения - документальное подтверждение решения сторон о разрешения конфликта с помощью медиации. Соглашение должно быть заключено в письменной форме и содержать в себе информацию о предмете спора, о медиаторе (медиаторах) или об организации, обеспечивающей проведение процедуры медиации, о порядке и сроках процедуры, а также об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры. Перечень сведений является закрытым и указан в статье 8 Федерального закона от 27.07.2010 №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

После заключения соглашения о проведении процедуры медиации начинается отсчет срока проведения процедуры [Малюшин А.А., Малюшин К.А., 2014, с. 5]. Согласно Закону (п. 1 ст. 13 Федерального закона №193-ФЗ) стороны и медиатор должны приложить все усилия, чтобы провести медиативную стадию процедуры в срок не более чем в течение шестьдесят дней. По соглашению сторон и при согласии медиатора, а также при условии, что медиация является внесудебной, в связи со сложностью рассматриваемого спора или возникновением необходимости получения дополнительной информации или документов по делу данный срок может быть продлен, но не более чем до ста восьмидесяти дней. В случае, если в процедуре медиации рассматривается дело, переданное в суд, срок медиации не может быть продлен в силу ч. 1 ст. 169 ГПК РФ и ч. 7 ст. 158 АПК РФ, согласно которым суд может отложить разбирательство дела или судебное разбирательство на срок, не превышающий шестидесяти дней, по ходатайству обеих сторон в случае достижения ими соглашения о проведении процедуры медиации [Справка ВС РФ «Справка о практике применения…», 2016].Так, было отложено судебное заседание по делу о взыскании неосновательного обогащения, находившегося в производстве Череповецкого районного суда Вологодской области [Решение по делу №2-445/2017]. Кировский районный суд г. Астрахани отложил судебное заседание по делу о возмещении ущерба и компенсации морального вреда по аналогичному основанию [Решение по делу 2-52/2017].

Завершением домедиативной стадии процедуры является подбор медиатора. На законодательном уровне закреплено положение о том, что стороны могут выбрать одного или нескольких медиаторов по взаимному согласию.

Затем стороны переходят к медиативной стадии процедуры медиации, на которой непосредственно проходят переговоры сторон при участии медиатора. Именно эта стадия является основной и самой значимой во всей медиации, представляет собой переговоры с участием медиатора, который помогает сторонам выработать взаимовыгодное решение конфликта.

В п. 2 ст. 11 Федерального закона №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» сказано, что порядок проведения процедуры устанавливается в соглашении сторон о проведении процедуры медиации самими сторонами либо правилами проведения процедуры, утвержденными организацией, осуществляющей деятельность по проведению процедуры. Следовательно, в Российской Федерации нет единых стандартов и требований к проведению переговоров при участии медиатора.

Существуют различные виды и классификации процедуры медиации, которые основываются на степени вмешательства медиатора в переговоры, цели медиации, взаимодействии сторон с медиатором, количестве медиаторов и других особенностях процедуры.

Медиация делится на судебную и внесудебную [Кулапов, 2014. с. 120] в зависимости от момента проведения процедуры. Так, внесудебная медиация проводится, когда стороны обратились за помощью к медиатору, не прибегая к судебному разбирательству. Судебная медиация проводится, когда стороны конфликта используют свое право на обращение к процедуре медиации на любой стадии судебного процесса, то есть находятся в процессе судебного разбирательства. В соответствии со ст. 150 ГПК РФ судья при подготовке дела к судебному разбирательству должен предпринять меры по заключению сторонами мирового соглашения, в том числе по результатам проведения процедуры медиации.

Классификация, основанная на роли медиатора и предмете медиации, была разработана Л. Рискином [Riskin, 1994, p. 111]. Согласно его подходу, по степени вовлеченности медиатора в процесс переговоров можно выделить оценочную медиацию и медиацию содействия. Роль медиатора в оценочной медиации заключается в том, что он дает оценки позициям сторон и осуществляет юридические консультации, в медиации содействия роль медиатора ограничивается процессуальными действиями, способствующими сторонам выработать соглашение. По предмету медиации процедура делится на медиацию с широким предметом и медиацию с узким предметом. Медиация с узким предметом направлена только на непосредственный предмет спора, по которому стороны прибегли к медиации, широкий предмет медиации позволяет сторонам обсуждать любые спорные отношения, неограниченные предметом конфликта. На основании данных классификаций выделяется четыре модели медиации: оценочная медиация с широким предметом, оценочная медиация с узким предметом, медиация содействия с широким предметом, медиация содействия с узким предметом.

По мнению С.И. Калашниковой [Калашникова, 2010, с. 15, 20], медиация делится на два уровня: общий и конкретный. Медиация общего уровня направлена на предупреждение конфликта, который может возникнуть в будущем, и на урегулирование уже существующего спора. Медиация конкретного уровня нацелена на детализирование и конкретизацию результатов медиации общего уровня.

В основе классификации Н. Александеры [Alexander, 2008] лежит взаимодействие сторон в процессе переговоров, так переговоры в медиации делятся на позиционные, интеграционные и переговоры, направленные на восстановление взаимоотношений сторон. Данные переговоры отличаются целями их проведения. Позиционные переговоры направлены на поиск компромисса и разделение предмета спора между сторонами. Цель интеграционных переговоров - нахождение нового взаимовыгодного решения и достижение соглашения сторонами. Переговоры, направленные на восстановление отношений между сторонами, позволяют примирить стороны конфликта.

Также существует деление медиации на совместную и челночную. При совместной медиации обе стороны принимают участие в переговорах, а при челночной - стороны не взаимодействуют друг с другом, медиатор поочередно встречается с каждой из сторон [Наумов и др., 2018].

Таким образом, современная мировая практика медиации предусматривает различные подходы к делению переговоров на этапы, разные стили медиации, а также разные стратегии организации медиативной стадии [Кутюков, 2011, с. 128].

Наиболее распространенными моделями медиации являются: оценочная медиация, трансформативная медиация и медиация, ориентированная на решение проблемы. В основе медиации, ориентированной на решение проблемы, лежит концепция, разработанная Р. Фишером и У. Ури «Getting to Yes», согласно которой стороны должны сосредоточиться на интересах друг друга, а не на позициях, и направить свои усилия на сотрудничество и поиск такого решения проблемы, которое будет удовлетворять интересы обеих сторон. Трансформативная модель медиации предполагает, что стороны конфликта активно взаимодействуют в переговорах и самостоятельно определяют порядок проведения процедуры, а медиатор принимает минимальное участие в процедуре, следует за сторонами, не давая никаких указаний. Оценочная медиация, наоборот, позволяет медиатору давать оценки позициям сторон, предлагать свои варианты решения конфликта при условии, что это предусмотрено договором о проведении процедуры медиации, а также определять порядок проведения процедуры.

На основе анализа научной литературы [Азарнова, 2015, с. 199] о правилах проведения процедуры медиации можно сделать вывод о том, что нет единого подхода к делению переговоров на стадии.

В доктрине существуют различные подходы к определению стадий переговоров, которые отличаются количеством и названием стадий. Так, в научной литературе упоминаются семиступенчатая модель Фолберга и Тэйлора [Folberg, Taylor, 1984], двенадцатиступенчатая модель Мора и четырехступенчатая модель, разработанная американским Мediation Training Institut и пятиступенчатая модель Христофора Бесемера. Несмотря на различие подходов к определению этапов медиации, сохраняется единообразие содержания переговоров и их цели.

Предлагается рассмотреть модель проведения переговоров, предложенную Бесемером [Бесемер, 2009, с. 68], так как она представляется наиболее понятной и целесообразной для участников медиации. Кроме того, на данной модели основывается порядок проведения переговоров в рамках процедуры медиации в России.

Согласно Бесемеру переговоры делятся на пять стадий: введение в процедуру медиации, вступительное слово сторон, разбор конфликта, решение проблемы, достижение соглашения и его оформление.

На этапе введения в процедуру медиации медиатор подробно объясняет сторонам свои функции, права и обязанности сторон, а также регламент переговоров. На данной стадии закладывается фундамент для всей процедуры, определяются порядок и детали переговоров, обеспечивается комфортная и благоприятная обстановка. Понимание основ и цели медиации сторонами является целью данного этапа и залогом успешного исхода процедуры.

Затем следует вступительное слово сторон, на этой стадии переговоров стороны конфликта объясняют свою позицию медиатору, не обращаясь друг к другу. Данный этап проводится с целью выяснения обстоятельств конфликта и выяснения предмета спора.

После вступительного слова стороны приступают разбору конфликта. На данной стадии стороны взаимодействуют друг с другом, обсуждают представленные ранее позиции, определяют свои интересы. Затем стороны с помощью медиатора генерируют возможные варианты решения конфликта. При необходимости медиатором проводятся кокусы (кокус - индивидуальная беседа медиатора с каждой стороной) [Михайлов, 2012, с. 55], которые помогают направить стороны к конструктивному взаимодействию. Стадия разбора конфликта направлена на достижение взаимопонимания между сторонами, а также выявление возможных компромиссов.

Затем стороны переходят к решению проблемы, определяются возможные варианты решения спора, их альтернативы, формируется «банк идей». Стороны совместно оценивают предложенные варианты, обсуждают их достоинства и недостатки, а также последствия, в последствие приходят к единому взаимовыгодному решению конфликта.

Последним этапом переговоров в медиации является оформление соглашения. Достигнутое сторонами решение конфликта закрепляется в виде письменного соглашения. Подписание медиативного соглашение сторонами означает окончание процедуры медиации.

В Российской практике используется схожая модель проведения переговоров в медиации, отличием от модели Бесемера является названия этапов. Так, переговоры делятся на вступительное слово, презентацию позиций сторон, определение темы переговоров и вопросов для обсуждения, выработку предложений по урегулированию споров, заключение и оформление медиативного соглашения. Содержание и значение названных этапов соответствует этапам медиации по модели Бесемера.

Но медиаторы, выступающие организаторами процедуры медиации, зачастую не соблюдают существующий рекомендательный порядок проведения процедуры и применяют непрофессиональные технологии медиации, что приводит к досрочному выходу сторон из медиации. В последствие, цели медиации остаются не достигнутыми [Коломытцева, 2012, с. 381]. Поэтому представляется целесообразным закрепить правила проведения процедуры медиации, ее стадии и технологии, которые будут соответствовать категориям рассматриваемых споров. Кроме того, возможно введение административной или дисциплинарной ответственности для медиатора в случае несоблюдения порядка проведения процедуры.

Таким образом, предлагается внести изменения в п. 2 ст. 12 Федерального закона от 27.07.2010 №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»: закрепить порядок проведения переговоров в медиации и их технологии. Также полагается целесообразным добавить пункт об ответственности медиаторов за несоблюдение данного порядка.

Предлагаемая для законодательного закрепления модель процедуры медиации используется во многих зарубежных странах. Например, в Германии, где стадия переговоров в медиации так же делится на пять фаз: открытие медиационной сессии, презентация сторон и определение тем, выяснение интересов сторон и работа с конфликтом, креативный поиск решения, решение конфликта и завершение процедуры медиации [Nistler, 2010, p. 687].

В США медиация так же делится на пять обязательных этапов: вступительные замечания, определение проблемы сторонами, совместная постановка проблемы сторонами, предложения медиатора по решению проблемы, и заключительный этап - достижение соглашения. Также при необходимости после определения проблемы сторонами может быть выделено время для поиска информации медиатором [Stepp, 2003].

Далее наступает заключительная стадия всей процедуры медиации - послемедиативная, на которой происходит прекращение процедуры медиации. В соответствии со ст. 14 Федерального закона от 27.07.2010 №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» основаниями для прекращения процедуры медиации являются заключение сторонами медиативного соглашения, заключение сторонами соглашения о прекращении процедуры медиации, заявление медиатора о прекращении процедуры медиации, заявление одной или нескольких сторон спора об отказе от продолжения проведения процедуры, а также истечение срока проведения процедуры медиации. Таким образом, Закон предусматривает пять обстоятельств, с наступлением которых прекращается процедура медиации.

Необходимо отметить, что все стадии медиации: домедиативная, медиативная и послемедиативная проходят на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора [Сухова, 2013, с. 136]. Данные принципы закреплены в статье 3 Федерального закона №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Принцип добровольности означает, что стороны вступают в процедуру добровольно, и никто не может принудить ни одну из них к участию в медиации. Кроме того, стороны имеют право выйти из медиации на любой стадии ее проведения, а также предлагать и отвергать варианты решения спора, выдвинутые другой стороной. Принцип конфиденциальности закреплен в ст. 5 ФЗ №193, в которой сказано, что при проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, если стороны не дали согласия на ее разглашение. Согласно принципу сотрудничества и равноправия сторон, стороны имеют равные права при участии в процедуре, и ни одна из них не имеет преимуществ в определении своей позиции, участии в выборе приемлемого решения спора и заключении соглашения. Принцип беспристрастности и независимости медиатора (п. 3 ст. 9 Федерального закона №193-ФЗ) предполагает, что медиатор проводит медиацию только тех дел, в которых он не имеет заинтересованности и может быть справедливым по отношению ко всем конфликтующим сторонам.

Исходя из всего вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что для начала проведения процедуры медиации в России обязательным условием является наличие соглашения сторон о проведении процедуры медиации и соглашения сторон о применении процедуры медиации. В научной литературе процедура медиация условно делится на три стадии: домедиативную, медиативную и послемедиативную. Но согласно Федеральному закону №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» процедурой медиации считается только медиативная стадия, в рамках которой проводятся переговоры с участием медиатора. Порядок проведения переговоров устанавливается соглашением сторон или организацией, которая обеспечивает проведение процедуры медиации. Полагается, что отсутствие установленного законом порядка проведения процедуры медиации является препятствием для широкого внедрения данной процедурой в российскую правовую действительность. Полагается целесообразным законодательно закрепить правила проведения процедуры медиации - предлагается внести изменения в п. 2 ст. 12 Федерального закона №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Также автор настоящей работой считает необходимым добавить пункт об ответственности медиаторов за несоблюдение данного порядка.

Срок проведения процедуры медиации не должен превышать шестидесяти дней, но в исключительных случаях данный срок может быть продлен до ста восьмидесяти дней. Медиация проводится на основании принципов добровольности, конфиденциальности сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.

3.2 Медиатор и его функции в процедуре медиации

Согласно определению понятия «медиация» медиатор является её неотъемлемой частью, и, следовательно, выполняет важную роль в проведении процедуры.

Термин «медиатор» происходит от английского mediator и дословно переводится как «посредник».

Согласно Закону медиатор в России - это независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора [п. 3 ст. 2 ФЗ №193].

По мнению некоторых исследователей [Гусев, 2011, с. 8, Рожкова, 2007, с. 175], в России медиатор не может называться посредником, так как согласно российскому гражданскому законодательству посредник - это лицо, которое действует от своего имени, но по поручению и в интересах, а также за счет другого лица [Егоров, 2002, с. 11], а в Законе сказано, что медиатор - это независимое физическое лицо. Таким образом, из-за противоречия понятий медиатор не может являться посредником.

Деятельность медиатора и его правовой статус регламентируются Федеральным законом №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», Гражданским кодексом РФ, Арбитражным процессуальным кодексом РФ, Гражданским процессуальным кодексом РФ, Федеральным законом от 24.07.02 №102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» и Федеральным законом от 13.03.06 №38-ФЗ «О рекламе» [Федеральный закон №38-ФЗ].

Законом предусматривается, что стороны могут выбрать одного или нескольких медиаторов, выбор осуществляется обеими сторонами по взаимному согласию. Стороны вправе прибегнуть к помощи организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации в случае, если затрудняются выбрать медиатора самостоятельно. Услуги медиатора оплачиваются сторонами в равных долях. Стороны должны внимательно относиться к выбору медиатора, поскольку именно от него во многом зависит результат процедуры медиации.

Согласно Общероссийскому классификатору профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов [Общероссийский классификатор профессий…, 1994] в России медиатор не является профессией. Деятельность медиатора не является предпринимательской. Медиаторы могут быть наемными работниками организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, но требование об обязательном заключении трудового договора отсутствует.

Медиатор может осуществлять свою деятельность как на профессиональной, так и не на профессиональной основе (ст. 15 Федерального закона №193-ФЗ). Обязательные требования, предъявляемые к медиаторам, закрепляются в статьях 15 и 16 Федерального закона от 27.07.2010 №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Согласно указанным статьям, медиатор, осуществляющий деятельность на непрофессиональной основе, должен достигнуть возраста 18-ти лет, обладать полной дееспособностью и не иметь судимостей. Следовательно, непрофессиональным медиатором может быть почти каждый совершеннолетний гражданин нашей страны [Шамликашвили, 2011, с. 42]. Профессиональным медиатором может стать лицо, достигшее возраста 25-ти лет и имеющее высшее образование, а также окончившее дополнительное профессиональное образование по вопросам применения процедуры медиации. Профессиональным медиатором не могут быть муниципальные и государственные служащие, так как медиация является независимым институтом гражданского права, а государственные и муниципальные служащие представляют интересы государства. Также согласно прямому запрету Закона (п. 4 ст. 3 Закона РФ №3132-1) медиаторами не могут быть судьи в отставке.

Дополнительные требования к медиаторам могут устанавливаться стандартами профессиональной деятельности саморегулируемой организацией, членом которой является медиатор (п. 6 ст. 18 ФЗ №193), правилами проведения процедуры медиации, утвержденными организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации (п. 7 ст. 15 Федерального закона №193-ФЗ), а также соглашением сторон спора (п. 7 ст. 15 Федерального закона №193-ФЗ).

В случае, если стороны решают обратиться к медиации в ходе судебного разбирательства, они имеют право выбрать только профессионального медиатора.

В п. 1 ст. 18 ФЗ №193 говорится, что в целях разработки и установления стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, а также порядка осуществления контроля за соблюдением требований указанных стандартов и правил медиаторами, осуществляющими деятельность на профессиональной основе, и (или) организациями, осуществляющими деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создаваться саморегулируемые организации медиаторов.

Одним из обязательных требований к саморегулируемым организациям медиаторов является требование о наличии утвержденного порядка осуществления контроля за качеством работы членов саморегулируемой организации медиаторов и принятого кодекса профессиональной этики медиаторов (пп. 2 п. 4 ст. 18 ФЗ №193). В рамках своей деятельности саморегулируемые организации медиаторов осуществляют функции по разработке и установлению условий членства медиаторов в организации, установлению и применению мер дисциплинарного характера в отношении членов организации, ведению реестра членов саморегулируемой организации, представлению интересов членов организации в государственных и муниципальных органах власти. Кроме того, саморегулируемые организации медиаторов разрабатывают и устанавливают правила этики медиаторов, в том числе и кодексы этики медиаторов, разрабатывают правила проведения процедуры медиации и стандарты подготовки медиаторов, а также осуществляют контроль за деятельностью членов организации, относящейся к проведению процедуры медиации, организуют информационное обеспечение членов организации в сфере осуществления медиативной деятельностью и выполняют иные функции, предусмотренные Федеральным законом «О саморегулируемых организациях» [Федеральный закон №315-ФЗ].

В соответствии со ст. 30.1 Федерального закона №38-ФЗ «О рекламе» только профессиональные медиаторы могут рекламировать свою деятельность, при этом в рекламе должны содержаться сведения о документах, подтверждающих прохождение медиатором обучения по дополнительной профессиональной программе в области медиации. Кроме того, информация, содержащаяся в рекламе, не должна содержать утверждений о том, что медиация как способ урегулирования правовых споров имеет преимущества перед судебным, третейским и арбитражным разбирательством.

В российской практике используется содействующая модель медиации, которая предполагает, что роль медиатора в процедуре заключается в организации и ведении переговоров между сторонами конфликта, при этом медиатор остается независимым и беспристрастным участником медиации на протяжении всей процедуры, уделяет одинаковое внимание сторонам спора, равноценно помогает при выработке решений и достижении соглашения. Таким образом, основной задачей медиатора является обеспечение сторонам достижения взаимовыгодного соглашения.

Для выполнения данной задачи медиатор не вправе быть представителем какой-либо стороны, оказывать какой-либо стороне консультативную помощь, быть независимым и незаинтересованным в исходе дела лицом (п. 6 ст. 15 ФЗ №193). Медиатор помогает сторонам выстроить конструктивный диалог, наладить общение и прийти к такому решению спора, которое в равной степени будет удовлетворять интересы обеих сторон, а также будет добровольно исполнено.

Следует обратить внимание на пп. 2 п. 6 ст. 15 Федерального закона №193-ФЗ «О медиации», где говорится, что медиатор не вправе оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную и иную помощь. По мнению автора, данное положение противоречит основной цели деятельности медиатора - оказании сторонам помощи в урегулировании конфликта, поскольку в ходе проведения процедуры медиации у сторон зачастую возникают вопросы правового характера. Предлагается изменить пп. 2 п. 6 ст. 15 Федерального закона №193-ФЗ и разрешить медиаторам оказывать юридическую и иную консультационную помощь сторонам, в том числе и потому что прерывание переговоров сторонами для получения консультаций продлевает сроки проведения процедуры медиации.

Для достижения цели медиации медиатор на всех этапах процедуры выступает организатором процесса, помогает сторонам договориться о порядке проведения переговоров, поддерживает корректные отношения между сторонами и помогает достигнуть решения спора. Кроме того, в ходе проведения процедуры медиатор одновременно является психологом, юристом, менеджером и дипломатом [Лисицын, 2013, с. 29].

На каждом из этапов проведения процедуры медиации медиатор выполняет определенные функции.

На этапе введения в медиацию медиатор как организатор всего процесса подробно объясняет сторонам правила и порядок процедуры медиации. Главной задачей медиатора на данном этапе является обеспечить полное понимание основ медиации сторонам, расположить стороны к сотрудничеству, и создать комфортную обстановку для проведения переговоров.

На этапе презентации позиций сторон в переговорах, когда стороны излагают свои точки зрения и свое видение проблемы, медиатор выступает активным и внимательным слушателем, демонстрирует сторонам вовлеченность в процесс, тем самым обеспечивает себе понимание конфликта и располагает к себе спорящие стороны.

Также медиатор выполняет аналитическую функцию, и побуждает стороны рационально оценить сложившуюся ситуацию. Помогает правильно разграничить факты и их интерпретации и определить истинные интересы сторон.

На этапе решения конфликта медиатор может предлагать сторонам возможные варианты решения спора, если это предусмотрено соглашением о проведении процедуры. Тем самым медиатор помогает пополнить «банк идей» и способствует достижению соглашения. [Иванов, 2014, с. 28].

В связи с тем, что медиатор осуществляет аналитическую функцию и в определенных случаях помогает сторонам генерировать возможные варианты решения конфликта, представляется целесообразным введение обязательного требования о наличии высшего юридического образования у медиаторов. Наличие высшего юридического образования выступает в качестве гаранта компетентности и профессионализма медиатора, повышает авторитет и уровень доверия к медиатору у сторон.

Согласно Кодексу медиаторов России (ст. 3), деятельность медиатора основывается на принципах конфиденциальности, беспристрастности и независимости, открытости, уважении участников, ответственности, добросовестности и профессиональности.

Так, медиатор на основе принципа конфиденциальности сохраняет в тайне от третьих лиц всю информацию, полученную от сторон в ходе проведения процедуры. Согласно принципу независимости и беспристрастности медиатор на протяжении всей процедуры занимает нейтральную позицию. В случае если в ходе подготовки или проведения процедуры медиации возникают обстоятельства, которые могут повлиять на независимость медиатора, например, возникает его личная заинтересованность или медиатор состоит с одной из сторон конфликта в родственных отношениях (пп. 3 п. 6 ст. 17 ФЗ №193-ФЗ) медиатор должен отказаться от участия в разрешения спора. Принцип открытости означает, что медиатор старается быть искренним и честным по отношению к сторонам спора, отвечает на возникающие у них вопросы относительно процедуры. Согласно принципу уважения сторон медиатор оказывает им поддержку и принимает их позиции, избегает категоричных суждений, учитывая индивидуальность и независимость каждой стороны, обеспечивает равноправие и взаимоуважение сторон в переговорах. Также медиатор осуществляет свою деятельность добросовестно и профессионально, уделяя подготовке и проведению процедуры медиации достаточное количество времени и соблюдая установленные для процедуры медиации.

Кроме того, медиаторы и организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, несут ответственность перед сторонами в случае причинения вреда сторонам в результате осуществления своей деятельности в соответствии со ст. 17 Федерального закона №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Но при этом в Законе не указывается точный перечень норм, нарушение которых влечет ответственность медиатора. Говорится только об ответственности за разглашение конфиденциальной информации, полученной в ходе проведения процедуры медиации (ст. 5 ФЗ №193-ФЗ), хотя медиатором могут быть нарушены и другие нормы Закона, например, злоупотребление собственным положением, сокрытие родственных связей с одной из сторон спора или нарушение принципов медиации. Автором настоящей работы предлагается указать в ст. 17 Федерального закона №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» закрытый перечень норм, нарушение которых влечет ответственность для медиаторов.

На основании вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что проведение процедуры медиации невозможно без участия медиатора. Медиатор может осуществлять свою деятельность на профессиональной или непрофессиональной основе. Стороны выбирают медиатора самостоятельно или по рекомендации организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры. В соответствии с моделью медиации, применяемой в России, целью деятельности медиатора является помощь сторонам в достижении соглашения и примирения. На протяжении всей процедуры медиатор выступает в качестве организатора процесса, является активным слушателем сторон, выполняет аналитическую функцию, помогает сторонам корректно оценить сложившуюся ситуацию и определить их истинные интересы, кроме того, в некоторых случаях медиатор помогает генерировать идеи и предлагает свои варианты решения спора. Медиатор осуществляет свою деятельность на основе принципов медиации.

По мнению автора настоящей работы, для развития медиации и повышения уровня доверия граждан к данному институту права необходимо ввести требование о наличии высшего юридического образования у медиаторов - внести изменения в ст. 16 Федерального закона №193-ФЗ. Также полагается необходимым разрешить медиатору оказывать юридические консультации сторонам, тем самым упростить и ускорить процедуру медиации - изменить пп. 2 п. 6 ст. 15 Федерального закона №193-ФЗ. Кроме того, представляется целесообразным уточнить положения ст. 17 Федерального закона №193-ФЗ об ответственности медиатора.

3.3 Медиативное соглашение

Процедура медиации считается проведенной успешно, если она прекращается в связи с заключением сторонами медиативного соглашения.

Медиативное соглашение - соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме (ст. 2 ФЗ №193-ФЗ).

Исходя из определения медиативного соглашения, можно сделать вывод о его субъектах. Так, субъектами медиативного соглашения являются только стороны спора, рассматриваемого в ходе проведения процедуры медиации. Медиатор не является субъектом медиативного соглашения. На этапе заключения медиативного соглашения роль медиатора заключается в определении соответствия медиативного соглашения требованиям закона и интересам всех сторон спора.

Медиативное соглашение может быть заключено сторонами в результате проведения процедуры медиации по спорам, связанным с гражданскими, семейными и трудовыми правоотношениями. Следовательно, можно предложить классификацию медиативных соглашений, основанную на виде рассматриваемых в ходе проведения процедуры медиации правоотношений. Так, медиативные соглашения можно разделить на: медиативные соглашения по гражданским спорам, медиативные соглашения по трудовым спорам и медиативные соглашения по семейным спорам [Андреев, 2014, с. 18].

Также можно классифицировать медиативные соглашения согласно моменту проведения процедуры медиации. Ст. 12 Федерального закона от №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» определяет два вида медиативного соглашения: медиативное соглашение, заключенное в результате проведения судебной медиации, и медиативное соглашение, заключенное в результате внесудебной (частной) медиации. Таким образом, вид медиативного соглашения зависит от вида процедуры медиации.