Право адвоката на доход

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение

высшего образования

Национальный исследовательский университет

«Высшая школа экономики»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа - БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА

ПРАВО АДВОКАТА НА ДОХОД

по направлению подготовки 40.03.01 «Юриспруденция»

Ярулина Камилла Ильдаровна

Оглавление

• Введение
• Глава 1. Правовые основы деятельности адвоката в РФ
• 1.1 Правовой статус адвоката
• 1.2 Адвокатура - приносящая доход деятельность
• Глава 2. Право адвоката на доход
• 2.1 Приносящие доход виды деятельности адвоката. Ретроспективный анализ кодекса профессиональной этики
• 2.2 Доходы адвокатских образований
• Глава 3. Смежные вопросы, связанные с доходами от адвокатской деятельности
• 3.1 Особенности налогообложения доходов адвоката
• 3.2 Право адвоката на доход как объект защиты
• Заключение
• Библиография

Введение

Право граждан на получение квалифицированной юридической помощи гарантировано частью 1 статьи 48 Конституцией Российской Федерации (далее - ч., ст., Конституция РФ). Юридическая помощь осуществляется множеством субъектов, в том числе адвокатами.

Адвокатами являются независимые советники по правовым вопросам, получившие специальный статус и право заниматься адвокатской деятельностью. Деятельность адвоката предполагает множество нюансов: наличие специальных полномочий и ограничений, в том числе и этических.

Денежная сторона работы адвоката не является исключением. Известный процессуалист, адвокат Е.В. Васьковский, обращал внимание на то, что вопрос о гонораре является одним из самых сложных, какие только могут возникнуть при организации адвокатуры. Васьковский Е.В. Организация адвокатуры // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. П.А. Лупинской. М.: Новый юрист, 1997. С. 81.

Предметом исследования выступает право адвоката на доход, а объектом доход адвоката.

Право адвоката на доход можно рассматривать под разным углом. Осуществление адвокатами своих функций в той или иной форме имеет особенности, в том числе и в вопросах вознаграждения. Для того, чтобы определить природу адвокатских доходов как целого, эти нюансы должны быть рассмотрены в рамках единой системы. Более того, как и любое другое право, право адвоката на доход можно рассматривать как объект защиты, в случае его нарушения. Как видно, существует множество вопросов в сфере адвокатских гонораров заслуживающих внимания. Для того, чтобы определить, что в целом представляет из себя право адвоката на доход, необходимо посмотреть на этот институт во всех его проявлениях. Целью данной работы является всестороннее рассмотрение права адвоката на доход.

Для реализации данной цели нами были поставлены следующие задачи:

· проанализировать правовую основу деятельности адвоката в Российской Федерации

· установить содержание понятия «статус адвоката» и процедуру его приобретения, приостановления, прекращения

· раскрыть содержание pro bono publico в деятельности адвокатов

· изучить доходы адвоката и пути их получения

· провести ретроспективный анализ кодекса профессиональной этики адвоката, чтобы выявить изменения содержания деятельности адвоката

· изучить особенности доходов адвокатских образований

· выделить основные модели оплаты правовой помощи адвоката, осветить дискуссию о конструкции гонорара успеха

· сформировать позицию о возможности совмещения предпринимательства и статуса адвоката на основе действующего законодательства

· рассмотреть смежные аспекты: налогообложение и способы защиты права адвоката на доход

· обратить внимание на опыт зарубежных стран по некоторым вопросам

Право адвоката на доход может быть рассмотрено с разных сторон. Во-первых, необходимо установить содержание понятия доход адвоката. Во-вторых, отдельно изучить составляющие этого понятия. В-третьих, рассмотреть предмет исследования как объект защиты. В-четвертых, разобрать процесс налогообложения доходов адвоката. Каждый из названных аспектов заслуживает внимания, некоторые из них в принципе являются дискуссионными. Из этого следует, что тема является теоретически объёмной и научно интересной.

Более того, рассматриваемая тема имеет колоссальное практическое значение. Профессия адвоката требует безупречной репутации, а также соблюдения правил этической дисциплины. Коммерческая составляющая является деликатной частью адвокатской деятельности. Следует быть особенно внимательным в вопросах гонорара, в противном случае могут возникнуть сомнения в независимости адвоката. Учитывая вышесказанное, нами был сделан вывод о высоком уровне практической значимости изучения выбранной темы.

Степень разработанности проблемы оценивается как низкая. В процессе подготовки исследования мы пришли к выводу, что существует не так много научной литературы сфокусированной на вопросах, связанных с правом адвоката на доход.

С другой стороны, данная ситуация свидетельствует о научной новизне темы. Такое положение дел следует рассматривать, как возможность самостоятельно изучить поставленные вопросы и сформировать правовую позицию. Из вышесказанного можно заключить, что тема является актуальной.

В основе данного исследовании лежит общенаучный метод познания системно-структурный подход. Данный метод зачастую применяется к сложноорганизованным институтам. Как уже было сказано выше право адвоката на доход имеет свою структуру. Каждая составная часть заслуживает отдельного внимания. После изучения составляющих, уже можно сформировать позицию о свойствах института в целом.

Любое исследование не может обойтись без методов формальной логики. В данной работе были использованы: анализ, синтез, абстрагирование, дедукция, индукция, аналогия, моделирование.

Содержание понятия доход адвоката исторически менялось. В данной работе мы обратим внимание на то, каким образом оно пришло к современному наполнению института. В исследовании важно рассматривать объект с учетом современных реалий, поэтому мы используем герменевтический метод. Это позволит нам раскрыть сущность права адвоката на доход именно в настоящий момент времени.

Использование метода моделирования позволит оценить существующие правовые условия и предложить оптимальные варианты решения конкретных проблем.

Перейдем непосредственно к реализации поставленных задач.

адвокат этика доход налогообложение

Глава 1. Правовые основы деятельности адвоката в РФ

1.1 Правовой статус адвоката

Для того чтобы в достаточной степени раскрыть выбранную тему, необходимо начать с того, что представляет собой адвокатская профессия.

Каждый волен сам выбирать вид деятельности, которым хочет заниматься. У всех есть право на доступ к любой профессии. Для того чтобы стать адвокатом одного лишь желания недостаточно.

На всех этапах развития рассматриваемой нами деятельности потенциальным адвокатам нужно было соответствовать определенным требованиям. Так, в 1864 году присяжные и частные поверенные, выполняющие в то время адвокатские функции, предъявлялись требования достижения 25-летнего возраста, наличия русского подданства и высшего юридического образования, а также опыта. Институт адвокатуры в советский период деградировал до принятия Положения об адвокатуре СССР от 16 августа 1939 года. Оно включало в себя требования высшего образования, при наличии среднего образования был необходим минимум год юридической практики, а в случае отсутствия юридического образования, адвокатом, могло стать лицо, проработавшее в течение трех лет судьей, прокурором, следователем или юрисконсультом. Далее, на требования к адвокатам повлияло принятие Закона «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 года и Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 года. Теперь было необходимо иметь гражданство СССР, наличие образования и стажа не менее двух лет также стали обязательными условиями. Также появилось нововведение в виде стажировки, длящейся от 3 месяцев до года. Соловьева Ю.И. Правовой статус адвоката в условиях судебной реформы в Российской Федерации // Актуальные проблемы российского права. 2012. №4.

Современным адвокатам в настоящий период времени нужно соответствовать требованиям, которые определены в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 N 63-ФЗ (далее - ФЗ РФ №63). Там же определены условия, которые не позволяют заниматься адвокатской деятельностью. К ним относятся: ограниченная дееспособность или недееспособность, судимость за совершение умышленного преступления, которая не погашена или не снята.

Критерий гражданства в настоящий момент не имеет значения. Возможность получить статус адвоката есть и у иностранных граждан и лиц без гражданства.

Вернемся к обязательным требованиям, среди них: высшее юридическое образование или ученая степень, а также стаж работы не менее двух лет по специальности или стажировка в адвокатском образовании. Такой ценз необходим для того, чтобы юридическая помощь, оказываемая адвокатом, была профессиональной и качественной. Для этого лица, получившие статус адвоката, должны обладать не только высоким уровнем теоретических знаний, но и быть практически подготовлены.

Таким образом, одним из требований выступает наличие высшего юридического образования или ученой степени. Следует отметить, что такая альтернатива не у всех вызывает положительную оценку. Соискатель ученой степени обладает углубленными знаниями в определенной узкой области, в то время как высшее юридическое образование предполагает охват теоретической базы по всем отраслям права, соответственно, сфера его компетенции шире.Мамедова Н.А., Голубев В.В. Порядок приобретения статуса адвоката: опыт Российской Федерации и зарубежных стран // Вестник КГУ. 2017. №2. С. 195.

Как правило, многие адвокаты специализируются на определенных категориях дел, было бы логично предположить, что соискателям ученых степеней после получения адвокатского статуса следовало бы специализироваться на делах, которые связаны с выбранной ими областью знаний. Однако, вопрос специализации ничем не урегулирован и остается личной прерогативой адвоката. Но с другой стороны, претенденты на роль адвоката проходят квалификационный экзамен, где доказывают свою компетентность в разных отраслях юриспруденции, поэтому мы вынуждены не согласиться с указанным замечанием.

Что касается стажа, в законе очерчен перечень профессий, по которым он засчитывается, а началом исчислений считается момент окончания образования, в случае если оно является первым. Это продиктовано тем, что, работая, студенты недополучают всех предложенных им знаний, а уровень качества юридической помощи зависит не только от практических, но и теоретических знаний.

Проверить профессиональную подготовку претендентов в адвокаты позволяет проведение уже упомянутого квалификационного экзамена.

Для сдачи претендент обращается в квалификационную комиссию адвокатской палаты субъекта РФ с определенными в законе документами, после чего в течение 2 месяцев осуществляется их проверка. Сведения, предоставленные в комиссию должны быть достоверными, в противном случае претенденту может быть отказано в возможности сдать квалификационный экзамен. В случае несогласия, есть возможность обжалования такого решения в суде.

Экзамен включает в себя две части: письменный ответ на вопросы и устное собеседование. Экзамен считается не сданным, если хотя бы по одному из заданий претендент показал неудовлетворительные знания. В таком случае, у претендента есть право на повторную попытку через год.

Некоторые авторы считают сдачу экзамена недостаточным испытанием и говорят о необходимости ввести обязательную стажировку. Такое предложение имеет право на существование, учитывая, что в Российской Федерации наблюдается тенденция учета опыта зарубежных стран. Например, в 2014 году был подписан «Меморандум о взаимопонимании между Федеральной палатой адвокатов Российской Федерации и Японской Федерацией адвокатских ассоциаций» Отчет о деятельности Совета ФПА РФ за период с апреля 2013 г. по апрель 2015 г. Режим доступа: сайт Федеральной палаты адвокатов РФ . К слову, в Японии получение статуса адвоката предполагает прохождение восемнадцатимесячного курса обучения.

В 2015 году были подписаны договоры о взаимном сотрудничестве, о развитии совместных образовательных программ, о стажировках французских адвокатов в России и российских адвокатов во Франции. Претенденты во Франции обязательно должны пройти обучение в течение 18 месяцев в региональных центрах профессиональной подготовки.Мамедова Н.А., Голубев В.В. Порядок приобретения статуса адвоката: опыт Российской Федерации и зарубежных стран // Вестник КГУ. 2017. №2. С. 195.

Зарубежная практика профессиональной стажировки, безусловно, имеет ряд достоинств: появляется возможность получения претендентом более глубоких сведений об этической стороне профессии, выявить и искоренить пробелы теоретических знаний, а также выработать необходимые практические навыки.

Сведения о присвоении статуса адвоката вносятся в региональный реестр, а лицо получает удостоверение адвоката, которое сдается в случае приостановления или прекращения деятельности адвоката.

Адвокатский статус предоставляется на неопределенный срок и не ограничивается определенным возрастом адвоката.

Существует институт приостановления статуса, который влечет, в том числе приостановление действия гарантий, предоставленных в отношении адвоката. Приостановление статуса адвоката преследует две цели: исключение возможности заниматься несовместимой с адвокатским статусом деятельностью и освобождение адвоката от обязанности нести профессиональные расходы.Галушкин Александр Александрович, Тимошенко Дарья Юрьевна Адвокатура в Российской Федерации на современном этапе // Вестник РУДН. Серия: Юридические науки. 2013. №2. Перечень оснований приостановления статуса содержит ст. 16 ФЗ РФ №63.

Для возобновления статуса необходимо наличие двух фактов: прекращение оснований, послуживших приостановлению, и волеизъявление адвоката, выраженное в заявлении в Совет адвокатской палаты.

Возобновление статуса невозможно в случае его прекращения, для осуществления которого в законе также имеется ряд оснований. Закон связывает прекращение статуса адвоката с наступлением определенных обстоятельств, которые перечислены в п. 1 ст. 17 ФЗ РФ №63 ,а так же с нарушениями, неисполнением своих обязанностей, вариации которых закреплены в п. 2 названной статьи.

Профессиональная компетенция адвоката помимо знаний и опыта, включает в себя наличие специальных прав и обязанностей. Перечень полномочий адвоката является открытым, к основным можно отнести сбор информации и доказательств любыми законными способами, в том числе путем направления запросов, проведения опросов, привлечения специалистов. В целом адвокатская деятельность может осуществляться в любых не запрещенных законом формах.

Существует и ряд ограничений, действующих в отношении адвоката. В первую очередь, это режим адвокатской тайны, действующий в отношении информации, которая была сообщена доверителем в связи с обращением за помощью. Также адвокат не может отказаться от оказания помощи после принятия на себя защиты. Если клиент отрицает свою вину, у адвоката нет права высказываться публичности о доказанности его вины.

Помимо долга адвоката воздерживаться от определённых действий у него есть ряд других обязанностей. Прежде всего, это обязанность добросовестно действовать в интересах доверителя, а способы достижения необходимого результата должны быть честными и рациональными. Действия адвоката должны соответствовать нормам Кодекса профессиональной этики адвоката (далее - Кодекс). Также у адвоката есть обязанность постоянно повышать уровень своих знаний.

Иные требования, предъявляемые к адвокатам, могут содержаться в процессуальном законодательстве РФ, а также во внутренних документах адвокатских палат субъектов, а также адвокатских образований.

Одним из элементов правового статуса выступают гарантии независимости адвоката. Они заключаются в иммунитетах и привилегиях, а также принципах адвокатской деятельности, закрепленных нормами международного и национального законодательства. Так, адвокат оказывает юридическую помощь своим клиентам в соответствии с принципами законности, самоуправления, равноправия адвокатов, а также независимости. Адвокаты ни в коем случае не должны подвергаться запугиванию угрозам, чрезмерному вмешательству в их деятельность, дискриминации, давлению с помощью применения в отношении них неоправданных санкций.

Рассмотрев содержание правового статуса адвоката, перейдем к анализу сущности адвокатской деятельности.

1.2 Адвокатура - приносящая доход деятельность

Проанализировав главу 4 ФЗ РФ №63 можно прийти к выводу, что адвокатская помощь существуют в двух формах: оказание правовой помощи бесплатно и по соглашению за вознаграждение.

Право граждан на получение квалифицированной юридической помощи, предусмотренное Конституцией РФ, реализуется в форме бесплатного оказания профессиональной помощи адвокатов. Данный институт регулируется Федеральным законом "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации" от 21.11.2011 N 324-ФЗ (далее - ФЗ РФ №324).

ФЗ РФ №324 видами бесплатной юридической помощи называет: предоставление устных и письменных консультаций, составление документов правового характера, представление интересов. Бесплатная юридическая помощь может быть предоставлена и в иных формах, которые не противоречат законодательству.Федеральный закон от 21.11.2011 №324-ФЗ (ред. от 28.11.2015) "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации" // "Собрание законодательства РФ", 28.11.2011, № 48, ст. 6725.

Интересно, что содержание бесплатной юридической помощи, которая оказывается не только адвокатами, но иными органами власти РФ, предусмотренное ФЗ №324, не отличается от функций адвокатской деятельности, предусмотренных ст. 2 ФЗ РФ №63. Бесплатная юридическая помощь осуществляется множеством субъектов, в числе которых и адвокаты. Требования к лицам, оказывающим бесплатную юридическую помощь, ограничиваются лишь наличием высшего юридического образования, в то время как адвокатам для того, чтобы заниматься своей деятельность, необходимо не только соответствовать установленным требованиям, но и успешно пройти квалификационный экзамен.

В законе также сказано о возможности установления дополнительных требований другими Федеральными законами к субъектам осуществления бесплатной юридической помощи. В нашем случае, это ФЗ РФ №63, где установлена процедура приобретения адвокатского статуса, рассмотренная главой выше.

В сущности, бесплатная юридическая помощь отличается лишь отсутствием коммерческой составляющей непосредственно между лицом, которое ее оказывает, в интересующем нас случае это адвокат, и гражданином.

Государственная система оказания бесплатной юридической помощи закреплена в ФЗ РФ №324. Практически организация работы этой системы лежит на адвокатских палатах субъектов РФ, в частности ими формируются списки адвокатов, которые будут заниматься данным видом деятельности , проверяются их документы, осуществляется контроль за деятельностью адвокатов в виде проверки отчетов, формируется доклад об оказанной помощи. Адвокатские палаты также заключают соглашения с уполномоченными органами исполнительной власти, которые в свою очередь размещают в сети Интернет предоставленные списки адвокатов. Там же.

Оказание бесплатной юридической помощи не является синонимом неоплачиваемой работы адвокатов. Оплата труда правозащитников осуществляется из бюджета субъектов РФ и ассигнований из федерального бюджета через адвокатские палаты, а размер и порядок выплаты и компенсации расходов определяются нормативно-правовыми актами РФ и ее субъектов. Там же. Так, размер вознаграждения адвокатов, участвовавших в уголовном, гражданском или административном судопроизводстве по назначению, за один рабочий день участия составляет не менее 550 рублей и не более 1200 рублей, в ночное время - не менее 825 рублей и не более 1800 рублей, за один день участия в нерабочий праздничный или выходной день - не менее 1100 рублей и не более 2400 рублей. Постановление Правительства РФ от 01.12.2012 №1240 (ред. от 26.01.2018) "О порядке и размере возмещения процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением дела арбитражным судом, гражданского дела, административного дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации и о признании утратившими силу некоторых актов Совета Министров РСФСР и Правительства Российской Федерации"// "Собрание законодательства РФ", 10.12.2012, №50 (ч. 6), ст. 7058.

Размер названных ставок оценивается как низкий и дискредитирующий труд адвокатов в сравнении с оплатой труда других участников судопроизводства, например, переводчика, чья оплата часа работы составляет 700-1500 рублей в час. Уравнение ставок по всем категориям дел, а также низкая оплата труда адвоката может служить причиной сомнений в качестве предоставляемой помощи. Дабижа Т.Г. Экономическая самостоятельность адвокатуры - гарантия ее независимости //Адвокатская практика. Юрист. 2016. №4. С. 49-55.

Что касается негосударственной системы осуществления бесплатной юридической помощи, она формируется на добровольных началах через юридические клиники, созданные образовательными учреждениями, и негосударственные центры бесплатной юридической помощи. Участники негосударственной системы осуществления бесплатной юридической помощи не получают плату за свою деятельность.

Перейдем к рассмотрению второй формы адвокатской деятельности, которая заключается в оказании правовой помощи за вознаграждение.

Между адвокатом и доверителем заключается гражданско-правовой договор в простой письменной форме. Данное соглашение подчиняется правилам обязательственного права РФ. В ФЗРФ №63 названы существенные условия такого соглашения, среди них: указание на адвоката и его принадлежность к адвокатской палате и образованию, предмет поручения, условия и размер выплаты вознаграждения или указание на безвозмездность, порядок компенсации расходов, размер и характер ответственности адвоката. Федеральный закон от 31.05.2002 №63-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"// "Собрание законодательства РФ", 10.06.2002, №23, ст. 2102.

Перейдем к рассмотрению вида заключаемого соглашения. Действующим гражданским законодательством самостоятельный договор оказания правовой помощи не выделяется. На практике можно обнаружить различные вариации такого рода соглашений: об оказании правовой помощи, о возмездном оказании юридических услуг, на юридическое обслуживание, договор поручения, договор об обеспечении юридического представительства и т.д.

Некоторые авторы указывают на несовершенство использования гражданско-правового метода регулирования в отношении адвокатской деятельности в связи с ее спецификой. Бардин Л.Н., Мастинский Я.М. Минаков А.И. О недостатках Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре по вопросу о правовых основаниях оказания адвокатом юридической помощи // Адвокатская практика. 2003. №4. С. 3. В то же время отмечается, что иная более подходящая конструкция для оформления отношений между адвокатом и доверителем в законодательстве отсутствует. Скопцова А.Е. в статье «Соглашение об оказании правовой помощи» проанализировала основные точки зрения авторов о природе соглашения о правовой помощи. Обобщение различных взглядов позволяет сделать вывод, что в настоящий момент соглашение об оказании правовой помощи представляет собой смешанный договор с признаками договоров о возмездном оказании услуг и поручения, который носит двусторонний, фидуциарный характер. Скопцова А.Е. Соглашение об оказании юридической помощи // Адвокатская практика. 2010. № 1. С. 9-12.

Подводя итоги написанного, мы заключаем следующее: законодательство об адвокатской деятельности требует доработки, в частности положения о соглашении об оказании правовой помощи. Необходимо ввести такую конструкцию закрепления отношений между адвокатом и клиентом, которая сочетала бы в себе частноправовые начала их отношений, публично-правовое значение оказываемой помощи, а также специфику адвокатского статуса. Отсутствие подобных норм порождает ситуацию правовой неопределенности, что не способствует оптимизации взаимодействия сторон.

Также хотелось бы отметить, что заключаемое соглашение должно содержать конкретный порядок и объем помощи, оказываемой адвокатом для того, чтобы в последующем между ним и клиентом не возникало разногласий. Если работа адвоката не может начаться без осуществления клиентом каких-либо определенных действий, например предоставления определённых сведений и документов, в соглашении стоит обратить на это внимание, и поставить возникновение обязательства адвоката в зависимость от наступления условия. Также определенный в достаточной степени перечень обязательств адвоката упрощает процедуру доказывания понесенных расходов в процессе их возмещения. Более того, перечень форм правовой помощи является открытым, поэтому у сторон есть возможность свободно определять условия своих взаимоотношений и наиболее эффективный способ достижения необходимого результата. Бычков А. Соглашение о предоставлении юридической помощи: на что обратить внимание // Новая бухгалтерия. 2016. №10.

Соглашение о предоставлении юридической помощи должно содержать условия вознаграждения адвоката. Можно выделить следующие возможные модели оплаты деятельности адвоката: безвозмездная правовая помощь, оплата в твердой сумме, повременная оплата, оплата по конкретному результату.

Оплата в твердой денежной сумме может быть разовой, поэтапной или за определенные действия.

Разовая оплата в твердой денежной сумме зачастую применяется для юридической помощи, которая не занимает много времени и представляет собой определённый алгоритм действий. Например, составление юридической справки по определенному вопросу или подготовка проекта учредительного документа для юридических лиц. Встречается практика подписания актов выполненных работ между адвокатом и доверителем, однако, неверно отождествлять соглашения об оказании правовой помощи с договорами подряда. Князев А.Н. Гонорар успеха в договоре оказания юридической помощи.

Поэтапная оплата представляет собой разделение процесса работы на определенные этапы. В данном случае оплата ставится в зависимость не от периода времени, а от результата конкретного этапа. Например, представительство в суде первой инстанции может быть разбито на следующие этапы: составление искового заявления, подготовка доказательственной базы по делу, представление интересов непосредственно в судебном заседании, сопровождение исполнительного производства. В таком случае доверитель выплачивает оговоренную сумму по результатам каждого этапа.

Оплата в твердой сумме может производиться за определенные действия, стоимость которых должна содержаться в самом соглашении или других источниках, с которыми клиент должен быть ознакомлен. Например, доверитель обратился с проблемой неисполнения должником обязательств по договору. Адвокат направил должнику претензию, затем подал исковое заявление в суд, после чего должник предложил заключить мировое соглашение, которое в последующем тоже было составлено представителем истца. По окончании работы адвокат выставляет доверителю счет, который представляет собой сумму цен за составление претензии, искового заявления и мирового соглашения, которые опубликованы на личном сайте адвокатской коллегии.

Рассмотрим систему повременной оплаты, которая бывает различной в зависимости от принимаемой за основу единицы времени.

Так называемые биллинговые часы в России зачастую используют при консультировании, участии в переговорах, а также в качестве оплаты за время, потраченное на ознакомление с материалами дела.Там же.

Такая система оплаты наибольшее свое развитие получила в Америке. Сумма, выплачиваемая за час работы адвоката, определяется исходя из множества факторов, таких как статус, опыт, специализация адвоката, сложность дела, региональные особенности юридического рынка и т.п. По идее самой конструкции адвокату должно быть оплачено все время, потраченное им на клиента, в том числе переписка, переговоры, телефонные звонки, ознакомление с предоставленными материалами, время ожидания и транспортировки в случае командировки. В тоже время количество выставленных в счет биллинговых часов может быть сокращено с учетом разумности или если затраченное адвокатом время не соответствует характеру выполняемой работы. Махнёва А.В. Репортаж со II ежегодной стажировки «Юридический бизнес в США. Управление юридической фирмой»

Среди достоинств такой системы оплаты можно выделить возможность оценить выгодность работы с клиентом путем сопоставления выручки и затрачиваемых часов, а также эффективность отдельных сотрудников. Более того такая система позволяет предотвратить неудовлетворенность или непонимание клиента той суммы, которая указанная выставленном счете, так как он сразу будет видеть весь объем проделанной работы.

Что касается системы, в основе которой лежит другой временной период - сутки, подневная оплата характерна для аудиторских услуг. Это объясняется тем, что такого рода деятельность предполагает непрерывную работу юристов по одному клиенту в течение нескольких рабочих дней. Князев А.Н. Гонорар успеха в договоре оказания юридической помощи. Применительно к работе адвоката такая модель тоже имеет право на существование.

В случае долгосрочных отношений между клиентом и адвокатом или адвокатским образованием за расчётный период берутся полмесяца, месяц, квартал, полгода. Такое положение дел характерно для юридического обслуживания коммерческих организаций. Следует обратить внимание, что такая форма оплаты не носит характера трудовых отношений, несмотря на некоторое сходство. Там же.

Оплата по конкретному результату стала предметом одной из крупнейших дискуссий среди юристов. Гонорар успеха - это сумма, выплачиваемая представителю не за выполненную им работу по соглашению об оказании правовой помощи, а в случае исхода судебного разбирательства желательным для заказчика образом. Стародубцева И. "Гонорар успеха": законность и проблемы налогового учета // Новая бухгалтерия. 2016. № 5. С. 22 - 36.

Судебная практика по данному вопросу не отличается стабильностью, существует множество судебных решений различных инстанций, которые противоречат друг другу. Что касается научной стороны, в связи с неоднозначностью вопроса тема является весьма актуальной и всегда живо обсуждалась авторами. Для того чтобы освятить все высказанные в судебных актах и научных работах мнения нужно проводить отдельное исследование, поэтому будет целесообразнее освятить основные взгляды по рассматриваемому вопросу.

Изначально Высшим арбитражным судом РФ (далее - ВАС РФ) была высказана позиция в соответствии, с которой соглашение о возмездном оказании услуг считается выполненным, когда исполнитель совершил действия предусмотренные договором. При этом значение имеет именно фактический объём оказанных услуг. Вознаграждение не должно зависеть от решений суда или государственного органа, которые будут иметь место в будущем. Условие о гонораре успеха является ничтожным и не создает правовых последствий. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 № 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг"

В научной среде существует мнение о том, что возложив на себя обязательство по достижению необходимого результата, адвокат становится участником «рискованной» операции ведь исход дела зависит не только от его усилий, но и от других обстоятельств. В таком случае помощь, оказываемая адвокатом, становится похожей на предпринимательскую деятельность. В соответствии с текущим законодательством адвокатская деятельность не является предпринимательской. Предметом оказания правовой помощи в первую очередь является не предоставление юридической услуги в коммерческом понимании, а реализация конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи.Князев А.Н. Гонорар успеха в договоре оказания юридической помощи. Также имеют место быть высказывания о том, что основание недопустимости гонорара успеха по причине частичного сходства профессиональной помощи адвоката с услугами предпринимателей неубедительно. Независимость адвоката должна проявляться не только в запрещении постороннего вмешательства в его деятельность, но и в возможности самостоятельно определять порядок общения и работы с доверителем. Сибирцев Г.И. Некоторые проблемы законодательного регулирования института pactum de quota litis // Адвокатская практика. 2014. №3. С. 9 - 11.

Позднее изложенная выше позиция ВАС РФ была дополнена тем, что достижение результата не входит в предмет договора возмездного оказания услуг, и не является предметом какого-либо гражданского договора в принципе. Примечательно, что несколько судей посчитали высказать мнения, в соответствии с которыми гонорар успеха в определенных случаях все же должен иметь место. Так, Бондарь Н.С. указывает, что положения постановления нельзя трактовать как абсолютный запрет рассматриваемой правовой конструкции, обращая внимание на практику зарубежных стран. Было выделено три типа правового регулирования гонорара успеха: принципиальное запрещение, например, в Бельгии и Литве, разрешение как в англо-саксонской системе права и допущение в определенных случаях в странах Европы. Кононов А.Л. подчеркивает, что сущность условного вознаграждения не в гарантии определенного результата оказания правовой помощи, а в стремлении представителя к положительному исходу дела, который может быть расценен как один из критериев эффективности помощи юриста. Оснований полагать, что итоговое решение воспринимается сторонами как предмет заключенного соглашения, нет. Гаджиев Г.А. отмечает негативные аспекты запрещения правой конструкции гонорара успеха: необоснованный отказ от одного из критериев оценки предоставленной помощи, возможность сокрытия некоторых договорённостей между сторонами, а также лишение дополнительного вознаграждения юриста за успешную работу. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 января 2007 г. № 1-П по делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева

С мнением о том, что запрещение гонорара успеха служит ограничением оценки качества предоставляемой адвокатом помощи и определения сторонами способа и размера вознаграждения, соглашаются многие ученые, указывая, что это можно расценивать как форму ограничения свободы договора. Накушнова Е.В. Вознаграждение исполнителя по договорам оказания правовых услуг (гонорар успеха) // Современное право. 2014. № 2. С. 79 - 84.

Позже во многих судебных актах возобладала позиция, в которой акцент делается на фактически понесенные судебные расходы независимо от формы вознаграждения. С этой точки зрения основное значение имеет разумность понесенных стороной затрат. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", Определения ВС РФ от 22.07.2015 № 240-ПЭК15, от 09.06.2015 № 307-ЭС15-6328, от 25.05.2015 № 302-КГ15-2312, от 10.04.2015 № 302-КГ15-2312, от 26.02.2015 № 309-ЭС14-3167 Мнения многих практикующих юристов совпадает с данной точкой зрения. Боннер А., Ярков В., Тай Ю., Верещагин А., Чернышов Г., Ковалев С., Зайцев Р., Тамаев Р., Елаев А., Петрищев В., Кузнецов А., Тараданов Р. Новая жизнь гонорара успеха? // Закон. 2015. № 3. С. 17 - 34.

П. 3 ст. 16 Кодекса профессиональной этики предусматривает возможность выплаты гонорара успеха для имущественных споров. Не вполне ясно, почему сфера действия гонорара успеха ограничивается лишь имущественными спорами. Сибирцев Г.И. отмечает, что гонорар успеха по спорам неимущественного характера мог бы быть выражен в твердой денежной сумме. Сибирцев Г.И. Некоторые проблемы законодательного регулирования института pactum de quota litis // Адвокатская практика. 2014. № 3. С. 9 - 11. На наш взгляд использование конструкции гонорара успеха по неимущественным спорам осложнялось бы отсутствием критериев оценки разумности таких платежей. Из сферы действия гонорара успеха выведен ряд трудовых, семейных, административных споров, которые характеризуются разной степенью сложности. Отсутствие объективных критериев размера таких гонораров создает правовую неопределенность, что не желательно в отношениях адвоката и клиента.

Заключая вышенаписанное, хотелось бы отметить, что возможность адвоката и его доверителя самостоятельно определять условия и порядок взаимодействия при осуществлении правовой помощи является, в том числе реализацией гарантированного права граждан, закрепленного в ст. 48 Конституции, а также ст. 421 Гражданского Кодекса РФ (далее - ГК РФ) о свободе договора.

Необходимо обратить внимание на критерии определения размера вознаграждения адвоката. ФЗ РФ №63 их не содержит, ответ находится в уже упомянутой ст. 16 Кодекса. Итак, перечень оценочных признаков размера вознаграждения адвоката является открытым и включает в себя объем, сложность, время и срочность выполнения работы, опыт и специализацию адвоката, а также иные значимые условия.

Важнейшим фактором независимости адвокатуры выступает порядок ее экономического обеспечения. По своей сути, адвокатура это самофинансируемая система. Она не входит в систему органов государственной власти и местного самоуправления, т.е. не имеет постоянного финансирования, бюджет адвокатских палат и адвокатских образований формируется за счет взносов самих адвокатов, а также добровольных пожертвований, которые носят безвозмездный и непостоянный характер. Так, экономическая независимость Федеральной палаты адвокатов обеспечивает возможность действительно отстаивать интересы адвокатского сообщества при взаимодействии с иными органами государственной власти.Дабижа Т.Г. Экономическая самостоятельность адвокатуры - гарантия ее независимости //Адвокатская практика. №4. 2016. Юрист. М.- С. 49-55.

Как мы выяснили, основным источником финансирования системы адвокатуры являются сами адвокаты. Для того чтобы у них была возможность производить отчисления в целях финансирования деятельности адвокатских образований, а также палат адвокатов, и при этом обеспечивать себя, в процессе их деятельности должны действовать гарантии свободы определения своей гонорарной политики. Учитывая, что адвокатская деятельность основной род занятий адвоката, а также в отношении него действует ряд ограничений, юридическая практика должна обеспечивать достаточные средства к существованию. Более того, профессия адвоката не предполагает постоянного жалования, как это есть, например, в трудовых отношениях. Адвокат, конечно, может по своему желанию работать по трудовому договору в исключительных случаях, при отсутствии такого желания у него должна быть возможность обеспечить себя доходами от своей профессиональной деятельности.

Сама по себе адвокатская деятельность представляет собой комплекс действий как правового, так и неправового характера, которые отличаются различной степенью сложности и продолжительности. Предложить единый перечень цен на те, или иные формы адвокатской помощи, представляется, невозможным. Адвокат самостоятельно определяет гонорар за свою работу, оценивая при этом все факторы, в том числе платежеспособность обратившегося лица. Таким образом, возможность адвоката определять размер и порядок выплаты гонорара является его исключительной прерогативой и не должна ущемляться ни в коей мере.

Глава 2. Право адвоката на доход

2.1 Приносящие доход виды деятельности адвоката. Ретроспективный анализ кодекса профессиональной этики

В вопросе о том, что, в сущности, составляет адвокатскую деятельность, следует опираться на ключевые документы, регулирующие эту деятельность, ФЗ РФ №63 и Кодекс профессиональной этики адвоката.

Так, ст. 1 ФЗ РФ №63, гласит: «адвокатская деятельность это квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в установленном законом порядке, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию».

Юридическую помощь осуществляют разные субъекты: судьи, нотариусы, аудиторы, работники компаний, юридических организаций, органов власти, осуществляющие свою деятельность по трудовому договору, индивидуальные предприниматели и другие. Адвокатская деятельность - это оказание юридической помощи лицом, которое обладает специальным статусом. Характерной чертой рассматриваемой деятельности является ее строгое урегулирование. Порядок получения статуса адвоката это непростая процедура (см. 1.1), но осуществление юридической помощи не менее сложный процесс, который должен соответствовать установленным законом стандартам.

Квалифицированная юридическая помощь и юридическая помощь - понятия очевидно не тождественные, а качественно разные, следовательно, они соотносятся как родовое и видовое понятия. Квалифицированной юридической помощи обязательно свойственны два признака: во-первых, профессионализм субъекта осуществления, а во-вторых, осуществление в установленном законом порядке. Как было рассмотрено выше юридическую помощь могут оказывать студенческие консультативные бюро в установленном законом порядке, в то время как адвокатская деятельность определяется именно как квалифицированная юридическая помощь.

Адвокатская деятельность представляет собой квалифицированную правовую помощь, которая заключается в осуществлении консультативно-претензионной и представительской деятельности. Первая форма адвокатской помощи состоит из дачи консультаций и составления юридических справок, ведения переговоров, составления претензий, жалоб, исков, отзывов, ходатайств, мировых соглашений и других документов. Другая немаловажная роль адвоката заключается в представительстве интересов клиента в суде, органах власти, общественных объединениях и других организациях.

Интересен вопрос о соотношении понятий правовая помощь и юридические услуги. Существует мнение, что понятие правовой помощи неразрывно связано с процессом стандартизации деятельности, а оказание юридических услуг нет. Резник Г.М. К вопросу о конституционном содержании понятия “квалифицированная юридическая помощь” // Адвокат. 2007. № 4. Есть и другая позиция, которая заключается в том, что эти понятия тождественны.Пилипенко Ю.С. Научно-практический комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката (постатейный). 3-е изд., перераб. и доп. М.: НОРМА, 2016. 576 с. В п.3 ст. 9 Кодекса после слов юридические услуги в скобках написано правовая помощь, на наш взгляд, это свидетельствует о преобладании в законе последней названной позиции о синонимичности этих понятий.

В соответствии с названной нормой адвокат вне рамок адвокатской деятельности не должен осуществлять правовую помощь. Исключением из этого правила является деятельность по урегулированию споров. В законодательстве нет определения такой деятельности. Согласно формулировке рассматриваемой статьи, а именно союз «в том числе» указывает на то, что помимо участия в качестве медиатора и третейского судьи, урегулирование споров может осуществляться и в других формах, например, в претензионном порядке. На наш взгляд, такая формулировка была и остается неудачной, так как она не достаточно определяет, какие именно процедуры по урегулированию споров могут быть осуществлены за рамками адвокатской деятельности. Под названием «деятельность по урегулированию споров» могут скрываться различные действия адвоката, что создает возможность для недобросовестного оказания юридических услуг вне рамок адвокатской деятельности. Бардин Л.Н. Право адвокатов на доходы (в свете изменений Гражданского кодекса и других законов)// Гражданское право. 2018. №1. С.-36. К сожалению, в последней редакции это упущение не было исправлено.

Что же понимается под деятельностью по урегулированию споров. Для начала рассмотрим названные варианты - участие в качестве третейского судьи и медиатора. Практика включения адвокатов в число третейских судей является широко распространенной во многих европейских странах, США и РФ. О возможности адвокатов выступать в качестве третейских судей в свое время следующим образом высказался ВАС РФ: «Альтернативное судопроизводство предусматривает обязательное участие профессиональных юристов, сообщество которых в значительной степени состоит из адвокатов. Запрет осуществлять роль третейских судей приводил бы к дискриминации адвокатов, по сравнению с юристами, не имеющими данного статуса, в то время как адвокатская деятельность является регламентированной и подвергается строгому контролю». Постановление Президиума ВАС РФ от 31.03.2009 N 17412/08 по делу № А40-30595/08-50-258 2 декабря 2008 года был образован Третейский суд для разрешения экономических споров при Федеральной палате адвокатов РФ. Отмечается, что это событие выступает новым этапом, как для адвокатского сообщества, так и всего гражданского общества. Разъяснения о возможности адвоката выполнять функции третейского судьи, председателя третейского суда при рассмотрении гражданско-правовых споров в третейском суде № 01/12 (утв. Решением Совета 24.01.12 г.)о от 18.07.2012 Режим доступа: сайт Адвокатской палаты Красноярского края РФ

В данном случае адвокаты получают гонорар третейских судей, а также им возмещаются расходы, понесенные в связи с участием в разбирательстве. Размер гонорара в постоянно действующем суде определяется в соответствии со шкалой гонораров, а третейскому суде для разрешения конкретного спора - по соглашению сторон. В иных случаях размер гонорара третейского судьи определяется путем оценки различных обстоятельств, включая цену иска, время рассмотрения, а также сложность дела. Распределение расходов производится за счет сторон либо по соглашению между ними, либо пропорционально удовлетворенным и отклоненным требованиям. Федеральный закон от 24.07.2002 № 102-ФЗ (ред. от 29.12.2015) "О третейских судах в Российской Федерации"// "Российская газета", № 137, 27.07.2002

Рассмотрим роль адвоката в процессе медиации. Он может выступать представителем спорящей стороны, наблюдателем или непосредственно самим медиатором. Как указывает Федеральный Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» от 27.07.2010 № 193-ФЗ, услуги медиации могут оказываться как безвозмездно, так и на возмездной основе. В последнем случае, стороны оплачивают процедуру в равных долях, если не договорились об ином. Отмечается, что необходимо внедрять обязательный курс медиации в ВУЗах на юридических программах, как это сделано в Германии, создавать курсы повышения квалификации для адвокатов, а адвокатским палатам субъектов РФ вести реестры практикующих адвокатов-медиаторов. Калачева Е. Н. К вопросу об участии адвокатов в процедуре медиации //Адвокатская практика.2011. № 2.

П. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики предусматривает возможность адвоката участия в благотворительных проектах. Мы не будем подробно останавливаться на этом в связи с тем, что наше исследование сфокусировано именно на приносящей доход деятельности адвоката.

Помимо благотворительных проектов, у адвоката есть возможность предоставлять юридические услуги за рамками профессиональной деятельности посредством иной деятельности, предусмотренной законом. Из этого следует, что перечень исключений носит открытый характер. Бардин Л.Н. Право адвокатов на доходы (в свете изменений Гражданского кодекса и других законов)// Гражданское право. 2018. №1. С.36.

ФЗ РФ №63 содержит в отношении адвоката запрет работать по трудовому договору, за исключением научной, экспертной, преподавательской, творческой деятельности. Это можно объяснить тем, что адвокат является независимым советником по правовым вопросам. Независимость адвоката в случае работы по трудовому договору может быть поставлена под сомнение, так как в данной ситуации адвокат находился бы в подчинении у своего работодателя.

Адвокатская профессия не единственная деятельность, которая имеет свою специфику. Военные, государственные служащие, работники правоохранительных органов также сталкиваются с множеством ограничений, однако это компенсируется предоставлением различных привилегий: более высокая заработная плата, ранний выход на пенсию, предоставление иных материальных благ. В отношении адвоката законодательство таких льгот не устанавливает, хотя существует не малый список требований и ограничений. Ограничение свободы распоряжения способностями к труду в данном случае ничем не компенсируется, отмечает Вайпан В.А., адвокат, к.ю.н.. Вайпан В.А. Cовмещения гражданином статусов: адвоката и предпринимателя // Право и экономика. 2011. №5.

Итак, адвокат может по трудовому договору заниматься научной, преподавательской, экспертной и иной творческой деятельности - это следует из п. 1 ст. 2 ФЗ РФ №63 и ст. 9 Кодекса.

Многие адвокаты занимаются научной и педагогической практикой. Под научной следует понимать деятельность, направленную на получение и применение новых знаний, в том числе экспериментальную или теоретическую деятельность, направленную на получение новых знаний об основных закономерностях строения, функционирования и развития человека, общества, окружающей среды. Федеральный закон от 23.08.1996 № 127-ФЗ (ред. от 23.05.2016) "О науке и государственной научно-технической политике" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) // "Собрание законодательства РФ", 26.08.1996, № 35, ст. 4137.

Что касается педагогической деятельности, существует Разъяснение Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам по вопросам применения п.3ст.9 Кодекса профессиональной этики адвоката №05/17 от 17.02.17 по вопросам совмещения адвокатского статуса и должностей профессорско-преподавательского состава. Из него следует, что к должностям, которые могут быть заняты практикующим адвокатом, относятся: ассистент, декан факультета, начальник факультета, директор института, начальник института, доцент, заведующий кафедрой, начальник кафедры, заместитель начальника кафедры, профессор, преподаватель, старший преподаватель. Разъяснение Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам по вопросам применения п.3ст.9 Кодекса профессиональной этики адвоката №05/17 от 17.02.17 Режим доступа: сайт Федеральной палаты адвокатов