Право адвоката на доход

Адвокат может выступать экспертом. Он осуществляет правовую, или другими словами юридическую, экспертизу. Необходимость в такой экспертизе зачастую возникает на стадии составления документов, заключения договоров или в процессе судебного разбирательства. Правовая экспертиза представляет собой: постановку задачи заказчиком или судом, проверку формальной правильности документа, анализ соответствия законодательству, исследование по заданному вопросу, составление заключения. Осуществлять юридическую экспертизу может лишь лицо, которое является специалистом в области права, обладает необходимым уровнем знаний и является компетентным по рассматриваемому вопросу. Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ (ред. от 08.03.2015) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"// "Собрание законодательства РФ", 04.06.2001, № 23, ст. 2291.

Адвокат, к.ю.н. Бардин Л.Н. отмечает, что экспертную деятельность может осуществлять как адвокат, так и адвокатское образование. В последнем случае, адвокат может быть исполнителем по договору между заказчиком и коллегией. Данные ситуации по своей сути отличаются лишь последствиями осуществления некачественной экспертизы: если адвокат осуществляет ее от своего имени - к нему будут применены меры дисциплинарной ответственности, а во втором случае, когда адвокат осуществляет экспертизу за рамками адвокатской деятельности, от имени адвокатского образования, он к такой ответственности привлечен быть не может. Бардин Л.Н. Право адвокатов на доходы (в свете изменений Гражданского кодекса и других законов)// Гражданское право. 2018. №1. С.-36.

Под творческой деятельностью, которой беспрепятственно может заниматься адвокат, понимается создание культурных ценностей и их интерпретация. Основы законодательства Российской Федерации о культуре, утвержденных ВС РФ 09.10.1992 № 3612-1// "Ведомости СНД и ВС РФ", 19.11.1992, №46, ст. 2615. Таким образом, адвокатам ничего не мешает давать музыкальные выступления, публиковать свои книги и т.д.

В предыдущей редакции Кодекса в вышеназванном перечне была также названа консультационная деятельность. Сейчас такого пункта в Кодексе нет. Как было отмечено выше, в настоящий момент консультации являются частью профессиональной компетенции адвоката, т.е. реализовывать эту функцию адвокат должен на основании соглашения об оказании правовой помощи, а не трудового договора.

В Кодексе содержится положение, что адвокат может заниматься иной приносящей доход деятельностью. Данная формулировка является неопределенной.

Весьма актуальным является вопрос о соотношении адвокатской и предпринимательской деятельности. В законодательстве есть положение о том, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. Заслуженный юрист России, член Международного Союза адвокатов, доктор юридических наук Сергеев В.И. данное положение комментирует следующим образом: «Такому ограничению есть вполне логичное оправдание: адвокатскую деятельность на коммерческую основу ставить нельзя, ибо в таком случае будут нарушены основные конституционные принципы о праве граждан на получение квалифицированной юридической помощи и защиты. Коммерция в адвокатской деятельности - это торг, коррупция, торжество теневой юстиции. Несомненно, никакого предпринимательства и коммерции в адвокатской деятельности не должно быть ни по закону, ни по своей природе". Сергеев В.И. Адвокатские образования и предпринимательская деятельность (о соотносимости норм Законов о некоммерческих организациях и об адвокатуре) // Право и экономика. 2003. № 1.

В отношении иных видов предпринимательской деятельности, не связанных с оказанием юридической помощи, ситуация неоднозначна. В законодательстве нет запрета на ее осуществление, однако, указания о возможности адвоката заниматься такой деятельностью, тоже нет.

В более ранней редакции Кодек от 22.04.2015 в п.3 ст. 9 содержалось следующее положение: «Адвокат также не вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг…». Под процессом реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг на первый взгляд можно рассматривать предпринимательскую деятельность. Определения иной оплачиваемой деятельности в законе и по сей день отсутствует, в то время как сущность предпринимательской деятельности раскрывается Гражданским кодексом: «самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг».

Сегодня ситуация иная. Кодексом закреплена возможность адвоката инвестировать средства и распоряжаться своим имуществом, а также извлекать доход из других источников, если эта деятельность не предполагает использования статуса адвоката. Анализируя новую редакцию данной статьи, можно заключить, что перечень источников дохода адвоката за рамками профессиональной деятельности не ограничен ничем, кроме условия не использовать адвокатский статус. Таким образом, адвокат имеет право на доходы, как от своей профессиональной деятельности, так и от иной экономической деятельности. Такой подход соответствует ст. 34 Конституции, в которой содержится неотчуждаемое право граждан на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Предпринимательская и экономическая деятельность не являются тождественными понятиями. К такому выводу мы приходим, опираясь на формулировки закона, научные работы и судебную практику. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.09.2006 г. № А56-57150/2005 Как уже было написано выше понятие предпринимательской деятельности содержится в ГК РФ. Определения экономической деятельности в законодательстве нет, поэтому обратимся к доктрине. Из разных формулировок, предложенных различными авторами, наиболее удачной нам показалось определение профессора, д.ю.н. Олейник О.М., которая раскрывает суть экономической деятельности как один из видов экономической активности человека, форму участия индивида в общественном производстве и способ получения финансовых средств для обеспечения жизнедеятельности. Предпринимательское (хозяйственное) право: В 2 т. / Отв. ред. О.М. Олейник. М., 1999. Т. 1. С. 16. Предпринимательская деятельность является составной частью более широкого понятия экономическая деятельность, последнее включает в себя, в том числе хозяйственную, профессиональную, приносящую доход и иную деятельность. Ершова И.В. Экономическая деятельность: понятие и соотношение со смежными категориями // Lex Russica. 2016. №9 (118).

Классификация, предложенная профессором, д.ю.н. Курбатовым А.Я., по критерию профессионализма способствует более глубокому пониманию экономической деятельности. Таким образом, активной экономической деятельностью является производство и реализация товаров, работ, услуг, а пассивной размещение денежных средств в кредитные организации, передача имущества в аренду, в доверительное управление, распоряжение собственным имуществом, в том числе путем внесения в уставные капиталы организаций, и т.п. Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001. С. 122. На наш взгляд, в п.3 ст. 9 Кодекса речь идет именно о возможности адвоката заниматься пассивной экономической деятельностью.

В идеале хотелось бы рассуждать о природе непрофессиональных доходов адвоката, опираясь не на доктринальные суждения, а на законодательно закрепленную терминологию. Закрепление права адвоката на возможность заниматься экономической деятельностью в рассматриваемой статье, на наш взгляд, делает необходимость законодательного закрепления рассматриваемого понятия еще более очевидной. К тому же квалификация какой-либо деятельности в качестве экономической влечет за собой определенные права, обязанности и иные правовые последствия для субъекта ее осуществляющего.

Что же касается предпринимательской деятельности, однозначного ответа на вопрос о возможности ее осуществления в законодательстве нет. Вывод, к которому мы пришли выше о том, что адвокат может извлекать доходы из различных источников, не связанных с его статусом, а предпринимательская деятельность преследует именно извлечение прибыли, наводит нас на мысли, что такой возможности у адвоката нет. Несмотря на то, что прямой запрет заниматься предпринимательством в законодательстве отсутствует, мы предполагаем, что адвокатура относится к разряду деятельности императивного регулирования. Поэтому, учитывая, что Кодекс затрагивает вопросы о доходах не связанных с профессиональной деятельностью, называя при этом отдельные примеры, на наш взгляд отсутствие прямого указания на возможность извлечения адвокатом прибыли означает, что ее нет.

Следует сказать, что существует и другая позиция. Вайпан В.А., адвокат, почетный юрист города Москвы, в своей статье "Совмещение гражданином статусов: адвоката и предпринимателя " пришел к противоположному выводу. По его мнению, Кодекс в принципе не может запрещать адвокату заниматься предпринимательской деятельностью, если этот процесс никак не связан с профессиональной статусом и не затрагивает интересов его доверителей. Несмотря на то, что в статье анализируется предыдущая редакция Кодекса, в современной редакции также нет запрета, и мнение адвоката имеет место быть. Вайпан В.А. Cовмещения гражданином статусов: адвоката и предпринимателя // Право и экономика. 2011. № 5.

Как уже было сказано выше, предпринимательская деятельность направлена на систематическое извлечение прибыли. На наш взгляд, совмещение профессиональной деятельности адвоката и предпринимательской деятельности затруднительно, это связано с тем, что в обеих сферах, чтобы выполнять свою работу эффективно и качественно, нужно полностью сфокусировать свое внимание на процессе. Перед адвокатами стоят важнейшие задачи: защита прав, свобод и интересов граждан и организаций и обеспечение доступа к правосудию. Учитывая высокую степень социальной значимости адвокатской деятельности, законодатель создает условия для эффективной реализации адвокатами их профессиональных функций, для чего необходимо быть полностью погруженным в профессию. Тем более у адвокатов для извлечения дополнительных доходов есть право свободно инвестировать свои средства, распоряжаться имуществом, и извлекать доход из других источников, не связанных с их статусом.

2.2 Доходы адвокатских образований

Приобретение статуса адвоката влечет за собой не только получение специальных прав, но и обязанностей. Так, у адвоката есть обязанность сообщить в совет адвокатской палаты субъекта, какую форм адвокатского образования он выбрал. На сегодняшний день существует четыре формы адвокатских образований: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация. Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"// "Собрание законодательства РФ", 10.06.2002, № 23, ст. 2102. Каждое адвокатское образование имеет отдельный банковский счет и документооборот.

Рассмотрим особенные характеристики каждой из форм в общих чертах.

Адвокатский кабинет - это форма адвокатских образований, предусмотренная для индивидуальной практики, т.е. без объединения другими с адвокатами. До июня 2016 года адвокатский кабинет мог быть учрежден любым адвокатом, в том числе и начинающим, после указанной даты появилось условие о минимальном пятилетнем стаже работы адвоката-учредителя. Федеральный закон от 02.06.2016 № 160-ФЗ "О внесении изменений в статьи 5.39 и 13.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"// "Собрание законодательства РФ", 06.06.2016, № 23, ст. 3284. Индивидуальный характер деятельности данной формы адвокатских образований не исключает наличия наемных работников, например, уборщицы, секретаря и т.д. Трудовые или гражданско-правовые договоры с сотрудниками и клиентами заключаются непосредственно с адвокатом. Это объясняется тем, что адвокатский кабинет не является юридическим лицом. Несмотря на то, что адвокатская деятельность не является предпринимательской, правила бухгалтерского учета хозяйственных операций адвокатского кабинета совпадают с правилами для индивидуальных предпринимателей. Адвокат получает гонорар за оказанную помощь клиентам, а также осуществляет расходы на общие нужды адвокатского кабинета.

Все остальные формы адвокатских образований являются некоммерческими юридическими лицами. Вопросы, связанные с их созданием, реорганизацией, ликвидацией и деятельностью регулируются ГК РФ, ФЗ РФ №63, а также Федеральным законом "О некоммерческих организациях" от 12.01.1996 №7-ФЗ.

Коллегией адвокатов является юридическое лицо, учрежденное двумя и более адвокатами со стажем не менее пяти лет у каждого, сведения о которых внесены в один региональный реестр. Формой правовой связи между коллегией и адвокатами, которые там работают, является членство. Соглашения об оказании правовой помощи заключаются непосредственно с самими адвокатами, а регистрируется вся документация коллегией. Коллегия выплачивает адвокатом вознаграждения за выполненную ими работу, при этом удерживая определенные суммы на общие нужды содержания коллегии и адвокатских палат, которые отражаются в бухгалтерском учете в качестве источника финансирования ее деятельности. Также коллегия может предоставлять адвокатам поощрительные выплаты за успехи в работе.

Следующая форма адвокатских образований адвокатское бюро. Оно может быть учреждено двумя и более адвокатов со стажем не менее пяти лет. Письмо Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации от 05.10.2016 года №1339-10/16 Режим доступа: сайт адвокатской палаты Чувашской республики Учредители бюро заключают между собой партнёрский договор. Особенностью в данном случае выступает определение законодателем предмета договора именно как соединение усилий для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. В данном случае вкладами адвокатов-партнеров выступают профессиональные и иные знания, навыки и умения, профессиональная репутация, деловые связи. По общему правилу вклады являются равными, если иное не предусмотрено соглашением партнеров.

В отличие от коллегии адвокатов, в адвокатском бюро юридическая помощь осуществляется от лица всех партнёров, а соглашение заключается одним из партнеров от лица всех на основании доверенностей. Гонорар за оказанную помощь составляет общий доход бюро и принадлежит партнерам на праве общей долевой собственности.

Последней формой адвокатских образований является юридическая консультация, которая создается в форме учреждения адвокатской палатой субъекта в случае нехватки адвокатов на территории определенного судебного района. Имущество консультации принадлежит ей на праве оперативного управления, а собственником является адвокатская палата. Собрание адвокатов ежегодно определяет размер вознаграждения, выплачиваемого адвокатам, которые направлены для работы в консультацию, возможность и размер дополнительного вознаграждения, а также смету расходов, необходимых для ее деятельности.

Заметим, что в любом адвокатском образовании, соглашение об оказании правовой помощи заключается непосредственно между клиентом и адвокатами, а не адвокатскими образованиями. Таким образом, адвокатские образования не осуществляют адвокатскую деятельность, а организуют ее.

Коллегии адвокатов, адвокатские бюро, юридические консультации являются некоммерческими юридическими лицами. В п. 4 ст. 50 ГК РФ предусмотрена возможность некоммерческих юридических лиц осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям. Данное понятие не закреплено в законодательстве.

В теории существует несколько вариантов соотношения приносящей доход и предпринимательской деятельности: их отождествление, причисление иной приносящей доход деятельности к некоммерческой, отнесение предпринимательской деятельности как разновидности приносящей доход деятельности. Ершова И.В. Экономическая деятельность: понятие и соотношение со смежными категориями // Lex Russica. 2016. №9 (118). В судебной практике была высказана позиция, что в части осуществления приносящей доход деятельности на некоммерческую организацию по аналогии распространяются нормы законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность. Постановление Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"// Бюллетень ВС РФ. 2015. № 8.

В ст. 346 Налогового Кодекса РФ (часть 1 от 31.07.1998 №146-ФЗ, часть 2 от 05.08.2000 №117-ФЗ) (далее - НК РФ) говорится об отсутствии возможности у адвокатов и адвокатских образований использовать упрощенную систему налогообложения. Принимая эту норму во внимание, а также положения законодательства об адвокатской деятельности Министерство финансов РФ (далее - Минфин РФ) делает вывод о невозможности указанных лиц заниматься предпринимательской деятельностью. Письмо Минфина РФ от 27 марта 2008 г. № 03-11-05/72

Разъяснение Комиссии по этике и стандартам по вопросу о возможности учреждения адвокатскими образованиями коммерческих и некоммерческих юридических лиц от 04.12.17. Такая позиция находит как поддержку Бардин Л.Н. Право адвокатов на доходы (в свете изменений Гражданского кодекса и других законов)// Гражданское право. 2018. №1. С.-36., так и подвергается критике Вайпан В.А. Cовмещения гражданином статусов: адвоката и предпринимателя // Право и экономика. 2011. №5. со стороны практикующих адвокатов. На наш взгляд, адвокатские образования обладают правом заниматься приносящей доход деятельностью, а не предпринимательской, так как цель не систематические извлечение прибыли, а извлечение дохода, посредством которого удовлетворяются нужды, возникающие в процессе осуществления адвокатами своей работы.

Так, 4 декабря 2017 года Советом Федеральной палаты адвокатов было утверждено Разъяснение Комиссии по этике и стандартам по вопросу о возможности учреждения адвокатскими образованиями коммерческих и некоммерческих юридических лиц. В соответствии с данным разъяснением адвокатские образования могут быть учредителями или участниками как некоммерческих, так и коммерческих юридических лиц при условии, что это будет служить целям деятельности адвокатских образований, а также возможность заниматься такой деятельностью предусмотрена их учредительными документами. В общем виде основной целью адвокатских образований является обеспечение условий профессиональной деятельности адвокатов. Полученный доход может быть направлен, например, на приобретение офисного помещения, мебели, необходимой техники и канцелярских товаров, содержание сайта, на совершенствование уровня знаний адвокатов и т.п. Разъяснение Комиссии по этике и стандартам по вопросу о возможности учреждения адвокатскими образованиями коммерческих и некоммерческих юридических лиц от 04.12.17.

Таким образом, законодательство закрепляет за адвокатскими образованиями право заниматься приносящей доход деятельностью при условии, что это будет предусмотрено и преследовать цели, названные в учредительных документах. К такой деятельности можно отнести: производство товаров и услуг, приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в коммерческих и некоммерческих организациях.

В октябре прошлого года Министерством юстиции РФ был опубликован проектКонцепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи, в котором среди недостатков современной системы называется ограниченность организационно-правовых форм адвокатских образований. Зарубежный опыт, приведенный в данном документе, показывает, что во многих странах существует возможность оказания правовой помощи, в том числе коммерческими юридическими лицами в предпринимательских целях. Такая практика есть во Франции, Германии, Великобритании, США, Дании, Швейцарии, Нидерландах, Армении. Во Франции, например, адвокаты могут осуществлять профессиональную деятельность через ассоциации, групповые адвокатские конторы, общества представителей свободных профессий с ограниченной ответственностью, гражданско-профессиональные товарищества.

Такой подход кардинально отличается от существующего в современной России, однако, в свете работы властей над реформированием рынка юридических услуг, существующая система может полностью измениться в ближайшие годы.

Глава 3. Смежные вопросы, связанные с доходами от адвокатской деятельности

3.1 Особенности налогообложения доходов адвоката

Адвокатская деятельность не является предпринимательской, адвокаты являются особой категорией налогоплательщиков, и их доходы подлежат обложению Налогом на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в соответствии с правилами, установленными главой 23 НК РФ.

В первую очередь, у любого адвоката как физического лица есть обязанность по уплате налога на имущество, а также земельного и транспортного налогов при наличии таких ресурсов. НДФЛ с доходов, полученных адвокатами за научную, преподавательскую, экспертную и иную творческую деятельность, а также за занятие государственных и муниципальных должностей, подлежит удержанию налоговыми агентами, в рамках которых названная деятельность осуществляется. Оплата НДФЛ за доход, полученный из иных источников, не связанных со статусом адвоката, осуществляется адвокатами самостоятельно по общим правилам.

Рассмотрим подробнее систему оплаты НДФЛ по доходам, извлеченным из профессиональной деятельности адвоката. Профессиональные доходы адвокатов составляют гонорары, полученные им по соглашению об оказании правовой помощи. Сумма налога равна произведению ставки налогов и налоговой базы, деленному на 100% . Размер ставки для налоговых резидентов РФ составляет 13% , а для лиц, не являющихся налоговыми рецензентами РФ 30%. Гриб Р.Б. Налогообложение адвокатов, учредивших адвокатский кабинет // Адвокат. 2013. №4. С. 51 - 61. Налоговую базу по доходам от адвокатской деятельности составляет сумма гонораров адвоката за оказанную правовую помощь, с учетом применения налоговых скидок. Так, налоговая база адвокатов может быть уменьшена на сумму налоговых вычетов.

При определении налоговой базы адвокаты вправе применить профессиональные, стандартные, социальные и имущественные налоговые вычеты. Налоговые вычеты составляют только фактически произведенные и документально подтвержденные расходы. Стандартные, социальные и имущественные вычеты применяются к адвокату на общих условиях, установленных НК РФ. Что касается профессиональных вычетов, в общих чертах к ним относятся: взносы на общие нужды адвокатской палаты, расходы на содержание адвокатского образования, в том числе на эксплуатацию, ремонт, техническое обслуживание помещений, взносы на страхование профессиональной ответственности, взносы на обязательное пенсионное и медицинское страхование, расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности, например, плата за канцелярские товары, за обеспечение услуг связи, государственных пошлин и т.д. В соответствии с Письмом Минфина РФ от 08.06.2007 N 03-04-05-01/184 расходы, связанные с повышением уровня знаний налоговую базу адвоката не уменьшают.

Адвокат заявляет о полученных доходах и распространяющихся на них скидках путем подачи налоговой декларации, которая представляется отдельно по каждому налогу, подлежащему уплате по месту учета налогоплательщика в установленной налоговым законодательством форме и порядке. Специальные налоговые режимы в отношении адвокатов не действуют. Семенихин В.В. Налог на доходы физических лиц. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2016. С.- 941.

Процесс налогообложения имеет свои особенности в зависимости от избранной адвокатом формы адвокатского образования. При учреждении адвокатского кабинета адвокат самостоятельно занимается вопросами налогообложения, в то время как в остальных адвокатских образованиях налоговым агентом адвокатов по доходам, полученным в связи с осуществлением профессиональных обязанностей, выступает само юридическое лицо, в соответствии со ст. 226 НК РФ. Аналогичная ситуация с адвокатами, которые работают на выборных должностях в адвокатских палатах, их налоговыми агентами выступают сами палаты. Письмо ФНС России от 19.04.2006 № 04-2-02/306@ "Налогообложение доходов адвокатов, полученных за работу в адвокатской палате" Режим доступа: сайт адвокатской палаты Чувашской республики

Адвокату, учредившему адвокатский кабинет нет необходимости уведомлять об этом налоговый орган, учет адвокатов осуществляется им самостоятельно на основании сведений, предоставляемых адвокатской палатой, с момента приобретения статуса адвоката. Адвокат обязан уплачивать НДФЛ со своих профессиональных доходов, а также с заработной платы сотрудников адвокатского кабинета в форме удержания сумм налога при оплате их труда. При этом он самостоятельно исчисляет налоговые базы по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов.

Как уже было отмечено ранее, коллегии адвокатов, адвокатские бюро и юридические консультации являются налоговыми агентами адвокатов, которые там работают. На налоговых агентах лежит обязательство исчислять и удерживать суммы налогов, а также заниматься их перечислением в бюджетную систему в соответствии с ст. 24 НК РФ.

В адвокатских образованиях в целом правила исчисления сумм налогов не отличаются. Исчисление суммы налога производится без учета доходов, полученных адвокатом от других налоговых агентов, а также доходов, не связанных с осуществлением профессиональной деятельности. Удержанная сумма налога уплачивается налоговым агентом в бюджет налогового органа по месту учета, при этом налоговый агент ни в коем случае не должен уплачивать налог за счет собственных средств. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ

(ред. от 19.02.2018) "Собрание законодательства РФ", № 31, 03.08.1998, ст. 3824, (часть вторая)" от 05.08.2000 № 117-ФЗ (ред. от 07.03.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.04.2018) "Собрание законодательства РФ", 07.08.2000, № 32, ст. 3340.

НК РФ прямо указывает на право адвокатов, учредивших адвокатский кабинет, применять при исчислении налоговой базы профессиональные вычеты. В отношении иных адвокатских образований данная возможность не установлена. В соответствии с позицией Минфина, а также судебной практикой, право на получение профессионального налогового вычета остается за адвокатом независимо от формы адвокатского образования, выбранной им. Энциклопедия спорных ситуаций по НДФЛ и страховым взносам. Путеводитель по налогам, подготовленный специалистами АО "Консультант Плюс". Режим доступа: спс Консультант Плюс ,Письма Минфина России от 29.01.2014 № 03-04-05/3641, от 07.11.2013 № 03-04-06/4763, от 11.09.2013 № 03-04-06/37516, от 26.03.2013 № ЕД-4-3/5208, от 28.07.2005 № 03-05-01-05/140, от 13.05.2005 № 03-05-01-04/128, Определение Конституционного Суда РФ от 18.10.2012 № 1855-О, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 17.12.2008 № Ф03-4477/2008 по делу № А73-679/2008-21

Неисполнение или ненадлежащее исполнение налогового законодательства влечет за собой применение различных мер ответственности. Так главой 16 НК РФ, статьями 15.3, 15.4, 15.6, 15.11 КоАП РФ, а также статьями 198, 199, 199.1 УК РФ установлен перечень налоговых правонарушений и преступлений и санкций за их совершение. Привлечение лица к ответственности не освобождает его от обязанности уплатить причитающиеся суммы налога и пени.

3.2 Право адвоката на доход как объект защиты

Как уже было рассмотрено в главе 1 данной работы, права и обязанности адвоката необходимые ему для осуществления профессиональной деятельности содержатся в ФЗ РФ №63. Порядок и условия выплаты, а также размер вознаграждения устанавливается в соглашении о правовой помощи. Между доверителем и адвокатом заключается гражданско-правовой договор. Таким образом, возможность использования способов обеспечения исполнения обязательств, а также способы защиты прав, предусмотренных договором, определяются в соответствии с нормами гражданского права.

Рассмотрим возможность адвоката использовать способы обеспечения исполнения обязательств. Первый вариант - установление неустойки за просрочку обязательства. Неустойка бывает законная и договорная. Договорная неустойка это предусмотренная соглашением денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ(ред. от 29.12.2017)// "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, № 32, ст. 3301. Для ее взыскания достаточно установления факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, доказывание причинения при этом убытков не требуется. В то же время, отсутствие в соглашении положения о неустойки не исключает возможности ее применения, у адвоката есть право требовать уплаты законной неустойки в случае неисполнения обязательства по оплате доверителем.

Другой вариант применения способов обеспечения исполнения обязательства для адвоката - поручительство. В данном случае за исполнение клиентом его денежного обязательства будет в полном объеме отвечать третье лицо. Поручитель и должник могут отвечать как солидарно, так и субсидиарно, в зависимости от согласованных условий.

Нет ограничений для применения независимой гарантии. В данной конструкции адвокат выступает бенефициаром, а гарант принимает на себя обязательство заплатить ему вознаграждение по просьбе клиента.

Возможность применения залога, задатка и обеспечительного платежа у адвоката отсутствует. Это следует из п.5 ст. 16 Кодекса профессиональной этики, в соответствии с которым ему запрещено принимать в обеспечение соглашения о вознаграждении какое-либо имущество клиента. Таким образом, когда у доверителя нет денег, но он предлагает адвокату в залог свою машину, адвокат обязан отказаться.

О сложностях судебных тяжб с клиентом мы напишем чуть ниже, однако, для того чтобы предупредить такую ситуацию, адвокаты по возможности стремятся к получению предоплаты, так как это существенно снижает риск, что клиент откажется от оплаты предоставленной помощи. В случае неосуществления доверителем предварительной выплаты адвокат вправе отказаться от дальнейшего участия в разбирательстве дела или от предоставления правовой помощи доверителю. Мельниченко Р.Г. Правовые и маркетинговые основы установления размера адвокатского гонорара // Адвокат. 2005. № 7.

Право адвоката на доход может быть нарушено, следовательно, может выступать как объект защиты. Под нарушением этого права мы подразумеваем отказ клиента платить полностью или частично при условии добросовестного выполнения адвокатом своей работы.

Право адвоката на доход вытекает из законодательства, регулирующего рассматриваемую деятельность, однако, конкретные условия взаимоотношений по поводу вознаграждения между адвокатом и клиентом содержаться в заключенном между ними гражданско-правовым договором. Из этого следует, что право адвоката на доход следует из обязательственных отношений. Ст. 12 ГК РФ предусмотрен перечень способов защиты гражданских прав. С одной стороны, этот перечень является открытым, но в то же время ограничен только теми способами, которые предусмотрены законом. В ст.45 Конституции предусмотрено следующее: "Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом". Как мы можем заметить формулировка этих статей разная, Конституция разрешает все, что не запрещено законом, в то время как в ГК говорится об иных предусмотренных законом способах защиты. На наш взгляд, в законе в принципе невозможно предусмотреть все способы защиты права, более того, Конституция имеет большую юридическую силу, поэтому в вопросе защиты своих прав следует опираться именно на последний источник.

Главное требование адвоката к клиенту в ситуации неоплаты - предоставить оговоренное вознаграждение. Рассмотрим возможность применения некоторых способов защиты в случае нарушения права адвоката на доход. Начнем с того, что в признании права нет необходимости. Этот способ преобладает по отношению к вещным правам. В данном случае обязанность оплатить деятельность адвоката вытекает из договора.

Что касается самозащиты, под ней понимается совершение управомоченным лицом не запрещенных законом действий фактического порядка, направленных на охрану его личных или имущественных прав или интересов, интересов и прав других лиц и государств. Гражданское право. Учебник 2-е издание, переработанное и дополненное / Отв. ред. Е.А. Суханов - Том I. - М.: БЕК, 2006. С. 413-414. Следует отметить, что применение лицом самозащиты, не исключает его право воспользоваться иными способами защиты. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"//"Российская газета", № 140, 30.06.2015.

Самозащита права адвоката на доход может проявляться в следующих действиях. В первую очередь, это устные, письменные напоминания клиенту о необходимости внесения платы по договору. Вопрос об эффективности таких сообщений и извещений остается открытым, однако, разумно предполагать, что именно устные и письменные напоминания адвоката будут первичным шагом на пути к получению вознаграждения.

Следующим шагом может являться направление должнику претензии, что является воплощением досудебного порядка урегулирования спора. В данном случае клиент выступает именно как контрагент по договору, который не исполняет свое обязательство. Данная процедура позволяет стороне, чьи права нарушены, довести до сведения контрагента свои требования, а последнему в свою очередь дает возможность в добровольном порядке урегулировать спор, тем самым избежав дополнительных расходов и сэкономив время.

Удерживать вещь клиента, очевидно, не стоит. Клиент предоставляет адвокату в основном документы, их удержание сложно будет назвать этичным поведением. Такой подход находит отражение в судебной практике, так, суды посчитали удержание исполнительного листа адвокатским бюро незаконным и указали на возможность использования иных способов защиты права. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 28.12.2015 № Ф06-3374/2015 по делу № А06-12361/2014

Если переговоры с клиентом ни к чему не привели, перед адвокатом встает вопрос: идти в суд за защитой своего права на доход? Имеет место мнение о том, что судиться с клиентом не этично. Клиент обращается к адвокату за помощью как к профессионалу, рассказывает ему сведения личного характера - их отношения носят доверительный характер. Компетентность адвоката должна способствовать выстраиванию эффективной для обеих сторон модели взаимодействия, а также оценке всех рисков в начале работы, в том числе и своих. Он должен осведомиться о возможности внесения предоплаты, использования способов обеспечения исполнения обязательства, использования конструкции гонорара успеха, если речь об имущественном споре, а также об имущественном положении клиента, донести до доверителя все за и против. Логика заключается в том, что не только клиент выбирает адвоката, но и адвокат клиента.

Другой вопрос заключается в том, что даже при соблюдении всех названных выше условий, возникают ситуации, когда клиент отказывается платить. Дело может быть даже не в его имущественном положении, а в неудовлетворенности в оказанной помощи или в простом нежелании. Практикующие адвокаты также отмечают, что в начале работы, когда клиент озабочен своей проблемой, он согласен на многое, лишь бы его вопрос был решен, а вот к завершению оказания правовой помощи, оценка доверителя сложности дела становится все ниже, а цена кажется завышенной. Конечно, существуют и такие случаи, когда, действительно адвокат некачественно выполняет свои обязанности, и клиент возмущается по делу. В данной работе мы ориентируемся на адвокатов, которые добросовестно относятся к своей работе. В случае же недобросовестности клиента, адвокат может остаться ни с чем, мало того, что он не получит причитающийся ему гонорара, он имеет колоссальные издержки: расходы, время, потраченные силы и т.д. К тому же правовая помощь зачастую оказывается в течение долгого периода времени, а многие категории дел требуют высокого уровня знаний. Несмотря на то, что ситуация рассматривается нами в общих чертах, тем не менее она кажется в высшей степени несправедливой.

Проанализировав нюансы взаимоотношений между адвокатом и доверителем, мы пришли к выводу, что адвокат это не достаточно защищенная фигура, как может показаться на первый взгляд, поэтому судебная защита его права на доход, в случаях когда, его поведение является добросовестным, должна быть реализована в полной мере.

В рассматриваемой нами ситуации адвокат уже потратил достаточно времени и сил, на наш взгляд, очень важно оценить целесообразность судебного процесса против клиента. Действительно, наличие договора, а также документации, подтверждающей оказанную помощь, умение защищать интересы, по логике вещей должны привести к положительному для адвокат решению суда. Тем не менее, есть вероятность, что процесс будет затянут, что приведет к еще большей трате времени, денег, сил. Например, решение суда может затрагивать интересы третьих лиц, зачастую такое происходит в случае банкротства клиента,

Так коллегия адвокатов обратилась в суд с иском к ООО о взыскании задолженности по оплате вознаграждения по соглашению об оказании юридической помощи. Исковое требование было удовлетворено в полном объеме, и оставлено в силе апелляционной инстанцией. Обществом была подана кассационная жалоба со ссылкой на то, что соглашение об оказании юридической заключено на крайне невыгодных условиях для заказчика, находившегося в трудном финансовом положении и отвечавшего признакам неплатежеспособности. В предыдущих инстанциях общество просило приостановить производство по делу до рассмотрения его заявления об оспаривании соглашения как подозрительной сделки в рамках дела о банкротстве. В кассации решения предыдущих инстанций были отменены, а дело направлено на новое рассмотрение. Суд обосновал эту позицию тем, что иск общества о признании недействительным соглашения по специальному основанию, предусмотренному Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", не мог быть предъявлен как встречный в рамках дела о взыскании задолженности по соглашению, поскольку должен рассматриваться в деле о банкротстве. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.05.2012 по делу № А56-39087/2011

В другом деле адвокатское бюро обратилась с иском о взыскании с АО задолженности по договору об оказании правовой помощи. В ходе дела начался процесс банкротства общества, впоследствии оно было признано банкротом. В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции от межрайонной инспекции ФНС поступило ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Оно было отклонено. Апелляционные и кассационные жалобы инспекции удовлетворены не были. Далее инспекцией была подана жалоба в ВАС РФ о пересмотре в порядке надзора. ВАС требование инспекции удовлетворил, акты предыдущих инстанций по делу отменил, исковое заявление адвокатского бюро оставить без рассмотрения. Постановление Президиума ВАС РФ от 16.04.13 по делу №13596/12

Заключить вышесказанное хотелось бы следующим образом: несмотря не малое количество способов защиты права адвоката на доход, тем не менее, остается возможность такой ситуации, когда адвокат остается мало того, что ни с чем, так еще при этом несет потери. Заключение соглашения об оказании правовой помощи является важнейшим этапом во взаимоотношениях адвоката и его доверителя. Составление грамотного, конкретного и полного документа зачастую позволяет сэкономить возможные издержки адвоката, а также способствует благоприятному исходу дела для обеих сторон.

Заключение

Подведем итоги проделанной работы. Адвокатская деятельность это оказание квалифицированной юридической помощи лицом, обладающим статусом адвоката. Приобретение статуса адвоката сложная процедура. Есть список общих требований к кандидатам, претендующим стать адвокатами, а также испытание в виде квалификационного экзамена, который определяет уровень знаний претендента в различных сферах права. Лицо, получившее статус адвоката, обладает специальными полномочиями, а также приобретает перечень обязанностей и ограничений.

Адвокат может осуществлять свою профессиональную деятельность в рамках системы оказания бесплатной юридической помощи или за вознаграждение по соглашению об оказании юридической помощи. Правовая помощь, оказанная адвокатом в рамках системы бесплатной юридической помощи, является бесплатной для клиента, в то время как она оплата профессиональной деятельности адвоката производится из средств бюджета в установленном законном порядке. При этом ставка является фиксированной. В процессе исследования мы пришли к выводу, что оплата адвокатов по назначению не соответствует высокому цензу требований, предъявляемому адвокатом, уровню сложности такой деятельности, реалиям современного рынка юридических услуг. Такое положение дел дискредитирует положение как отдельно взятых адвокатов, так и фигуру адвоката в целом, и должно быть исправлено путем предоставления адвокатам возможности определять стоимость своей помощи по отдельно взятым делам с учетом критериев соразмерности, разумности и обоснованности.

Осуществление профессиональной деятельности по соглашению за вознаграждение также имеет ряд своих нюансов. Законом регулируются отдельные вопросы заключения соглашения об оказании правовой помощи, например, установление простой письменной формы, называются существенные условия. В целом же такие договоры подчиняются правилам гражданского права. При этом отдельным видом договоров соглашение об оказании правовой помощи законодательством не выделяется. На практике такие соглашения называются различным образом, а заключаются в форме договоров поручения, возмездного оказания услуг или в смешанной форме.

В ходе изучения сущности и природы таких соглашений, мы пришли к выводу, что указанное регулирование не является достаточным. В связи с тем, что адвокатская деятельность сочетает в себе частноправовые начала отношений между доверителем и адвокатом, при этом имеет колоссальную публичную значимость, а адвокат это лицо с особым правовым статусом, ее необходимо выделять в особую категорию правовых отношений. Таким образом, законодательство об адвокатской деятельности требует доработки, в частности положений о соглашении, заключаемом адвокатом и доверителем. Такое соглашение должно быть выделено как отдельный вид, а также необходимо разработать нормы, которые будут регулировать отношения сторон с учетом их специфики и сложившейся практики в данном вопросе. Отсутствие четкой регламентации таких соглашений создает ситуацию правовой неопределенности, что не способствует оптимизации взаимодействия сторон.

Нами были выделены следующие модели взаимодействия сторон в отношении порядка выплаты гонорара: безвозмездная правовая помощь, оплата в твердой сумме, повременная оплата, оплата по конкретному результату. Мы подробно рассмотрели каждый способ оплаты и выделили его плюсы и минусы, а также обратили внимание на значимость свободы адвоката в вопросе определения гонорарной политики. В связи с тем, основным источником финансирования системы адвокатуры являются сами адвокаты, экономическая независимость каждого из них определяет экономическую независимость всего адвокатского сообщества в целом. Другими доводами к обеспечению независимости адвоката в вопросах вознаграждения выступают действующие в отношении него ограничения и запреты, отсутствие постоянного жалования, а также различный характер дел, с которыми ему приходится работать. Адвокат должен определять размер и способ оплаты вознаграждения в каждом отдельном случае самостоятельно, принимая во внимание такие факторы как сложность, время и срочность выполнения, платежеспособность клиента и т.д. Возможность адвоката определять свою гонорарную политику является его исключительной компетенцией и не должна ущемляться ни в коей мере.

В результате анализа законодательства об адвокатской деятельности, нами был сделан вывод о том, что адвокат может извлекать доходы, как из своей профессиональной деятельности, так и из иных источников. Так, правовая помощь, включает в себя консультативно-претензионную и представительскую деятельность, которая оказывается адвокатом по назначению или в связи с заключением соглашения об оказании правовой помощи.

Что касается доходов за рамками адвокатской деятельности. Адвокат по общему правилу вне рамок адвокатской деятельности не должен предоставлять юридические услуги. Однако законодательство об адвокатуре предусматривает перечень исключений: деятельность по урегулированию споров, в том числе в качестве третейского судьи и медиатора, участие в благотворительных проектах, иная деятельность в предусмотренных законом случаях. Еще одним источником дохода вне рамок адвокатской деятельности является работа адвоката по трудовому договору в исключительных случаях, предусмотренных законом. Более того, последняя редакция Кодекса профессиональной этики предусматривает за адвокатом право извлекать доходы от инвестиций средств и распоряжения имуществом, а также из других источников, если эта деятельность не предполагает использования статуса адвоката.

Проанализировав вышесказанное, мы пришли к выводу, что адвокат имеет право на доходы, как от своей профессиональной деятельности, так и от иной экономической деятельности. При этом право адвоката на извлечение доходов, не включает себя систематическое извлечение прибыли, т.е. предпринимательской деятельностью он заниматься не должен. На наш взгляд отсутствие прямого указания на возможность извлечения прибыли в законодательстве об адвокатуре означает, что такой возможности нет. Для полноты исследования, мы также привели противоположную точку зрения, занимаемую некоторыми юристами.

Доходы от профессиональной деятельности адвокат извлекает в рамках адвокатских образований, при этом сами образования не осуществляют адвокатскую деятельность. Современное законодательство содержит 4 формы адвокатских образований, 3 из которых являются некоммерческими юридическими лицами. Нами был рассмотрен зарубежный опыт по вопросу возможности коммерческих организаций осуществлять адвокатскую деятельность. Есть основания полагать, что такое будет возможно и в России в ближайшие несколько лет в случае проведения реформы рынка юридических услуг. В настоящий момент адвокатские образования в форме некоммерческих юридических лиц обладают лишь правом на извлечение дохода при условии соблюдения требований закона. О возможности занятия предпринимательской деятельности нами снова был сделан отрицательный вывод.

Выяснив, правом на какие доходы обладает адвокат, мы рассмотрели это право с точки зрения возможности его нарушить и пришли к выводу, что адвокат не такая защищённая фигура, как может показаться на первый взгляд. Случаи, когда клиенты отказываются платить полностью или частично, даже при добросовестной работе адвоката, на практике являются не редкими. Во избежание нарушения своего права на доход адвокаты могут установить предоплату или использовать некоторые способы обеспечения обязательств. В случае, когда нарушение уже произошло, адвокат может прибегнуть к самозащите или судебной защите. Учитывая мнение некоторых юристов о неэтичности судебного разбирательства с клиентом, мы все-таки пришли к выводу о том, что некоторых ситуациях у адвоката просто нет другого выбора. При этом, прежде чем идти в суд адвокат должен взвесить целесообразность этого решения, оценив все известные ему сведения.

Как и все, адвокат уплачивает со своих доходов налоги. Его доходы облагаются НДФЛ независимо от того, в какой форме адвокатских образований он осуществляет адвокатскую деятельность. Также на адвокате также может быть обязанность по уплате налогов на имущество, а также транспортного и земельного налога, в случае наличия у него таких ресурсов.

Мы рассмотрели особенности процедуры вычета налогов в зависимости от выбранной адвокатом формы адвокатского образования. Таким образом, при учреждении адвокатского кабинета адвокат самостоятельно занимается вопросами вычета налога из своих доходов, а также из доходов наемных работников, если они есть. В иных формах адвокатских образований налоговыми агентами адвокатов по доходам, связанным с осуществлением профессиональной деятельности, являются сами организации. В данном случае, вычет и удержание налогов из доходов, не связанных с осуществлением адвокатской деятельности, может осуществляться иным налоговом агентом, например, в случае педагогической работы адвоката по трудовому договору, или адвокатом лично.

Таким образом, в законодательстве об адвокатской деятельности есть неурегулированные в достаточной степени вопросы, связанные, в том числе с правом адвоката на доход, которые требуют доработки. В свете опубликования проектаКонцепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи Министерством юстиции РФ необходимо сказать о возможном изменении системы адвокатуры в целом, а также в части затрагиваемых нами вопросов в ближайшее время.

Библиография

Нормативно правовые акты

1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) // «Российская газета» от 25 декабря 1993 г.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 29.12.2017)// "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, № 32, ст. 3301.

3. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ред. от 19.02.2018) "Собрание законодательства РФ", № 31, 03.08.1998, ст. 3824, (часть вторая)" от 05.08.2000 № 117-ФЗ (ред. от 07.03.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.04.2018) "Собрание законодательства РФ", 07.08.2000, № 32, ст. 3340.