Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Актуальность темы связана с все более усиливающимся интересом к Китаю и увеличением количества заключаемых между РФ и КНР договоров. В последнее время особое внимание стало уделяться проблемам сравнительного правоведения, с точки зрения которого наибольший интерес вызывает право Китайской Народной Республики как одной из наиболее быстро развивающихся стран и стратегического партнера России. При этом возникает не только научный, но и практический интерес. В настоящее время в Китае происходит переход от плановой экономики к более рыночной и наблюдая за правовыми изменениями, происходящими в этой стране можно учитывать и использовать его при реформировании отечественного права.

Кроме того, в современной юридической литературе практически отсутствуют исследования, посвященные сравнению договорных конструкций КНР с правом России. Существующие работы либо отдельно рассматривают только право одной страны, либо проводят сравнение отдельных договоров, однако исследований, посвященных обзору понятия договора, существенных условий, возможности его заключения, расторжения, а также обзор существующих договоров и сравнение их с законодательством РФ к настоящему моменту нет.

Цель исследования - проведение сравнительного анализа правовой доктрины, правоприменительной практики и действующего законодательства в сфере договорного права в России и Китае.

Для достижения цели ставится ряд задач:

1. Анализ основных положений договорного права по законодательству Российской Федерации и Китайской Народной Республики;

2. Анализ отечественной и зарубежной литературы, посвященной договорному праву;

3. Проведение сравнительного анализа договорного права по законодательству КНР и РФ;

4. Выявление особенностей в договорном праве двух стран, отличающих их друг от друга;

Объект исследования общественные отношения в сфере договорного права России и Китае.

Предмет исследования правовые нормы, регулирующие договорное право в России и Китае, юридическая литература и правоприменительная практика.

Теоретическую основу исследования составляют работы российских и зарубежных авторов, в которых раскрываются отдельное аспекты рассматриваемой темы. Это: Leng J., Shen W., Yuanshi B., Zhang M., Брагинский М. И., Витрянский В.В., Гудошников Л.М., Дулов Д.К., Нырова Н.Н., Хуан С., Чекулаев С.С., Чернусь Н.Ю, а также ряда других авторов.

Нормативную базу составили Конституция РФ и КНР, Общие положения гражданского права КНР, Закон о договорах КНР и иные законы Китайской Народной Республики, а также федеральные законы РФ.

Эмпирическую базу исследования составляют материалы судебной практики как Верховного суда КНР, так и Российских судов разного уровня.

Методология работы. В процессе работы был задействован широкий спектр методов исследования. В качестве основного был использован сравнительно-правовой метод, а также логико-юридический, формально-правовой, логический и синтетический методы и другие юридические методы.

Научная новизна настоящей работы заключается в комплексном сравнительно-правовом анализе договоров в России и Китае. Были рассмотрены теоретические и правовые основы договоров, а также общие положения, касающиеся понятия, существенных условий и заключения договоров. Отдельно были рассмотрены договорные конструкции, используемые в законодательстве двух стран. Результаты данной работы могут способствовать дальнейшему развитию научных исследований, касающихся договорного права России и Китае, а также могут быть использованы в практической деятельность.

Структура работы состоят из оглавления, введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и библиографического списка.

Глава 1. Общие положения договорного права России и Китая

1.1 Понятие и содержание договорного права

право договорной гражданский

В начале, мы бы хотели рассмотреть какое понимание вкладывает определение договора законодатель России и Китая. В Российской Федерации, существует легальное определение договора. В Гражданском Кодексе Российской Федерации (далее - ГК), в ст. 420 Гражданский кодекс РФ, ч. 2. [Электронный ресурс]: [принят Государственной Думой РФ 23.12.1995 г.]: офиц. текст : по состоянию на 18.04.2018 г. / Доступ из СПС «КонсультантПлюс» закреплено, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. В ст. 421 ГК мы можем видеть, что стороны свободны в заключении договоров и понуждение к заключению договора не допускается.

До 1986 в Китайском законодательстве не существовало легально закрепленного определения договора и считалось, что любое соглашение, является договором. В настоящее время определение договора мы можем увидеть в двух законодательных актах. Это ст. 85 закона об «Общих положениях гражданского права КНР»Закон КНР от 12.04.1986 «Общие положения гражданского права КНР». , где говорится, что договор - это соглашение, устанавливающее, изменяющее или прекращающее гражданские отношения между сторонами.

Статья 2 «Закона о договорах»Закон Китайской Народной Республики «О договорах» [Электронный ресурс]. , конкретизирует данное определение. В ней говорится, что договором является соглашение между физическими, юридическими лицами и другими организациями, являющимися равноправными субъектами, об установлении, изменении и прекращении отношений, гражданских прав и обязанностей. Мы можем видеть, что определения, содержащиеся в Законе об общих положениях права КНР и в «законе о договорах» несколько отличаются. Во-первых, упоминание в «законе о договорах» физических лиц, как стороны, способные заключить контракт свидетельствует об изменении в области договорного законодательства, т.к. ранее китайские граждане были лишены возможности заключить договор. Во-вторых, в «законе о договорах», говорится, что все субъекты, являются равными независимо от их правового статусаZhang M. «Chinese contract law» //Theory and Practice, Leiden. - 2006. - Т. 27. p. 35..

Следовательно, говоря о договорах в праве Китая, мы можем выделить следующие характеристики: договор, это гражданско-правовой акт, заключаемый физическим лицом, юридическим лицом или другой организацией с равным статусом, т.е. стороны договора равны по своему положению; договор служит для создания, изменения или отмены отношений в сфере гражданских прав и обязанностей. Договор -- это соглашение, заключаемое между двумя и более сторонами, выражающий совместную волю сторон. Wang L. «A Novel Discussion on Contract Law-General Principles»//China University of Political Science and Law Publishing House. - 1996.

На наш взгляд, понятие договоров в праве России и Китая схожи, т.к. в обеих странах закрепляется свобода договора, равенство сторон, а также цели заключения: для создания, изменения или отмены в сфере гражданских правоотношений. Наиболее существенным отличием, на наш взгляд, является поименованная в китайском законе «другая организация», т.к. подобного определения мы не видим в праве РФ.

В законе не дается легальное определение «других организаций», мы можем основываться лишь на судебном толковании, данном верховным судом КНР, где говориться что, под «другими организациями», понимаются организации, которые образованны в соответствии с законодательством, но не имеют самостоятельных гражданских прав и обязанностей. К «другим организациям» могут относиться филиал юридического лица, организации или социального учреждения, не владеющего статусом юридического лица. Обобщая выводы Верховного суда КНР можно сказать, что другие организации могут вести легальную гражданско-правовую активность, в частности заключать договоры с другими организациями от своего имени, но юридическое лицо, формирующее данную организацию, будет нести солидарную ответственность, если такая компания будет не в состоянии погасить долги по своим обязательствам Xiangjun K. «Analysis and Jurisprudential Research on Difficult Cases in Contract Law». - 2000..

В Российской Федерации нет такого понятия, как «другая организация», но на наш взгляд данный институт наиболее схож с институтом филиала юридического лица (ст. 55 ГК РФ) хотя правоспособность «других организаций» несколько шире. Филиал, не является самостоятельным юридическим лицом, расположен не вместе расположения юридического лица и действуют на основании имущества и положений создавшего его юридического лица. Руководитель филиала, назначается юридическим лицом и действует на основании и в рамках доверенности. Основным отличием, на наш взгляд, является то, что в праве КНР «другая организация», действует самостоятельно, тогда как в РФ филиалы могут действовать только на основании и в пределах доверенности, а также ответственность за деятельность филиалов несет юридическое лицо, его образовавшее.

Итак, стоит сказать, что сущность договоров достаточно схожа в праве двух стран. Практически идентичными являются понятия договора, в обеих странах присутствует свобода договора. Субъектный состав частично совпадает, т.е. присутствуют физические и юридические лица. Однако законодательство КНР содержит такой субъект права как «другая организация», которого не существует в законодательстве РФ.

1.2 Существенные условия договоров

Говоря о существенных условиях договора, российский законодатель, выделяет предмет договора и условия, которые названы в законе как необходимые для договоров данного вида и условия, относительно которых стороны определили, что они являются существенными (п. 1 ст. 432 ГК). Мы можем видеть, что существенным условием для всех договоров является предмет, а обязательность других условий зависит от конкретного договора.

В РФ не предусматривается общих положений, предусмотренных ко всем договорам сразу. При наличии пробелов в договоре касательно существенных условий мы можем обратиться к общим положениям, регулирующим отдельные договоры. Рассмотрим некоторые из них на конкретных примерах. Так, при отсутствии указания в договоре цены товара при купля-продаже товара, применяется цена, которая обычно взимается за аналогичные товары, работы, услуги (ч. 3 ст. 424 ГК). В некоторых случаях могут применяться цены и тарифы, регулируемые государственными органами: тарифы на услуги ЖКХЖилищный кодекс РФ[Электронный ресурс] : [принят Государственной Думой 22.12.2004]: офиц. текст: по состоянию на 03.04.2018 /Доступ из СПС «КонсультантПлюс» ст. 156, тарифы на услуги связиФедеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» // Собрание законодательства РФ.-1996. - № 28 ст. 2895 ст. 28. Однако такое возможно только в том случае, если стороны не указали цену как обязательное условие предусмотренное в договоре, которое не может быть определено по аналогии Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» п. 11.

Если стороны, не определили срок в договоре ренты, то договор считается заключенным на неопределенный срок. В этом случае у сторон есть право в любое время отказаться от исполнения договора предупредив при этом другую сторону за месяц, а при аренде недвижимого имущества за три месяца (ч. 2 ст. 610 ГК). Похожие положения мы можем видеть в договоре найма жилого помещения, где говорится, что если срок в договоре не определен, то договор считается заключенным на пять лет (ч. 1 ст. 683 ГК). Подобное регулирование пробелов в договоре, допущенных сторонами возможно найти относительно к каждому из поименованных в ГК договоров.

По мнению М.С. Кошелева китайский законодатель, относит к существенным условиям договора качество, срок, место и ценуКошелев М. С. «Общие положения договорногоправа России, Китая и Монголии: сравнительно-правовой анализ» //Вестник Забайкальского государственного университета. - 2011. - №. 1.. В то же время А.В. Медведев считает единственным существенным условием договора его предметМедведев А.В. «Договор купли-продажи в современной правовой системе КНР» // Московский журнал международного права.- 2005. - №1 стр. 213-237. Обращаясь к ст. 12 Закона КНР «О договорах» мы видим, что по общему правилу в договор включаются предмет, количество, качество, цена, место, срок и способ исполнения договора. Если данные условия не закреплены в договоре или стороны не могут достичь соглашения по данным условиям, то тогда в силу вступает статья 88 Общих положений гражданского права КНР, а также статья 62 «Закона о договорах», где конкретизируются дальнейшие действия сторон.

Например, при отсутствии упоминания в договоре качества товара, товар должен соответствовать общегосударственным стандартам. Если таких стандартов нет, то общепринятым. При отсутствии в договоре условия о сроке его исполнения, должник может исполнить договор в любое время, а кредитор может в любое время потребовать исполнения. Следует обратить внимание, что противоположной стороне необходимо предоставить достаточное время для подготовки. Однако в законе отсутствует определения «достаточно времени». Можно предположить, что под разумным временем подразумевается время, которое требуется в конкретных условиях в связи с традициями и обычаями договора. Если отсутствует место исполнения, то выплата денег производится в месте нахождения стороны, производящей выплату. Если в договоре отсутствует цена, то применяются цены, установленные государством, при отсутствии таких цен, общепринятые цены, взимаемые за аналогичные работы или услуги в момент заключения договора. Данные положения также закреплены в ст. 62 Закона о договорах. Являясь специальным законом по отношению к Общим положениям гражданского права КНР, он дает более полное толкование норм. Как мы можем видеть, китайский законодатель максимально способствует заключению договора и в случае если стороны не договорились об определенных условиях, то договор в любом случае будет заключен. Статьи 88 и 62, призваны заполнить пробелы, допускаемые сторонамиBu, Y. «Chinese Civil Law: A Handbook» //Bloomsbury Publishing, Munchen. - 2013.- 301p. p.. 56 и установить базовые требования, необходимые для качественного исполнения контрактаLeng J., Wei S. «The Evolution of Contract Law in China: Convergence in Law But Divergence in Enforcement»// Cambridge University Press, Cambridge.- 2017.- 27 p. p. 10 .

При сравнении существенных условий договоров мы можем видеть, что в законодательстве РФ в случае отсутствия договоренности между сторонами могут быть применены положения, которые обычно применяются в данных условиях. Исключения составляют случаи, когда стороны договорились, что данное положения является обязательным и не может быть определено по аналогии. В Российском законодательстве нет государственного регулирования договоров, оно частично возможно только в случае, когда одной из сторон договорных отношений является государство. При неурегулированности и невозможности урегулировать условия договор считается незаключенным. Китайское же законодательство в любом случае сохраняет договор действительным. При отсутствии договоренности сторон, применяются минимально необходимые условия установленные законодателем.

1.3 Условия заключения, расторжения и изменения договоров

В гражданском праве Китая при заключении договора стороны используют метод оферты и акцепта (ст. 13 закона о договорах). Для заключения договора стороны должны прийти к добровольному соглашению, относительно данного договора. Договор считается действительным с момента его заключения, однако в случаях, установленных законом договор вступает в силу с момента его государственной регистрации (ст. 44 закона о договорах).

Для заключения договора, оферент должен направить акцептанту оферту. Оферта должна содержать два обязательных условия: быть конкретной и определенной, а также иметь обязательный характер для направившей стороны. Форма оферты значения не имеет она может быть направлена как в устном виде, так и в письменном. Одним из неясных моментов является вопрос о том, можно ли поведение оферента считаться офертой. Закон не дает ответа на данный вопрос, однако в доктрине считается, что такое поведение может быть офертой в свете поведения оферента Wang L., Study on the Contract Law (Vol. I), 206-207 (People's University Press, 2002).

В законе мы можем видеть такую правовую конструкцию как приглашение делать оферты. Приглашением к заключению оферты можно считать направление другой стороне прейскуранта, объявление аукциона, призыв к участию в торгах и т.д. (ст. 15 закона о договорах) Bu, Y. «Chinese Civil Law: A Handbook» //Bloomsbury Publishing, Munchen. - 2013.- 301p. р. 37-38. Однако следует отграничивать предложение делать оферту от публичной оферты. Так, если в рекламном предложении содержится конкретная информация (цена, определенные обещания сделанные продавцом), касающаяся продукта, то такое предложение можно считать публичной офертой и стороны обязаны соблюдать указанные в ней условия The Supreme People's Court, the “Explanations to Several Questions Concerning the Application of Law in Adjudicating the Disputes Arising from the Contracts for Sales of Commercial Housing”. [Electronic resource]. - URL:http://www.law-lib.com/law_view.asp?id74535 .

Акцептом является согласие лица, получившего оферту на условия, в ней содержащиеся (ст. 21 закона о договорах). Для признания акцепта действительным он должен соответствовать следующим условиям. Во-первых, содержание акцепта должно полностью совпадать с содержанием ранее направленной оферты. При внесении существенных изменений (предмет договора, количество, качество и другие условия) данный акцепт будет считаться новой офертой (ст. 30 закона о договорах). Во-вторых, время вступления акцепта в силу. Согласно ст. 26 закона о договорах акцепт считается заключенным с того момента, когда лицо, которое направило оферту получила на нее акцепт. Однако ст. 22 данного закона допускает акцепт не только в форме извещения, но и путем совершения конклюдентных действий. Верховный народный суд КНР разъясняет, что формы акцепта должны использоваться в данной сфере деятельности или местности на момент заключения договора и быть известны сторонам или такие формы акцепта стороны должны регулярно использовать между собойВторое разъяснение Верховного народного суда КНР к закону КНР «О договорах» . Хотелось бы обратить внимание на возможность выражения акцепта в форме молчания. Верховный суд КНР высказывался, что молчание может быть воспринято как акцепт только в случае совершения конклюдентных действий или же молчание должно быть предусмотрено законом и согласовано сторонами Opinions of the Supreme People's Court on Several Issues concerning the Implementation

of the General Principles of the Civil Law of the People's Republic of China (For Trial

Implementation) [Electronic resource]. -.

Важным условием в принятии акцепта является его срок. Он должен быть установлен в договоре. Если же он там не обозначен, то при устной оферте акцепт должен быть дан незамедлительно если стороны не договорились об ином, а при оферте в письменной форме, то в течении разумного срока (ст. 23 закона о договорах). Разумный период определяется промышленными обычаями или с учетом предыдущих сделок. Также учитывает способ связи между сторонами и наличие у другой стороны достаточного времени для принятия решения.

В РФ нормы, касающиеся оферты являются достаточно схожими с законодательством Китая. Согласно ст. 435 ГК оферта это адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение заключить договор из которого следует намерение оферента считать себя заключившим договор с адресатом, принявшим предложение. Отечественное законодательство также содержит такие положения как приглашение делать оферты, так и публичную оферту (ст. 437 ГК).

Положения, касающиеся акцепта также являются практически идентичными. Акцепт должен быть полным и безоговорочным (п. 1 ст. 438 ГК), а наличие в акцепте предложений изменить условия договора будет являться предложением заключить новую оферту (ст. 443 ГК). Акцепт может быть совершен как в письменной форме, так и путем совершения конклюдентных действий (ст. 438 ГК) данное положения также закреплено в Постановлении Пленума Верховного Суда Постановление Пленума ВС и Пленума ВАС от 1.07.1996 (ред. от 24.03.2016) № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» п. 58. Примером может являться случай, когда потребитель пользуется услугами (например, электроснабжение и т.д.) оказываемой другой стороной без заключения договора, фактическое пользование данными услугами является акцептом договораИнформационное письмо Президиума ВАС от 05.05.1997 №14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров п. 2»^, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.04.2011 № А27-7650/2010 Дело А27-7650/2010. Отечественный законодатель допускает акцепт путем молчания если это вытекает из закона, соглашения сторон либо из прежних отношений сторон (ч. 2 ст. 238 ГК).

Нормы, регулирующие срок акцепта во многом совпадают с законодательством КНР. Так, если в оферте установлен срок, то акцепт должен быть дан в течении данного срока (ст. 440 ГК). При его отсутствии акцепт должен быть дан до истечении срока, установленного в законе, если же данный срок не установлен, то в течении разумно необходимого срока. Если оферта была высказана в устной форме, то акцепт должен быть дан незамедлительно (ст. 441 ГК).

Говоря о заключении договора мы можем видеть, что рассмотренные нами нормы в праве РФ и КНР являются полностью идентичными.

Далее мы бы хотели рассмотреть изменение договоров в праве обеих стран. Ст. 77 закона о договорах содержит условие, что стороны могут вносить изменение в договор по согласованию между собой. Стороны свободны вносить изменения в договор, однако при необходимости административной или государственной регистрации данная процедура должна быть соблюдена. Неурегулированным вопросом остается вопрос о том в какой форме должны вноситься изменения в договор. В законе не содержится ответа на данный вопрос. Считается, что если договор был заключен в письменной форме, то изменения вносимые в него также должны быть в письменной форме. Однако суд может поддерживать и устную форму изменений вносимых в договор если стороны его признают. Очевидным преимуществом письменной формы является возможность доказать, что изменения были внесены в договор Zhang M. «Chinese contract law» //Theory and Practice, Leiden. - 2006. - Т. 27. p. 232. В законе содержится доктрина о недвусмысленных изменений договора. Ст. 78 закона о договорах закрепляет, что в случае отсутствия единого соглашения сторон о вносимых в договор изменениях договор будет оставаться неизмененным.

Общим основанием для изменения договора в отечественном праве является соглашение сторон. Однако допускается односторонние изменение договора, но только по решению суда (ст. 450 ГК) с соблюдением претензионного порядка урегулирования споров. Основанием для таких действий может быть существенное нарушение договора. Существенным нарушением считается такое нарушение, при котором сторона лишается того на что она могла рассчитывать при заключении договора (п. 2 ст. 451 ГК). Форма изменения договора должна соответствовать форме самого договора (п. 1 ст. 452 ГК).

Можно видеть, что отличительной чертой российского права является возможность одностороннего изменения договора по решению суда. Китайское законодательство такого не предусматривает. Форма изменения договора схожа в праве обеих стран, однако в отечественном законодательстве данная норма закреплена в ГК.

Договор может прекращать свое действие в случае взаимного исполнения сторонами условий договора, перехода прав требования кредитора и ответственности одному лицу, а также в других случаях (ст. 91 закона о договорах), однако мы хотим подробно рассмотреть вариант прекращения договорных обязательств путем его расторжения. Расторжение договора по законодательству КНР может осуществляться как по соглашению сторон, так и по решению суда. Договор может быть расторгнут при наличии одного из следующих обстоятельств: возникновения обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор); одна из сторон отказалась от исполнения договора; неисполнение обязанности, предусмотренной в договоре после уведомления другой стороны; цель договора не может быть достигнута в связи с нарушением договора, а также в иных случаях, предусмотренных законом (ст. 94 закона о договорах). Ст. 93 закона о договорах предусматривает возможность расторжения договора при достижении сторонами условий при которых договор может быть расторгнут в одностороннем порядкеЗакон КНР «О договорах»: краткий обзор . Данные условия должны быть прописаны в договоре между сторонами.

Форс-мажор как обстоятельство расторжения контракта может быть использован только в случае полной невозможности исполнения договора, если в результате форс-мажора не может быть выполнена только часть обязательств, то контракт будет изменен только в этой части. Когда одна из сторон нарушает договор, то другая сторона вправе его расторгнуть. Ст. 94 закона о договорах предусматривает всего 3 условия такого расторжения: если из действий стороны становится ясно, что она не намеренна выполнять свои обязательства, если сторона затягивает исполнение своих обязательств, а также в случае если своими действиями сторона приводит к неисполнению цели договора, а также другие обстоятельства, предусмотренные законом.

Ст. 96 закона о договорах регламентирует, что договор считается расторгнутым с момента получения извещения о расторжении договора другой стороной. В случае несогласия другой стороны, она может обратиться в народный или арбитражный суд в течении трех месяцев после получения уведомления о расторжении договора или в течении срока, установленного договором.

Российское законодательство также предусматривает несколько способов расторжения договора. Стороны могут расторгнуть договор по взаимному соглашению (ст. 450.1 ГК) или по решению суда, также возможно расторжение договора в одностороннем порядке. Расторжение договора по соглашению сторон допускается и в случае, если сторон договора больше чем две. Расторжение договора возможно даже в случае, если одна или несколько сторон против. Для этого необходимо чтобы такая возможность была предусмотрена в договоре, чтобы деятельность осуществляемая сторонами была предпринимательской, а также если большинство участвующих в договоре лиц были согласны его расторгнуть (абз. 2 п. 1 ст. 450 ГК РФ).

Расторжение договора по решению суда совпадает с условиями изменения договора по решению суда, а именно должны быть существенные нарушения договора или другие случаи, предусмотренные законом или договором (п. 1 ст. 450 ГК). Примером, когда расторжение договора, установлено законодательством является использование земельного участка ненадлежащем образомЗемельный кодекс РФ [Электронный ресурс] : [принят Государственной Думой 25.10.2001]: офиц. текст: по состоянию на 31.12.2017 /Доступ из СПС «КонсультантПлюс» ст. 46 или если концессионер нарушил сроки создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашенияФедеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» // Собрание законодательства РФ.-2005. - № 30 ст. 3126 п. 1 ч.2 ст. 15. Обязательно должен быть соблюден досудебный порядок (п. 2 ст. 452 ГК), только после этого возможно обращение с иском в суд о расторжении договора. Ст. 450.1 ГК РФ допускает одностороннее расторжение договора только в случае, предусмотренном законом или договором. В дальнейшем другая сторона вправе оспаривать данное расторжение договора в судебном порядке Новик В. Л. «Расторжение договоров по инициативе одной стороны во внесудебном порядке» //Наука и образование: хозяйство и экономика; предпринимательство; право и управление. - 2012. - №. 9. - С. 64-69.. Примером одностороннего расторжения договора может являться отсутствие у стороны необходимых лицензий для осуществления предпринимательской деятельности или членства в саморегулируемой организации (п. 3 ст. 450.1 ГК).

Форма соглашения о расторжении должна совпадать с формой расторгаемого соглашения, однако стороны могут предусмотреть и иную форму расторжения, например, нотариальную. Причем практика признает договор расторгнутым, даже в случае если не было подписано соглашение о расторжении договора, однако если из их фактических действий договор можно считать расторгнутым Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.02.2015 №№ Ф06-20338/2013, А12-17423/2014 Дело А12-17423/2014. Моментом расторжения договора при соглашении сторон считается момент подписания документов о расторжении договора, при судебном решении - момент вступления в законную силу решения суда (п. 3 ст. 453 ГК), а при одностороннем отказе от расторжения договора момент получения другой стороной уведомления о расторжении договора (п. 1 ст. 450.1 ГК).

При сравнении законодательства обеих стран следует отменить, что способы расторжения договора совпадают. В обеих правовых системах можно расторгнуть договор по соглашению сторон, по решению суда, а в определенных случаях и в одностороннем порядке. Российское право в отличии от права КНР не содержит определенных условий при которых договор должен быть расторгнут. Отечественный законодатель чаще использует бланкетные или отсылочные нормы. В отличии от китайского законодательства в РФ предусмотрена возможность расторжения многостороннего договора, тогда как закон о договорах таких положений не содержит.

При сравнении заключения, изменения и расторжения договора в праве России и Китая следует отметить, что нормы, определяющие заключение договора путем оферты и акцепта являются полностью идентичными, тогда как при расторжении и изменении договора можно найти отличия. При изменении договора китайское право не предусматривает изменения в одностороннем порядке, тогда как при расторжении договора односторонний порядок используется. В российском праве нормы, регулирующие изменение и расторжение договора достаточно схожи поэтому возможен односторонний порядок его изменения и расторжения. При расторжении договора в законе о договорах мы можем видеть определенные условия расторжения договора в самом законе, тогда как ГК содержит отсылки к другим правовым нормам. Однако не смотря на некоторые отличия можно заметить схожесть заключения, изменения и расторжения договора.

Итак, понятие договоров является практически идентичным в праве двух стран. Субъектный состав в целом схож, однако китайский законодатель выделяет в качестве самостоятельного субъекта «другие организации», которые отсутствуют в отечественном праве. Рассматривая существенные условия стоит отметить, что в РФ в случае отсутствия существенных условий договор будет являться незаключенным. Законодатель КНР максимально старается сохранить договор в случае необходимости применяя условия, установленные общей частью общих положений гражданского права КНР или Закона о договорах, данные условия применяются ко всем договорам. Что касается заключения, изменения или расторжения договоров, то следует отметить, что нормы регулирующие заключение договора путем оферты и акцепта являются идентичными. Китайский законодательно допускает только расторжение договора в одностороннем порядке. Изменение договора в одностороннем порядке не допускается. В законодательстве РФ допускается как изменение, так и расторжение договора в одностороннем порядке. Однако не смотря на некоторые отличия можно заметить схожесть заключения, изменения и расторжения договора.

Глава 2. Обзор договоров, существующих в праве России и Китая

2.1 Общий обзор договорных конструкций в КНР

В законодательстве КНР существует разделение договоров на отдельные виды. Всего закон о договорах выделяет 15 поименованных в законе договоров. К ним относятся: купля-продажа; договор поставки электричества, воды, газа, отопления; договор дарения; кредитный договор; договор аренды; договор финансовой аренды (лизинга); договор подряда; договор строительно-инженерных работ; договор перевозки; технический договор; договор хранения; договор складского хранения; договор поручения; договор комиссии; договор о посредничестве. Также возможно существование договоров непоименованных в законе. Статья 124 закона о договорах предусматривает применение как аналогии закона, так и аналогии права. Говоря о законе о законе о договорах 1999 г. нельзя не обратить внимание на то, что многие нормы данного договора приведены в соответствие с нормами международных договоров: Венская конвенция о договорах купли-продажи (были заимствованы определения оферты, предложения делать оферты, акцепта, отзыв оферты её ограничения и т.д.) Leng J., Wei S. «The Evolution of Contract Law in China: Convergence in Law But Divergence in Enforcement»// Cambridge University Press, Cambridge.- 2017.- 27 p. ; конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге, принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА Гудошников Л. М. и др. «Политическая система и право КНР в процессе реформ (1978-2005)» // Русская панорама, М., - 2007.. -- 464 с. и т.д.

В рамках данного подпункта мы кратко рассмотрим основные положения данных договоров, однако не будем затрагивать договор купли-продажи и аренды, т.к. они будут подробно рассмотрены в третей главе.

Глава 10 посвящена договорам электро, водо, газо и тепло снабжению, однако в самой главе говорится только об энергоснабжении, а положения касающиеся остальных договоров должны применяться по аналогии (ст. 184 Закона о договорах). Договор подачи энергии относительно договора купли-продажи содержит в себе больше обязательных условий. Так к условиям отраженным в договоре относятся положения о способе подачи электричества, качестве, времени подачи, количестве, способе измерения и т.д. (ст. 177 закона о договорах). К обязанностям продавца относится поставлять электроэнергию в соответствии с установленными в законе и договоре стандартами качества и обеспечивать безопасность поставок, а потребитель обязан своевременно вносить плату за потребленную энергию.

Глава 11 рассматривает договор дарения. Согласно данному договору даритель безвозмездно передает одаряемому, согласившемуся принять дар свое имущество. У дарителя есть право отказаться от дарения кроме случаев, когда дарение осуществляется для оказания помощи во время стихийных бедствий, во исполнение моральных обязательств, т.е. для осуществления общественно полезных целей Bu, Y. «Chinese Civil Law: A Handbook» //Bloomsbury Publishing, Munchen. - 2013.- 301pили подарок был заверен у нотариуса (ст. 186 закона о договорах). У дарителя есть право на отмену договора дарения в трех случаях: если одаряемый нарушает права дарителя или его близких родственников, нарушает обязательства, установленные в договоре дарения или не выполняет обязательства по материальному содержанию дарителя. При этом у дарителя есть право на отмену дарения в течении года после того как он узнал или должен был узнать о нарушении договора дарения (ст. 192 закона о договорах). При этом, если действия одаряемого привели к смерти дарителя или он утратил возможность распоряжаться своими действиями, то право на отмену дарения принадлежит наследникам дарителя или его опекуну в течении 6 месяцев после того как они узнали или должны были узнать о нарушении договора (ст. 193 закона о договорах). Еще одним условием для отказа в дальнейшим исполнении договора дарения является серьезное ухудшение уровня жизни дарителя.

В главе 12 рассматривается кредитный договор или договор займа, т.к. возможен различный перевод термина «??». Однако на наш взгляд глава 12 ближе кредитному договору Шмигельская Н. А. «Правовое регулирование банковской деятельности и кредитования в России и Китае в современном и историческом аспекте» // Молодой ученый. -- 2016. -- №14. -- С. 481-488. . Согласно закону о договору субъектами договора кредитования могут быть как физические, так и юридические лица. Если кредитором является физическое лицо, то договор кредитования может быть заключен в устной форме и если в договоре не указаны проценты, то договор будет считаться безвозмездным (ст. 197, 211 закона о договорах). Если кредитором будет являться юридическое лицо, то размер процентов может быть любым и форма договора должна быть письменная. Несоблюдение формы влечен недействительность договора Закон Китайской Народной Республики «О коммерческих банках» 1995 года, .. При этом кредитор может потребовать от заемщика достоверную информацию о его финансовой или хозяйственной деятельности, связанной с договором займа, также он может требовать наличия поручителя (ст. 198, 199 закона о договорах). Интересно, что законодатель рассматривает сам кредит и проценты за пользование денежными средствами отдельно друг от друга. Проценты не входят в сумму кредита и выплачиваются отдельно Гудошников Л. М. и др. «Политическая система и право КНР в процессе реформ (1978-2005)» // Русская панорама, М., - 2007. -- 464 с.. стр. 345. Если срок уплаты процентов не установлен договором, то в случае если срок займа составляет меньше года, то проценты выплачиваются одновременно с выплатой основной сумма займа, а если больше года, то проценты выплачиваются по истечении каждого года (ст. 205 закона о договорах).

В главе 14 закона о договорах мы можем видеть нормы, касающиеся финансовой аренды (лизинга), который заключается арендодателем для предоставления имущества за определенную плату арендатору для пользования и получения прибыли. При этом допускается, что лизингополучатель и продавец будут являться совпадать Rourke A., Qian C., «Financial Leasing Contracts in China» . Предметом данного договора является имущество, что аналогично предмету договора купли-продажи при этом Верховный Суд КНР не содержит ограничений относительно предмета лизинга Разъяснение верховного суда КНР о договорах лизинга . Форма договора - письменная (ст. 238 закона о договорах). Размер арендной платы должен устанавливаться в договоре, однако в случае отсутствия такого соглашения арендная плата определяется в отношении себестоимости такого имущества и разумной прибыли арендодателя (ст. 243 закона о договорах). Стоит отметить, что для осуществления некоторых видов лизинга иностранная компания не может быть лизингодателем самостоятельно, а только в совместно с китайским предприятием, где доля иностранного участия должна быть меньше 50%. Примером такой деятельности может быть лизинг водных судов Rourke A., Qian C., «Financial Leasing Contracts in China» .

Следующие две главы посвящены договору обычного и строительного подряда. Согласно определению договора подряда подрядчик выполняет работы по поручению заказчика, который оплачивает такие работы (ст. 251 закона о договорах). Закон допускает возможность субподряда, однако при этом первоначальный подрядчик будет ответственен перед заказчиком за результаты работ (ст. 254 закона о договорах). По общему правилу, если иное не установлено договором, подрядчик выполняет работы с использованием своего оборудования и технических средств (ст. 253 закона о договорах), а материалы могут предоставляться как заказчиком, так и подрядчиком. Неурегулированным остается вопрос о том кто несет ответственность за риск случайной гибели или повреждения результата работы, произошедший во время исполнения работ. Говоря о договоре строительного подряда следует отметить, что он является специальным относительно обычного договора подряда и при отсутствии законодательного регулирования применяются обычные нормы о подряде. Строительный подряд включат в себя договоры строительных, изыскательских и проектных работ (ст. 269 закона о договорах). Форма договора строительного подряда - письменная. Заказчик может разделить строительные, изыскательные и проектные работы между различными подрядчиками при этом, проектные и изыскательные договоры с согласия заказчика могут передаваться субподрядчику. Однако строительные работы должны выполняться первоначальным подрядчиком и их передача третьему лицу не возможна (ст. 272 закона о договорах). Объекты допускаются к эксплуатации только после их приемки заказчиком, когда результаты данных работ будут признаны удовлетворительными (ст. 279 закона о договорах).

Глава 17 освещает такой вид договоров как перевозка. Данный договор является одним из немногих, который включает в себя не только общие положения, но и отдельно рассматривает перевозку пассажиров, перевозку грузов и транспортную экспедицию. Общие положения договора перевозки сформулированы достаточно традиционно и закрепляют, что это договор согласно которому перевозчик обязуется доставить пассажира или груз в указанный в договоре пункт назначения, а пассажир либо грузополучатель оплатить стоимость перевозки (ст. 288 закона о договорах). Договор перевозки признается публичным и перевозчик не должен отказывать пассажиру или грузоотправителю в обычных требованиях перевозки. Перевозчик должен осуществить перевозку в разумный срок с соблюдением требований безопасности (ст. 289, 291 закона о договорах).

Положения о перевозке пассажира содержат положения об обязанности последнего иметь действительный билет, следовать на местах, соответствующих категории билета, иметь багаж в количестве, указанном в договоре, не иметь при себе легковоспламеняющихся, ядовитых веществ, а также предметов, которые могут представлять опасность для третьих лиц (ст. 294, 296, 297 закона о договорах). Перевозчик обязан перевести пассажира в соответствии со сроком и рейсом, указанным в билете, а также оказывать ему помощь в случае необходимости (ст. 299, 301 закона о договорах). Также перевозчик несет ответственность за вред причиненный пассажиру и его вещам за время перевозки пассажира, если такой вред произошел по вине перевозчика (ст. 302, 303 закона о договорах).

При перевозке груза на грузоотправителе лежит обязанность предоставить перевозчику максимально полную информацию об отправляемом грузе, предоставить необходимую документацию, а также упаковать груз способом, предусмотренным в договоре, а если такой способ не указан, то общепризнанным или обеспечивающим максимальную сохранность способом (ст. 156, 304, 305,306 закона о договорах). По общему правилу перевозчик несет ответственность за утрату или повреждению груза, произошедшее во время перевозки, в данном случае перевозчик обязан возместить сумму утраченного груза. Стоимость возмещения рассчитывается исходя из условий, указанных в договоре, либо если в договоре такие условия не определены исходя из рыночных цен, действующие в пункте доставке в момент передачи товара (ст. 311, 312 закона о договорах). Исключением ответственности перевозчика является доказательства того, что гибель, порча, утрата имущества произошла из-за ошибки грузоотправителя, естественного износа товара или из-за обстоятельств непреодолимой силы Бянкина А. М., «Сравнительная таблица некоторых условий договора перевозки груза в соответствии с гражданским законодательством России, Китая и Монголии» //Трансграничье в изменяющемся мире. - 2010. - №. 1. - С. 80-83.. Согласно договору экспедиции, экспедитор отвечает за выполнение договора транспортной экспедиции, на некоторых участках он может нести обязанности перевозчика. Экспедитор может устанавливать различные меры ответственности с отдельными перевозчиками, однако это не влияет на его ответственность за весь процесс перевозки (ст. 317, 318 закона о договорах).

Глава 18 посвящена техническим договорам. Данная глава включает в себя общие положения, договор технической разработки, договор на передачу технологий и технического консультирования. При этом Верховный Суд КНР разъясняет, что положения данной главы также применяются к патентам, техническим секретам, компьютерным программам, новым сортам растений и т.д. Разъяснение Верховного народного суда КНР «О некоторых вопросах применения права при рассмотрении споров, возникающих из технических договоров», № 20 от 16.12. 2004 г. Основным требованиям, предъявляемым к договору технической разработки является его новизна Нырова Н. Н. «Особенности договоров технической разработки и технической передачи в Китае» //Инновации. - 2006. - №. 4. Закон о договорах содержит в себе достаточно много условий, которые должен включать в себя договор, включая положения о предмете, рисках, конфиденциальности информации и т.д. (ст. 324 закона о договорах). Целью данного договора является способствование научно-техническому прогрессу и развитию. Существует запрет на монополизацию технических достижений и создание препятствий научно-техническому прогрессу (ст. 323, 329 закона о договорах). В законе о договорах предусматривается две возможности закрепления прав на технологические достижения. Первым вариантом является патентование достижения лицом, которое их создало. Также возможно заключение договора на техническое достижение юридическим лицом или организацией по чьему указанию или за счет использования чьих материально-технических ресурсов (денежные средства, оборудование, приборы, сырье) Нырова Н. Н. «Особенности технических договоров КНР, их использование в российско-китайском научнотехническом сотрудничестве» //Инновации. - 2005. - №. 8. было сделано данное достижение, а автор достижения получает определенную долю доходов от изобретения и поощряется (ст. 324, 326 закона о договорах).

Глава 18 также предусматривает договор на о развитии техники в рамках которого проводятся исследования и разработка новой техники, новых технологий материалов и систем. Договор должен быть заключен в письменной форме и может быть заключен либо в форме поручения, либо в форме договора на совместное проведение таких работ (ст. 330 закона о договорах). При заключении договора поручения заказчик оплачивает понесенные расходы, а ответственность за остановку, просрочку, неудачу исследований несет та сторона, по вине которой это произошло (332-334 закона о договорах). При заключении договора на совместное проведение технических работ стороны пропорционально распределяют понесенные расходы и несут ответственность за нарушение договора, если иное не определено договором (ст. 337-338 закона о договорах). Если стороны не предусмотрели иное, то при заключении договора поручения право на патент принадлежит исполнителю, а в договоре на проведение совместных работ является коллективным правом сторон, участвующих в договоре (ст. 339, 340 закона о договорах). Также китайский законодатель предусматривает договор технической передачи для передачи патентных прав, права подачи заявки на патентования, передача технических секретов, разрешение на использование патента (ст. 342 закона о договорах). Следует обратить внимание, что при заключении договора на использование патента стороны определяют рамки использования патента, однако данные рамки не должны ограничивать техническое развитие (ст. 343 закона о договорах). Так, при запрете осуществлять научные исследования на базе переданных результатов или запрет стороне на получении новых технологий из других источников. Данные запреты, при их отражении в договоре, будут признаны недействительными. В договоре на передачу технических разработок основными обязанностями стороны будет внесение оплаты за использование патента (ст. 352 закона о договорах) и использование патента в оговоренном сторонами объеме (ст. 346 закона о договоре) Нырова Н. Н. Особенности договоров технической разработки и технической передачи в Китае //Инновации. - 2006. - №. 4. .

Также глава о технических договорах включают в себя нормы о техническом консультировании и техническом обслуживании. Данный тип договоров заключается для целей: подготовки отчета об осуществимости технического проекта, составления технического прогноза, оценку стоимости технического образца или аналитическую оценку технических исследований. Нырова Н. Н. Договоры технического консультирования и технического обслуживания в праве КНР //Инновации. - 2006. - №. 6.Данный отчет должен быть применим на практике, а также отвечать на поставленные заказчиком вопросы. Договор технического обслуживания подразумевает решение технической проблемы заказчика с использований своих технических сведений, исключениями будут являться договоры строительного и обычного подряда (ст. 356 закона о договорах). При этом технические проблемы могут быть связаны с совершенствованием продукции, охраны окружающей среды, экономии расходования ресурсов и т.д. Разъяснение Верховного народного суда КНР «О некоторых вопросах применения права при рассмотрении споров, возникающих из технических договоров», № 20 от 16.12. 2004 г. Интересным является тот факт, что если иное не предусмотрено договором за ущерб, причиненный заказчику при использований заключений и выводов сделанных в отчете исполнитель ответственности не несет (ст. 359 закона о договорах).

Главы 19 и 20-я посвящены договорам хранения и складского хранения. Договор хранения, если иное не установлено договором признается безвозмездным и реальным, т.к. момент его заключения совпадает с моментом передачи вещи (ст. 366, 367 закона о договорах). Объектом хранения могут быть вещи, деньги, ценные бумаги или иные ценные предметы (ст. 375 закона о договорах). Сдача вещи на хранение должно подтверждаться документом, если иное не установлено сторонами (ст. 368 закона о договорах). Если срок хранения определен в договоре, то хранитель не должен без уважительных причин требовать от поклажедателя забрать вещь досрочно, однако если срок хранения законом не установлен, то поклажедатель может в любое время потребовать сданную вещь обратно, а хранитель вправе потребовать взять сданную на хранение вещь обратно. При возвращении вещи хранитель возвращает не только саму вещь, но и доходы, которые были получены за время её хранения (ст. 376, 377 закона о договорах). Отличительной чертой договора складского хранения является его возмездность и консенсуальность (ст. 381, 382 закона о договорах). Документом, подтверждающим сдачу вещи на хранение является складская квитанция, которая является документальным основанием для получения имущества сданного на хранение (ст. 386, 387 закона о договорах). Данная глава является специальной по отношению к договору обычного хранения.