Личные неимущественные права по гражданскому и семейному законодательству РФ и зарубежных стран (на примере США и Германии)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Личные неимущественные права по гражданскому и семейному законодательству РФ и зарубежных стран (на примере США и Германии)

Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Палькина Татьяна Николаевна

Москва-2011

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

неимущественный личный право гражданский

Актуальность темы исследования. Проблема реализации личных неимущественных прав в гражданском и семейном праве затрагивает интересы всех людей без исключения, что подтверждает анализ обращений граждан в государственные органы. Например, «самое большое число жалоб, поступивших к Уполномоченному по правам человека в Российской Федерации, составляют жалобы с просьбой защитить гражданские (личные права) граждан. В 2006 году, по сравнению с предыдущим годом, их доля в общей численности жалоб возросла до 46,7%¹¹ http://ombudsman.gov.ru/doc/ezdoc/06b.shtml. В 2007 году к Уполномоченному поступило жалоб с просьбой защитить гражданские (личные) права граждан - 14224. Их доля в общем количестве поступивших жалоб возросла на 3,1% по сравнению с предыдущим годом и составила 50,1%²² http://ombudsman.gov.ru/doc/ezdoc/07b.shtml. В 2008 году к Уполномоченному поступило жалоб с просьбой защитить гражданские (личные) права граждан - 14222. Их доля в общем количестве поступивших жалоб возросла на 1,8% по сравнению с предыдущим годом и составила 51,9%³³ http://ombudsman.gov.ru/doc/ezdoc/08b.shtml.

В 2009 году к Уполномоченному поступило жалоб относительно нарушения личных прав человека 17667, что составляет 55,3% от общего количества поступивших жалоб. Их доля возросла на 2,4 % по сравнению с предыдущим годом⁴⁴ http:// www.ombudsmanrf.ru/index.php ».

Увеличивающийся рост обращений к Уполномоченному по правам человека, а также рост обращений в другие органы, с просьбой защитить личные неимущественные права, свидетельствует о незащищенности прав субъектов, участвующих в личных неимущественных правоотношениях, а также о необходимости научных разработок, обеспечивающих более эффективные средства защиты личных неимущественных прав.

Несмотря на наличие в законодательстве ряда правовых норм, регулирующих личные неимущественные отношения, до настоящего времени научные исследования по многим вопросам, связанным с применением норм, регулирующих личные неимущественные отношения, во всем их многообразии, отсутствуют. Например, в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее -- ГК РФ) и Семейном кодексе Российской Федерации (далее -- СК РФ) не урегулированы в полной мере многочисленные личные неимущественные отношения, что свидетельствует о наличии пробелов в действующем законодательстве. До настоящего времени законодатель не провел в Гражданском кодексе РФ разграничения между нематериальными благами и личными неимущественными правами, отождествляя указанные термины, что не соответствует их значению. Кроме того, право на жизнь не получило надлежащей правовой защиты; правовое положение лиц, сменивших пол, действующим гражданским и семейным законодательством не урегулировано; право на имя не получает должной правовой охраны; не урегулированы также и другие личные неимущественные права.

Взаимосвязь личных неимущественных прав в российском гражданском и семейном праве, в теории права недостаточно изучена. Кроме того, в семейном праве не выработан механизм правового регулирования личных неимущественных семейных отношений с помощью договора; отсутствуют имущественные санкции за нарушение личных неимущественных семейных прав. Опыт правого регулирования личных неимущественных правоотношений в США и Германии, то есть в странах, принадлежащих к различным правовым системам, позволит, используя сравнительно-правовой метод, учесть положительный опыт правового регулирования личных неимущественных отношений, накопленный в этих странах, к регулированию данных отношений в России, что особенно важно в условиях реформирования отечественного законодательства, и позволит повысить степень правовой защищенности личных неимущественных прав физических и юридических лиц.

Все это в совокупности свидетельствует об актуальности исследования личных неимущественных прав в гражданском и семейном праве, а также об актуальности исследования проблем, связанных с регулированием личных неимущественных отношений, что и предопределило выбор темы исследования.

Степень разработанности темы в научной литературе. Вопросы правового регулирования личных неимущественных семейных отношений освещались в работах Е. М. Ворожейкина, Н. В. Рабинович, В. А. Рясенцева⁵⁵ Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР.-М.: Юрид. лит., 1972. - С. 27. Рабинович Н.В. Личные и имущественные отношения в советской семье. -Л.: Издательство ЛГУ, 1952; Рясенцев В.А. Семейное право. - М.: Юрид. лит., 1971.- С. 12 - 18., Н.М. Ершовой⁶⁶ Ершова Н.М. Имущественные правоотношения в семье. - М.: Наука, 1979. -С. 19., А.М. Нечаевой⁷⁷ Нечаева А.М. Правонарушения в сфере личных неимущественных семейных отношений. -М.: Наука, 1991.. Однако указанные работы относятся к советскому периоду времени, в связи с чем многие содержащиеся в них положения устарели и не соответствуют современным правовым реалиям.

Наиболее значительный вклад в разработку личных неимущественных отношений, регулируемых нормами гражданского права внесли М. Н. Малеина, Л.О. Красавчикова, В.С. Толстой⁸⁸ Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление и защита: Автореф. дисс... д-ра юрид. наук.- М.: 1997; Красавчикова Л.О. Понятие и система личных неимущественных прав граждан (физических лиц) в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дисс... докт. юрид. наук. -Екатеринбург:1994.; Толстой В.С. Личные неимущественные правоотношения. -М.:Элит, 2006. . Однако в данных работах не проводилось комплексного исследования гражданско-правового и семейно-правового регулирования личных неимущественных отношений с позиции сравнительного правоведения.

За последнее время были защищены диссертации Александрова И. Ф.⁹⁹ Александров И.Ф. Правовое регулирование семейных отношений: соотношение семейного и гражданского права: Автореферат дис…канд. юрид. наук. - Самара: 2004. , Арзуманян А.Б.¹¹⁰ Арзуманян А.Б. Нематериальные блага как объекты гражданских прав: Автореферат дисс…канд. юрид. наук. - Краснодар: 2008. ⁰, Елисеевой А.А.¹¹¹ Елисеева А.А. Правовое регулирование личных неимущественных отношений в семейном праве РФ: Автореферат дис…канд. юрид. наук. - М.: 2008. ¹, Заман Ш.Х.¹¹² Заман Ш.Х. Гражданско-правовой статус физических лиц в Германии, Италии, Франции и России: Автореферат дисс…канд. юрид. наук. - М.: 2009. ², Зайцевой А.М.¹¹³ Зайцева А. М. Жизнь человека как объект конституционно-правового регулирования: Автореферат дисс...канд.юрид. наук. - М.: 2009. ³, Измайловой Н.С.¹¹⁴ Измайлова Н.С. Неприкосновенность частной жизни в гражданском праве: на примере права Великобритании, США и России: Автореферат дисс…канд. юрид. наук. -М.: 2009. ⁴, Поляковой Т. И.¹¹⁵ Полякова Т. И. Право на жизнь в системе личных неимущественных прав по гражданскому законодательству Российской Федерации: Автореферат дисс…канд. юрид. наук. -М.:2008. ⁵, Тимешова Р. П.¹¹⁶ Тимешов Р. П. Нематериальные блага в гражданском праве и их защита: Автореферат дисс. …канд. юрид. наук. -Краснодар: 2010. ⁶, Шугаибовой С.Ш.¹¹⁷ Шугаибова С.Ш. Неимущественные отношения в семье и их правовое регулирование в РФ (вопросы теории и практики): Автореф. дисс… канд. юрид. наук.- М.: 2008. ⁷. Однако в данных работах не проводилось комплексного исследования семейно-правового и гражданско-правового регулирования личных неимущественных отношений с учетом зарубежного опыта. Кроме того не проводилось исследование личных неимущественных прав, таких, как: право на жизнь, право на изменение пола, право на искусственное оплодотворение и право на имплантацию эмбриона, право на имя, не исследовались личные неимущественные права супругов в России, США и Германии, то есть, в государствах, входящих в различные правовые системы, имеющих различные методы и средства правового регулирования. В существующих работах проводился анализ лишь отдельных аспектов личных неимущественных прав без учета материалов исследований зарубежных ученых и зарубежной судебной практики.

Ряд проблем, связанных с осуществлением вышеперечисленных прав, вообще не получил достаточной научно-правовой разработки: не предпринимались попытки изучить возникновение и развитие личных неимущественных прав в России, США и Германии; до настоящего времени отсутствует единообразное толкование понятий личных неимущественных прав и нематериальных благ; не выявлялись особенности правового регулирования личных неимущественных отношений в вышеуказанных странах; не анализировалась возможность использования положительного зарубежного опыта для совершенствования российского законодательства в данной сфере правоотношений.

Объектом исследования выступают гражданские и семейные правоотношения, регулируемые нормами гражданского и семейного законодательства России, США и Германии.

Предметом исследования являются личные неимущественные права, регулируемые нормами гражданского и семейного законодательства России, США и Германии.

Цель и задачи исследования. Основная цель настоящей работы заключается в комплексном исследовании теоретических и практических проблем в сфере реализации личных неимущественных прав, с использованием метода сравнительного правоведения; выработка предложений по совершенствованию правового регулирования гражданских и семейных правоотношений в Российской Федерации с учетом зарубежного опыта.

Достижение указанной цели определило постановку и решение следующих задач:

- провести исторический анализ развития законодательства о личных неимущественных правах в гражданском и семейном праве России и в зарубежных странах (США и Германии);

- уточнить и сформулировать понятия личных неимущественных прав и нематериальных благ, исследовать их признаки;

- разграничить личные неимущественные права и нематериальные блага;

- исследовать опыт правового регулирования личных неимущественных отношений в зарубежных странах (на примере США и Германии);

- провести комплексное сравнительно-правовое исследование личных неимущественных прав в гражданском и семейном российском праве и праве США и Германии (в том числе, исследование права на жизнь, права на изменение пола, права на использование репродуктивных вспомогательных технологий, права на имя, исследование личных неимущественные прав супругов);

- проанализировать существующие теоретические и практические проблемы, возникающие в процессе реализации личных неимущественных прав, являющиеся объектами правового регулирования гражданского и семейного права;

- разработать предложения по совершенствованию действующего законодательства Российской Федерации, с учетом использования зарубежного опыта правового регулирования личных неимущественных отношений в США и Германии, в целях разрешения проблем, возникающих в сфере правового регулирования личных неимущественных отношений.

Методологическую основу исследования составляют как общенаучные, так и частнонаучные методы познания. В работе используются методы исследования: логический, диалектический, исторический, сравнительно-правовой, и иные научные методы.

Теоретическую основу диссертационного исследования составили положения и выводы, выработанные такими дореволюционными и советскими учеными-цивилистами, как: М. М. Агарков, С. И. Аскназий, А. М. Белякова, С. А. Беляцкин, А. П. Вилейта, В. П. Грибанов, Ю. С. Гамбаров, А. М. Гуляев, А. В. Завадский, Н.Д. Егоров, В.А. Иванов, О.С. Иоффе, А. Ф. Кони, Н. М. Коркунов, О. А. Красавчиков, Н. С. Малеин, И. А. Покровский, Е. В. Пассек, З.В. Ромовская, В. А. Рясенцев, В. А. Тархов, Б. С. Утевский, Е. А. Флейшиц, Р. О. Халфина, Г. Ф. Шершеневич и др.

Автором использовались работы многих российский ученых-юристов, среди которых: П.В.Алексий, К.Т.Анисина, Е.А. Васильев, А.А. Власов, М.Д. Добриева, С.А. Дробышевский, О.Н. Ермолова, О.Ю. Ильина, В.А. Кабатов, Н.М. Коршунов, А.А. Костин, Л.О. Красавчикова, С. Н. Лебедев, А.М. Лушников, М. В. Лушникова, М.Н. Малеина, И.А. Михайлова, А.М. Нечаева, М.Н. Нохрина, О. А. Пешкова, Г.Б. Романовский, А.П. Сергеев, В.Т. Смирнов, Л.И. Спиридонов, Е.А. Суханов, Ш.Т. Тагайназарова, Н.Н. Тарусина, Ю.К. Толстой, А.В. Трофименко, М.Я. Шиминова, Н.С. Шерстнева, А.Е.Шерстобитов, А.М. Эрделевский, А. Ю. Юдин, К. Б. Ярошенко и др.

Также в процессе исследования был изучен рад трудов зарубежных авторов и ученых, таких, как: Д. Бейли, Э.Бютнер, О. Гирке, Х. Готтинг, А. Натгер, Х.Кетц, Д. Шваб, и др.

Эмпирическая основа исследования. Для анализа механизма применения и оценки эффективности действующих нормативных правовых актов автором использовались исторические источники права, российская и зарубежная судебная практика (изучено 150 дел, связанных с нарушением личных неимущественных прав, рассмотренных районными судами г. Москвы и 50 судебных постановлений, принятых судами зарубежных стран за период с 2003 г. по 2011 г.).

Наиболее существенные научные результаты, полученные диссертантом состоят в том, что в ходе диссертационного исследования прослежено возникновение и развитие личных неимущественных прав; с использованием сравнительно-правового метода, сформулировано и уточнено понятие личных неимущественных прав и нематериальных благ в гражданском и семейном праве; классифицированы личные неимущественные права; определены особенности правового регулирования личных неимущественных отношений в зарубежных странах; с позиции сравнительного правоведения охарактеризованы личные неимущественные права, являющиеся предметом регулирования норм гражданского и семейного законодательства: право на жизнь, право на изменение пола, право на использование репродуктивных вспомогательных технологий; право на имя. Аргументирована возможность регулировать личные неимущественные отношения супругов с помощью брачного договора; предложены и обоснованы рекомендации по совершенствованию российского законодательства и правоприменительной практики в сфере гражданско-правового и семейно-правового регулирования личных неимущественных отношений с учетом зарубежного опыта правового регулирования указанных правоотношений.

Научная новизна исследования состоит в том, что автором впервые, с учетом новых правовых реалий, а также с учетом зарубежного опыта регулирования личных неимущественных отношений на примере США и Германии, проведено комплексное исследование правового регулирования личных неимущественных отношений.

На защиту выносятся следующие положения и выводы:

1. Выявлено, что в различные эпохи развития общества и государства, состав и виды личных неимущественных прав и нематериальных благ изменялись и развивались, что позволяет прогнозировать тенденцию к расширению сферы правового регулирования личных неимущественных отношений. В связи с этим сделан вывод о том, что современное правовое регулирование личных неимущественных отношений нормами гражданского и семейного права требует дальнейшего совершенствования.

2. Уточнено понятие нематериальных благ, которые как в российском, так и в зарубежном праве, представляют собой неимущественные ценности, являющиеся естественными по своему происхождению, имеющие нематериальный характер, обладающие признаками неотчуждаемости и непередаваемости, являющиеся объектом регулирования и защиты личных неимущественных прав.

3. Личные неимущественные права, как в российском, так и в зарубежном праве представляют собой субъективные, естественные, непередаваемые, неотчуждаемые, имеющие нематериальный характер права, то есть возможность выбора поведения, установленного действующим законодательством или не противоречащего ему, обладающего перечисленными признаками.

4. Сопоставление российского и зарубежного опыта правового регулирования личных неимущественных отношений нормами гражданского и семейного права, свидетельствует об универсальном характере личных неимущественных прав.

Принцип равноправия, устанавливающий равенство супругов в решении вопросов семейной жизни, существующий в романо-германской и англо-американской правовых системах, позволяет утверждать об идентичности и единообразии правового регулирования личных неимущественных отношений в России, США и Германии.

5. В результате проведенного исследования установлено, что зарубежное законодательство содержит личные неимущественные права и регулирует некоторые личные неимущественные отношения, не известные российскому законодательству, так как, например, устанавливает порядок использования методов репродуктивных вспомогательных технологий, предоставляет возможность супругам регулировать личные неимущественные отношения с помощью договора, носящего гражданско-правовой и семейно-правовой характер. Подход зарубежного законодателя к правовому регулированию личных неимущественных отношений, в условиях динамичного развития науки и общества представляется обоснованным и может быть заимствован российским законодателем в целях создания законодательной базы, обеспечивающей устранение существующих пробелов в правовом регулировании личных неимущественных отношений. В связи с этим, для регулирования личных неимущественных отношений и защиты лиц, пользующихся методами репродуктивных вспомогательных технологий предложено принять закон «О порядке применения вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ), и защите прав граждан использующих ВРТ», который будет защищать права и законные интересы детей, зачатых и рожденных с использованием вспомогательных репродуктивных технологий, а также определять права сторон, пользующихся указанными методами.

6. Сделан вывод о том, что эмбрион человека относится к числу субъектов защиты гражданских и семейных прав, в связи с чем предлагается внести изменения в пункт 2 статьи 17 Гражданского кодекса РФ, изложив его в следующей редакции: «Правоспособность гражданина возникает в момент его зачатия и прекращается смертью».

7. В связи с тем, что действующий Семейный кодекс РФ предусматривает возможность заключения брака только между мужчиной и женщиной, не допуская возможность состояния в браке лиц одного пола, в целях предотвращения нарушения действующего законодательства, пункт 1 статьи 16 Семейного кодекса РФ предложено дополнить в следующей редакции: «Брак прекращается в случае смены пола одним из супругов».

С целью недопущения возможности злоупотребления лицом, сменившим пол, своими правами, и с целью защиты прав и законных интересов других лиц, а также законных интересов самого лица, предложено установить порядок, согласно которого органы записи актов гражданского состояния обязаны вносить соответствующие изменения в документы, оформленные на прежнее имя лица, изменившего пол. В связи с этим пункт 1 статьи 19 Гражданского кодекса РФ следует дополнить и изложить в следующей редакции: «В случае изменения пола имя гражданина подлежит обязательному изменению в порядке, установленном законом. В случае изменения пола, ранее выданные документы должны быть переизданы с указанием нового имени».

8. В связи с необходимостью защиты прав и законных интересов будущего ребенка, а также в целях избежания моральных, психологических и других негативных последствий для будущего ребенка, аргументирован вывод о введении запрета использования методов репродуктивных вспомогательных технологий для лиц, изменивших пол, лишенных родительских прав, страдающих хроническим алкоголизмом и (или) наркоманией, совершивших умышленные преступления, связанные с нарушением прав ребенка. В связи с чем предложено дополнить Семейный кодекс РФ статьей 47-1 «Основания для запрещения использования методов репродуктивных вспомогательных технологий», изложив ее в следующей редакции: «Запрещается использовать методы репродуктивных вспомогательных технологий лицам, изменившим пол, лишенным родительских прав, страдающим хроническим алкоголизмом и (или) наркоманией, совершившим умышленные преступления, связанные с нарушением прав ребенка».

9. В целях защиты прав и законных интересов будущих родителей, а также с целью обеспечения права ребенка знать своих родителей, учитывая зарубежный опыт правового регулирования использования методов репродуктивных вспомогательных технологий, предложено исключить из пункта 4 статьи 51 Семейного кодекса РФ указание на то, что «лица, состоящие в браке между собой и давшие согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия суррогатной матери».

10. С целью повышения стабильности гражданского оборота, а также повышения степени защищенности права на имя, предложено введение механизма компенсации вреда, причиненного гражданину в результате искажения либо использования имени, независимо от обязательного установления порочащего характера распространенных сведений. В связи с этим пункт 5 статьи 19 Гражданского кодекса РФ предложено изменить, и изложить в следующей редакции: «При незаконном искажении либо незаконном использовании имени или наименования, причиненный вред подлежит возмещению в соответствии с настоящим Кодексом».

11. В связи с недостаточной защищенностью личных неимущественных прав супругов, аргументирована необходимость регулировать личные неимущественные отношения супругов, в том числе, с помощью брачного договора. В связи с этим, статью 40 Семейного кодекса РФ предложено изменить и изложить в следующей редакции: «Брачным договором признается соглашение лиц, вступающих в брак или соглашение супругов, определяющее имущественные и личные неимущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения». Предложено также исключить из пункта 3 статьи 42 Семейного кодекса РФ указание на то, что брачный договор не может регулировать личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей, а также дополнить пункт 1 статьи 42 Семейного кодекса РФ, следующей редакцией: «Супруги вправе регулировать в брачном договоре личные неимущественные отношения, определяющие порядок решения вопросов планирования семьи, воспитания детей, о запрете опубликования сведений о частной жизни другого супруга или семьи в целом, и иные вопросы регулирования личных неимущественных отношений».

Теоретическая значимость работы заключается в том, что проведено исследование гражданско-правового и семейно-правового регулирования неимущественных отношений в государствах, представляющих различные правовые системы. Разработан новый подход к правовому регулированию личных неимущественных правоотношений, с учетом зарубежного опыта правого регулирования указанных отношений, существующего в США и Германии. Анализ гражданского и семейного законодательства РФ, а также анализ зарубежного законодательства позволил обосновать ряд теоретических положений о возникновении и развитии личных неимущественных прав, об их современном содержании и сравнительно-правовой характеристике, что в свою очередь, дало возможность определить особенности правового регулирования личных неимущественных отношений в зарубежных странах, в том числе в США и Германии, которые дополняют имеющиеся научные знания в области личных неимущественных прав.

Сформулированные положения и выводы направлены на совершенствование гражданско-правового и семейно-правового регулирования личных неимущественных отношений, послужат базой для дальнейших исследований личных неимущественных прав.

Практическая значимость работы состоит в том, что полученные автором результаты могут быть использованы в правоприменительной деятельности, научной работе, подготовке учебных пособий, а также при преподавании курсов гражданского и семейного права, в дальнейших научных исследованиях в сфере правового регулирования личных неимущественных отношений. Полученные автором результаты также могут быть использованы в деятельности Уполномоченного по правам человека в РФ, в правоприменительной деятельности судей, прокуроров, адвокатов.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена
и обсуждена на кафедре международного частного и гражданского права и права Московского государственного института международных отношений (Университет) МИД России. Основные положения настоящего исследования изложены в семи опубликованных научных статьях по теме диссертации, пять из которых опубликованы в журналах, рекомендуемых ВАК РФ.

Апробация результатов исследования осуществляется в практической деятельности автора как преподавателя Московского экономико-финансового института, в процессе преподавания учебных курсов «Гражданское право», «Правоведение».

Структура диссертации. Диссертационное исследование состоит из введения, двух глав, включающих семь параграфов, заключения и библиографии.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертации, определяются цель и задачи, объект и предмет исследования, анализируется степень научной разработанности темы, указывается методологическая основа и эмпирическая база исследования, обосновывается научная новизна, формулируются основные положения, выносимые на защиту, определяется теоретическая и практическая значимость работы, приводятся сведения об апробации результатов и структуре исследования.

Первая глава - «Общая характеристика личных неимущественных прав и нематериальных благ в гражданском и семейном праве РФ и зарубежных стран», состоит из четырех параграфов и посвящена исследованию вопросов истории и общей характеристики личных неимущественных прав и нематериальных благ в России, США и Германии. В данной главе исследуются теоретические положения, характеризующие понятия личных неимущественных прав и нематериальных благ в гражданском и семейном праве, а также правовое регулирование личных неимущественных отношений в зарубежных странах.

В первом параграфе - «История развития личных неимущественных прав и нематериальных благ в гражданском и семейном праве РФ и зарубежных стран» проводится историческое исследование неимущественных прав и нематериальных благ в гражданском и семейном праве России, США и Германии. На основе проведенного исследования выявлено, что до Х1Х века содержание личных неимущественных прав связывалось с личным благом, физической природой человека. В связи с развитием имущественного оборота, в конце Х1Х столетия, законом стали защищаться и закрепились на законодательном уровне право на имя, а в случае осуществления лицом торговой деятельности - право на фирму и деловую репутацию (торговое имя). Закон стал охранять интимные стороны человеческого существования, закрепив право личности на защиту от вторжения посторонних лиц, охранять тайну переписки и писем, получили правовую регламентацию вопросы распоряжения изображением (например, фотографической карточкой). Личные неимущественные семейные права в США и Германии характеризовались неравенством, права женщины были зависимы от волеизъявления мужчины, о чем свидетельствует Германское гражданское уложение, введенное в действие в 1900 г. и поправки, внесенные в Конституции штатов, после 1920 года. Указанные поправки только в ХХ веке сделали незаконными законодательные положения, предписывающие разный для мужчины и женщины возраст вступления в брак, требования, чтобы жена приняла место проживания мужа¹¹⁸ Шумилов В. М. Правовая система США.- М.: Международные отношения, 2006. -С. 281. ⁸.

Семейное законодательство Российской Империи отличалось органической связью с церковными канонами и правилами. Коренные перемены в экономических, идеологических основах государства, последовавшие после октября 1917 года, повлекли за собой принятие новых законов и нормативно - правовых актов, регулирующих личные неимущественные семейные отношения. Нормативно - правовые акты, издававшиеся в указанный период, регулирующие личные неимущественные права супругов, придерживались принципа ухода от сословности и регулирования семейных отношений с помощью церкви.

Диссертантом установлено, что постепенное расширение сферы правового воздействия на личные неимущественные гражданские и семейные правоотношения является общей закономерностью, так как прежние нормы права оказались неспособными эффективно на них воздействовать. Однако, по мнению автора, до настоящего времени правовое регулирование личных неимущественных правоотношений нормами гражданского и семейного законодательства в РФ, отстает от современного уровня развития общества. Таким образом, в регулировании личных неимущественных отношений нормами гражданского и семейного права РФ, имеются пробелы, приводящие к невозможности их функционирования и развития, а также к незащищенности прав личности, что позволило автору сделать вывод о том, что дальнейшее правовое регулирование личных неимущественных отношений нормами гражданского и семейного права РФ требует совершенствования.

Во втором параграфе - «Признаки, особенности и понятие нематериальных благ и личных неимущественных прав» автором определена сущность личных неимущественных прав и нематериальных благ, а также исследованы подходы к определению указанных понятий в России, США и Германии. Аналогом личных неимущественных прав в Германии выступают права личности, или как их еще именуют - абсолютные субъективные права¹¹⁹ Заман Ш. Х. Гражданско- правовой статус физических лиц в Германии, Италии, Франции и России. Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. -М.: 2009. -С. 15.⁹. В трудах Е.Клюнцингера, под нематериальными благами (inunateralle Guten) понимаются интеллектуальные, духовные творения, на которые создатель имеет право пользования и другие права²²⁰ Жалинский А. Д. Введение в немецкое право. - М.: Спартак, 2001.-С.311.⁰. Германское гражданское уложение не содержит перечень личных неимущественных прав и нематериальных благ, аналогичный ст.150 ГК РФ. Однако в Германии положения о личных неимущественных правах зафиксированы в Конституции: например, достоинство людей является неприкосновенным, власть обязуется его уважать и защищать (статья 1 Конституции Германии). Жизнь, здоровье, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна в Германии, являются объектами абсолютных субъективных прав.

Американский автор Джонатан Бейли отмечает, что отличий между личными неимущественными правами в США и Европейском Союзе не существует. В США под личными неимущественными правами понимают права, выходящие за пределы экономических прав, они гарантированы законом, считаются неотъемлемыми, то есть не могут быть проданы или переданы, и не зависят от права собственности²²¹ Jonathan Baileu. U.S. vs. Europe: Moral Rights/ http:// www.plagiarismtoday.com/2006/06/12/us-vs-europe-moral-rights/¹. В основу разграничения личных и имущественных прав в американском правопорядке положен признак неотчуждаемости и непередаваемости прав, отражающий представления о неразрывности связи соответствующего блага с личной сферой его обладателя²²² Кашанин А.В. О проблеме распоряжения личными неимущественными правами автора//Вестник гражданского права. - М.: ООО "Издат. дом В. Ема", 2009, № 4. - С. 48. ².

Указом Президента РФ от 18.07.2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» создан Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. В октябре 2009 г. было проведено заседание консультативного органа, в ходе которого, в контексте вопросов, связанных с необходимостью анализа гражданского законодательства и внесением поправок в ГК РФ в соответствии с изменениями, происшедшими в современном обществе, ставились вопросы о правовой категории личных неимущественных прав²²³ http://www.kremlin.ru³. Исходя из изложенного, автор приходит к выводу о том, что формулирование правовой категории личных неимущественных прав должно соответствовать правовым реалиям, а также выполнению мероприятий по реализации вышеназванного Указа. Принимая во внимание то, что до настоящего времени в доктрине права России, США и Германии отсутствует определение личных неимущественных прав, отражающее его универсальность и существенные признаки, понятия личных неимущественных прав и нематериальных благ, актуальные для гражданского и семейного права, по мнению диссертанта, следует сформулировать и уточнить исходя из их существенных признаков.

Личные неимущественные права, как и другие виды прав, представляют собой возможность выбора поведения, установленного действующим законодательством или не противоречащего ему. Точное толкование слова «личный» позволяет соотнести его с физическим лицом (с личностью)²²⁴ Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений/ Российская академия наук. Институт русского языка им. В. В. Виноградова. - 4-е изд. Дополненное. -М.: Азбуковник, 1999. -С.330.⁴. Таким образом, личные неимущественные права можно рассматривать как субъективные права. Личные неимущественные права в субъективном смысле представляют собой возможность выбора поведения, установленного действующим законодательством для их обладателя, или не противоречащего ему, объектом которого является нематериальное благо. Личные неимущественные права являются естественными правами, так как принадлежат каждому от рождения, независимо от места жительства и пребывания. Указанные права являются непередаваемыми и неотчуждаемыми, так как сами личные неимущественные права не передаются и не могут быть объектом реализации на возмездной основе. Данные права обладают нематериальным характером, так как они не зависят от права собственности, сам термин «неимущественные» отрицает имущественный характер данных прав.

В американской и немецкой доктрине права указывается на существенные признаки личных неимущественных прав: данные права являются естественными, гарантированными законом, непередаваемыми, неотчуждаемыми, не зависящими от права собственности, а их существование основано на неповторимости определенного лица. Таким образом личные неимущественные права, по мнению автора, носят универсальный характер, их понимание в России, Германии, США, не имеет существенных отличий. Следовательно, личные неимущественные права, как в российском, так и в зарубежном праве, по мнению автора - это субъективные, естественные, непередаваемые, неотчуждаемые, имеющие нематериальный характер права, то есть возможность выбора поведения, установленного действующим законодательством или не противоречащего ему, обладающего перечисленными признаками. Объектом личных неимущественных прав являются нематериальные блага.

Термин «благо», в частности, в философских энциклопедиях рассматривается в качестве положительной ценности, подчеркивая, что это предмет или явление, удовлетворяющее определенную человеческую потребность, отвечающее интересам, целям и устремлениям людей²²⁵ Философский энциклопедический словарь. - М.: 1983. -С. 55. Краткая философская энциклопедия. -М.: 1994. -С. 45. ⁵. Нематериальные блага возникают вместе с самой личностью, в связи с чем имеют естественно-правовую природу. В пункте 1 статьи 150 ГК РФ предусмотрены два признака, характеризующие нематериальные блага: 1) нематериальный характер (означает, что невозможно определить эквивалент нематериального блага в денежных или иных единицах); 2) неотчуждаемость и непередаваемость (означает невозможность их передачи другому лицу). Нематериальные блага являются объектом личных неимущественных прав, так как личное неимущественное право возникает по поводу нематериального блага, нематериальное благо защищается при помощи норм права. Данной позиции также придерживаются немецкие авторы, в том числе Отто фон Гирке (Otto von Gierke), который указал на то, что «объектами права личности являются такие условия его существования, как: жизнь, свобода, физическая неприкосновенность»²²⁶ Gierke Otto. Deutsches Privatrecht.Allgemeiner Teil und Personenrecht.-Leipzig, 1985.-S.703.⁶. Таким образом, по мнению автора, нематериальные блага, как в российском так и в зарубежном праве - это неимущественные ценности, являющиеся естественными по своему происхождению, имеющие нематериальный характер, обладающие признаками неотчуждаемости и непередаваемости, являющиеся объектом регулирования и защиты личных неимущественных прав.

На основе проведенного исследования автором выявлено, что личные неимущественные права можно классифицировать по различным критериям. Вместе с тем, в зависимости от какого - либо одного критерия указанные права классифицировать нельзя, так как такой подход не позволит отразить всего многообразия их разновидностей. В этой связи предложена авторская классификация неимущественных прав, в зависимости от того, каким образом они воздействуют на личные неимущественные отношения, предметом которых являются нематериальные блага: регулируют, охраняют или защищают. Регулятивные личные неимущественные права регулируют основания для приобретения, реализации и прекращения пользования нематериальными благами, в связи с чем перечисленные права, относятся к регулятивным. К регулятивным личным неимущественным правам, по мнению автора, можно отнести право авторства, являющееся результатом интеллектуальной деятельности, и регулирующее отношения по поводу использования указанных результатов. Кроме того к указанным правам можно отнести личные неимущественные права, обеспечивающие физическое существование личности (включающие в себя право на жизнь, право на изменение пола, право на искусственное оплодотворение и др.); а также личные неимущественные права, обеспечивающие социальную индивидуальность личности, включающие в себя право на имя, право на выбор места проживания и пребывания, и др.

Охранительные личные неимущественные права охраняют нематериальные блага, так как в законе закреплены вышеперечисленные неимущественные права, объектами которых являются нематериальные блага. К охранительным личным неимущественным правам, по мнению автора, можно отнести право на здоровую окружающую среду, право на неприкосновенность личной жизни, право на тайну личной жизни, право на неприкосновенность жилища, право на неприкосновенность личной документации, право на неприкосновенность средств личного общения (право на тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных сообщений), право на неприкосновенность внешнего облика, право на врачебную тайну, право на тайну нотариальных действий, право на банковскую тайну, право на тайну усыновления, право на адвокатскую тайну.

К личным неимущественным правам, защищающим нематериальные блага, можно, по мнению автора, отнести права на использование способов правовой защиты нематериальных благ. К указанным правам относятся права на использование способов правовой защиты жизни, здоровья, имени, чести, достоинства, деловой репутации, личной свободы и личной неприкосновенности.

В третьем параграфе - «Сравнительно - правовая характеристика личных неимущественных прав в гражданском и семейном праве» диссертантом исследуются существующие в современной юридической науке представления относительно личных неимущественных прав в гражданском и семейном праве. Автором установлено, что к субъектам личных неимущественных семейных прав закон предъявляет дополнительные требования относительно пола, возраста, социального статуса, семейного положения, что для личных неимущественных гражданских прав не характерно. Обладателями личных неимущественных прав в гражданском праве могут быть любые физические и юридические лица, а в семейном праве - только те субъекты, которые указаны в качестве таковых в Семейном кодексе РФ. Для личных неимущественных семейных прав характерна строгая индивидуальность их участников, незаменимость их в данных отношениях другими лицами, и как следствие этого, неотчуждаемость семейных прав. В то время как личные неимущественные гражданские права могут осуществляться на основании универсального правопреемства и по соглашению сторон, о чем свидетельствуют положения статей 1027, 1042 Гражданского кодекса РФ. Исходя из изложенного, по мнению диссертанта, личные неимущественные права в гражданском и семейном праве образуют относительно самостоятельные правовые институты.

В четвертом параграфе - «Особенности правового регулирования личных неимущественных отношений в зарубежных странах» рассматривается регулирование личных неимущественных отношений в странах, входящих в том числе, в романо-германскую, англо-американскую системы права. На основе проведенного исследования автором выявлено, что правовое регулирование личных неимущественных отношений нормами гражданского и семейного права в России и зарубежных странах свидетельствует об универсальном характере личных неимущественных прав и их единообразном понимании. Принцип равноправия, устанавливающий равенство супругов в решении вопросов семейной жизни, существующий в романо-германской и англо-американской системе права, позволяет утверждать об идентичности и единообразии правового регулирования личных неимущественных отношений в РФ и в зарубежных странах. Однако зарубежное законодательство позволяет регулировать личные неимущественные права, возникающие в результате развития науки и технологий, регулирует личные неимущественные отношения супругов при помощи договора. Подход зарубежного законодателя к правовому регулированию личных неимущественных отношений, в условиях динамичного развития науки и общества представляется обоснованным и может быть заимствован российским законодателем в целях создания законодательной базы, обеспечивающей устранение пробелов в правовом регулировании личных неимущественных отношений.

Во второй главе - «Личные неимущественные права (проблемы реализации) и проблемы правового регулирования личных неимущественных отношений нормами гражданского и семейного права», состоящей из четырех параграфов, автором проводится анализ отдельных личных неимущественных прав в гражданском и семейном праве, таких, как: право на жизнь, право на изменение пола, право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона, а также анализ проблем, возникающих в связи с их реализацией. Исследуется содержание указанных прав, формулируются предложения по совершенствованию правового регулирования личных неимущественных отношений.

В первом параграфе - «Личные неимущественные права, обеспечивающие физическое существование и благополучие личности» рассматриваются проблемы реализации права на жизнь, проблемы правового регулирования отношений, возникающих в связи с изменением пола, проблемы реализации права на искусственное оплодотворение и права на имплантацию эмбриона.

По мнению автора, право на жизнь не получило надлежащей правовой охраны, в связи с тем, что оно не обеспечивается правом жизнеспособного ребенка на рождение. В связи с тем, что право на жизнь в Гражданском кодексе РФ не получило надлежащей правовой охраны, которая должна производиться, по мнению диссертанта, с момента зачатия, рекомендуется внести изменения в пункт 2 статьи 17 Гражданского кодекса РФ, изложив его в следующей редакции: «Правоспособность гражданина возникает в момент его зачатия и прекращается смертью». Данное предложение по изменению законодательства основано на зарубежном опыте правового регулирования права на жизнь. Так, Закон о защите эмбрионов, принятый в Германии 13.12.1990 года, гарантирует добросовестное отношение к возникающей человеческой жизни и позволяет предотвратить неправомерное использование эмбрионов в любой форме. В соответствии с указанным Законом только дипломированные врачи имеют право проводить процедуру ЭКО (§ 9). Закон запрещает преднамеренное оплодотворение более трех яйцеклеток, оплодотворение женщины, которая планирует отдать родившегося ребенка на усыновление, донорство яйцеклетки (§1). Формулировка, приведенная в п. 1 ст. 4 Американской конвенции о правах человека (American Convention on Human Rights), принятой в Сан-Хосе, Коста-Рика 22 ноября 1969 г., устанавливает: «Каждый человек имеет право на уважение к его жизни. Это право защищается законом и, как правило, с момента зачатия»²²⁷ http://www.hrcr.org/docs/American_Convention/oashr.html⁷. Отдельные штаты США, в своих уголовных кодексах: Джорджия (ст. 16-5-89), Луизиана (§ 32.5-32.8), Айова (ст. 707.7), в качестве самостоятельного преступления предусмотрели «убийство плода» (ferticide)²²⁸ Малешина А. В. Ответственность за преступные деяния против жизни в странах общего права: на примере Англии, США и Канады. Дисс…к.ю.н. -М.: 2009. - С. 42. ⁸. Кроме того в США принят Акт о не рожденных жертвах насилия 2004 г. (The Unborn Victims of Violent Act). В указанном Акте признано, что эмбрион может быть признан потерпевшим по делу о федеральном насильственном преступлении, если ему причинен вред или он погибает в ходе совершения такого преступления. Плод признан «полноправным членом человеческого общества на любой стадии внутриутробного развития»²²⁹ The Unborn Victims of Violent Act 204 (Рublic Law 108-212), S.1841 //http://www.legallawhelp.com ⁹.

Диссертантом установлено, что в Семейном, Гражданском кодексе РФ отсутствуют статьи о правах лиц, сменивших пол. В российском законодательстве отсутствуют также правила об основаниях, порядке проведения подобных операций и правовом положении лиц, подвергшихся операции, в отличие, например, от законодательства Германии, где существует «Закон об изменении имени и определении гендерной принадлежности в особых случаях», то есть «Закон о транссексуалах» (Gesetz ьber die Anderung der Vormamen und die Feststellung der Geschlechts zugehцrigkeit in besonderen Fдllen (Тranssexexuellengesetz), регулирующий права указанных лиц и порядок проведения операции. В данном законе устанавливаются критерии, при наличии которых может быть проведена операция по изменению пола: изменить пол разрешается по решению суда, которое выносится на основании мнения экспертов о том, что у гражданина имеется диагноз транссексуализма, человек чувствует необходимость изменения пола не менее трех лет, и имеются доказательства того, что человек чувствует свою принадлежность к другому полу. В соответствии с указанным законом, ранее выданные документы должны быть переоформлены с указанием нового имени. Таким образом, с целью предотвращения возможности злоупотребления лицом, сменившим пол, своими правами, и с целью защиты прав и законных интересов других лиц, а также с целью защиты прав и законных интересов самого лица, подвергшегося соответствующей операции, диссертантом предложено пункт 1 статьи 19 Гражданского кодекса РФ дополнить следующей редакцией: «В случае изменения пола имя гражданина подлежит обязательному изменению в порядке, установленном законом. В случае изменения пола, ранее выданные документы должны быть переизданы с указанием нового имени».

Поскольку российское законодательство признает браки, заключенные между мужчиной и женщиной, реализация гражданином своего права на перемену биологического пола, по мнению диссертанта, затрагивает интересы семьи, в связи с чем, по мнению диссертанта, целесообразно установить прекращение брака в результате перемены биологического пола лицом, состоящим в браке. На основании изложенного пункт 1 статьи 16 Семейного кодекса РФ, автором предложено дополнить в следующей редакции: «брак прекращается в случае смены пола одним из супругов».

В целях избежания моральных, психологических и других негативных последствий для будущего ребенка, диссертантом обосновано введение запрета на использование методов репродуктивных вспомогательных технологий лицам, сменившим пол, лишенным родительских прав, страдающим хроническим алкоголизмом и (или) наркоманией, совершившим умышленные преступления, связанные с нарушением прав ребенка. В связи с чем, автором предлагается дополнить СК РФ новой статьей 47-1 «Основания для запрещения использования методов репродуктивных вспомогательных технологий», изложив ее в следующей редакции: «Запрещается использовать методы репродуктивных вспомогательных технологий лицам, изменившим пол, лишенным родительских прав, страдающим хроническим алкоголизмом и (или) наркоманией, совершившим умышленные преступления, связанные с нарушением прав ребенка». При этом автором также учтен опыт регулирования указанных отношений в Германии, где, например, однополым парам запрещено пользоваться методами репродуктивных вспомогательных технологий, о чем свидетельствует п.3.1.1. Правил, принятых «Немецкой федеральной медицинской ассамблеей» (Bundesдrztekammer), которая уполномочена, в связи с наличием пробелов в законодательстве, принимать соответствующие Правила, обязательные для врачей. В соответствии с указанными Правилами, запрещено пользоваться методами искусственного оплодотворения «женщинам, которые живут в партнерстве, мужским партнерствам или однополым». В случае несоблюдения указанных Правил, врачам запрещается заниматься медицинской деятельностью³³⁰ Kьnstliche Befruchtung fьr Lesben bleibt verboten // Queer. 23.12.2010⁰. Аналогичные по содержанию запреты также содержит законодательство некоторых штатов США.

В целях защиты прав и законных интересов будущих родителей, диссертантом предложено исключить из пункта 4 статьи 51 Семейного кодекса РФ указание на то, что «лица, состоящие в браке между собой и давшие согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия суррогатной матери». При этом учитывается опыт правового регулирования суррогатного материнства в США, где Единообразным законом «О статусе детей, зачатых нетрадиционным путем» (Uniform status of children of assisted conception), регулируются правила установления происхождения детей, зачатых и рожденных с использованием вспомогательных репродуктивных технологий"³³¹ Uniform status of children of assisted conception act (1988) // http:// law.cornell.edu.¹. Указанным Законом установлено, что при нетрадиционном зачатии родителями ребенка считаются муж и жена, заключившие соглашения о нетрадиционном зачатии, при использовании спермы или яйцеклетки одного из них либо же при использовании и спермы мужа, и яйцеклетки жены (ст.1 Закона «О статусе детей, зачатых нетрадиционным путем»). Донор, предоставивший свои биологические материалы для искусственного оплодотворения, не является родителем ребенка (ст.7 Закона). Суррогатное материнство оформляется соглашением о вынашивании и рождении ребенка с суррогатной матерью. Если суррогатная мать состоит в браке, то данный договор должен быть подписан ее мужем. Юридические последствия подписания данного договора заключаются в том, что суррогатная мать теряет все родительские права и обязанности на рожденного ею ребенка. Все родительские права и обязанности будут принадлежать лицам, которые подписали данное соглашение с целью стать родителями ребенка. Данное соглашение должно быть одобрено судом. Без такого условия оно является ничтожным, и родительские права и обязанности после рождения ребенка будут принадлежать суррогатной матери и ее мужу, если он являлся стороной соглашения о суррогатном материнстве (ст. 5 Единообразного закона «О статусе детей, зачатых нетрадиционным путем»).