В специальной литературе встречаются отдельные статьи и диссертации, касающиеся института субсидиарной ответственности, например, работы Евтеева К.И., посвященные субсидиарной ответственности в рамках трансграничного банкротства, работы Николаева А.Р., Мороза А.К, посвященные статусу контролирующих лиц, а также статьи Батыршиной К.А., Жуковой Ю.Д., Слоневской А.Ю., в которых анализируются отдельные основания для привлечения к ответственности. Ряд исследований, в первую очередь Егорова А.В. посвящены месту субсидиарной ответственности среди других видов гражданской ответственности и соотношения с убытками. Для анализа зарубежного опыта были использованы работы C.Alting, Craig T. Matthews, Marshall S. Huebner and Darren S. Klein. возможность имплементации зарубежных доктрин в российское законодательство исследовали Елизарова Ю. М., Быканов Д. Д., Тай Ю.В. Арабов Т.Ф. При проведении сравнительного анализа института субсидиарной ответственности с другими видами гражданско-правовых ответственностей были использованы фундаментальные труды классиков отечественной цивилистики Иоффе О.С., Агаркова М.М.

В данной работе будет исследована проблема правового регулирования института субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц в рамках процедур банкротства.

Целью работы является проведение комплексного исследования института субсидиарной ответственности в рамках процедуры банкротства для выявления проблем в правоприменении норм, регламентирующих субсидиарную ответственность, и разработки предложений по их устранению.

Для достижения цели необходимо выполнить следующие задачи:

Предметом исследования является определение места субсидиарной ответственности в системе гражданско-правовых ответственностей, ее юридического состава, включая субъекты и основания, а также порядок привлечения к ответственности.

Исследование было проведено с использованием следующих методов: исторический метод, сравнительный метод, метод анализа, формально-юридический метод. Их применение позволило проследить эволюцию института субсидиарной ответственности в Российской Федерации, проанализировать порядок привлечения к ответственности, выявить недостатки правового регулирования и различия между законодательством и судебной практикой.

Практическая и теоретическая значимость работы. Научная новизна исследования заключается в том, что в нем представлено комплексное исследование института субсидиарной ответственности в рамках процедуры банкротства с учетом последних изменений. Впервые были проанализированы в совокупности материальные и процессуальные нормы, регулирующие привлечение к ответственности. Выводы, полученные в ходе исследования, могут быть использованы при обращении в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности. Это позволит истцу правильно применить нормы законодательства и учесть особенности, выделяемые судебной практикой.

Структура работы. Работа состоит из введения, трех глав, каждая из которых будет разбита на два параграфа, заключения и библиографического списка. Первая глава посвящена исследованию института субсидиарной ответственности в целом. В первом параграфе первой главы проводится исследование развития института субсидиарной ответственности в период с 1990 г. по настоящее время. Во втором параграфе первой главы комплексно анализируется понятие субсидиарной ответственности. Во второй и третьих главах исследуется институт субсидиарной ответственности в рамках действующего законодательства о банкротстве. Первый параграф второй главы посвящен анализу понятия «контролирующие лица». Во втором параграфе второй главы подробно рассматриваются существующие основания для привлечения к субсидиарной ответственности. В третьей главе внимание уделено процедурным аспектам рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности и последующему исполнению судебных решений.

1. Общая характеристика института субсидиарной ответственности в РФ

1.1 История развития института субсидиарной ответственности в России

Впервые понятие субсидиарная ответственность появилось в первоначальной редакции п. 3 ст. 56 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ), из которого следовало, что если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам [Гражданский кодекс РФ]. Однако специальные нормы, устанавливающие основания для привлечения к ответственности, в действующем на тот момент Законе РФ от 19.11.1992 N 3929-1 "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" отсутствовали [Закон РФ от 19.11.1992 N 3929-1 "О несостоятельности (банкротстве) предприятий"]. Это привело к тому, что п. 3 ст. 56 ГК РФ фактически не применялся.

Возможность для привлечения к субсидиарной ответственности появилась в Федеральном законе от 08.01.1998 N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" [Федеральный закон от 08.01.1998 N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"]. Однако отсутствие регламентации по-прежнему влекло за собой невозможность применения данных норм. Аналогичный пробел существовал в первоначальных редакциях Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее Закон о банкротстве), действующего до сих пор [Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"]. Фактически до 2009 года к субсидиарной ответственности могло было быть привлечено только то лицо, действия которого прямо привели к банкротству. Данную позицию поддерживали высшие суды [Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"]. При этом обязанность доказать причинно-следственную связь возлагалась на арбитражного управляющего. Николаев А.Р. отмечает, что процент удовлетворенных исков был чрезвычайно мал, так как привести доказательства, подтверждающие что конкретными действиями вызвана несостоятельность должника достаточно проблематично, особенно в случае отсутствия бухгалтерской документации должника у арбитражного управляющего [Николаев, 2012]. Так в Постановлении ФАС Московского округа от 13.10.2005 N КГ-А40/9550- 05-1,2 суд отказал в привлечении к субсидиарной ответственности основного общества по обязательствам дочернего общества в связи с доведением его до банкротства, так как в уставе дочернего общества нет ссылок на то, что кто-либо вправе давать ему обязательные указания, точно так же как и нет договора, предусматривающего возможность дачи подобных обязательных указаний. Указанное решение было принято несмотря на то, что основное общество владело 90% акций дочернего предприятия [Постановление ФАС Московского округа от 13.10.2005 N КГ-А40/9550-05-1,2]. Противоположная практика встречалась редко. Однако стоит отметить постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2009 года по делу № А75-2374/2008, в котором факт дочерности был признан при владении основным обществом 26,5786% голосующих акций. Суд проанализировал косвенные признаки и принял решение, что основное общество имело возможность определять принимаемые дочерним обществом решения через выдвинутых в совет директоров дочернего общества лиц. На основании этого установленного факта иск акционеров дочернего общества о возмещении вреда, полученного ими вследствие действий основного обществ, был удовлетворен. С основного общества были взысканы денежные средства в размере 1 728 297 207 долларов США [Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2009 по делу N А75-2374/2008].

Впервые детальное регулирование института субсидиарной ответственности появилось в 2009 году, когда федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее ФЗ №73-ФЗ) были внесены значительные изменения в статьи 9, 10 Закона о банкротстве [Федеральный закон от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"]. Предпосылкой для данных изменений стало возросшее количество исков о взыскании убытков, предъявляемых к бывшим руководителям должника. Однако, в связи с достаточно сложным процессом доказывания большинство споров заканчивалось отказом в удовлетворении требований. По мнению законодателя, внесение изменений в Закон о банкротстве должно было «повысить эффективность мер принуждения к исполнению обязательств перед кредиторами путем увеличения конкурсной массы должника за счет включения в конкурсную массу имущества лиц, несущих субсидиарную имущественную ответственность» [Пояснительная записка к проекту федерального закона № 73-ФЗ].

В первую очередь, федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ был расширен круг лиц, которые могли быть привлечены к субсидиарной ответственности, в части установления материальной ответственности членов ликвидационной комиссии, действия которых повлекли банкротство. Во-вторых, в законе были закреплены три основания для привлечения к ответственности: необращение с заявлением о банкротстве, доведение до банкротства и нарушение правил по оформлению и хранению бухгалтерской документации. В-третьих, была установлена презумпция вины контролирующих лиц, в случае если вред, причиненный имущественным правам кредиторов, возник в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Это означало, что арбитражному управляющему было достаточно доказать наличие вреда, причиненного имущественным правам кредиторов действиями контролирующего должника лица. При этом не требовалось установления факта несостоятельности должника по вине контролирующих должника лиц, как это было ранее. Такое перераспределение бремени доказывания умысла было призвано защитить менее подготовленную сторону в деле о банкротстве - кредиторов [Пояснительная записка к проекту федерального закона № 73-ФЗ]. Однако Николаев А.Р. указывает, что внесенные изменения не повлекли за собой изменений в судебной практике. Арбитражные суды, отказывая в удовлетворении заявлений о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности, продолжали указывать, что для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда [Николаев, 2012]. Также определенную сложность представлял процесс доказывания наличия обязательных для исполнения указаний. Однако, в нельзя не упомянуть и некоторые революционные решения, в частности постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2012 по делу N А60-1260/2009 (так называемое «дело Максимова»), которым к субсидиарной ответственности лиц впервые было привлечено фактически контролирующее должника лицо [Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2012 по делу N А60-1260/2009].

В-четвертых, Законом о банкротстве были впервые установлены процессуальные нормы, регулирующие рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности. Важнейшим нововведением стало закрепление рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве.

При этом некоторые представители юридического сообщества, к примеру, С. Сарбаш, высказывались против дальнейшего развития института субсидиарной ответственности, указывая, что это приведет к «гибели юридического лица» как самостоятельного участника гражданско-правовых отношений, не зависящего от личностей его учредителей и участников [«А почему перевозили документы в утонувшей лодке?»].

Однако развитие законодательства в части усиления субсидиарной ответственности продолжилось. Третьим этапом совершенствования института субсидиарной ответственности стал Федеральный закон от 28.06.2013 N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям", которым была введена в действие новая редакция статьи 10 с дополнительными презумпциями вины контролирующих лиц, а именно непередачей документации арбитражному управляющему, совершение сделок, причинивших вред кредиторам [Федеральный закон от 28.06.2013 N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям"]. Кроме того, был уточнен порядок исчисления размера субсидиарной ответственности, в зависимости от основания, по которому контролирующее лицо привлекают к ответственности. Так же был увеличен размер ответственности: кроме «реестровых» требований в него были включены текущие требования и требования, заявленные после закрытия реестра.

Последним этапом развития законодательства о субсидиарной ответственности стал Федеральный закон от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", которым была признана утратившей силу ст. 10, а взамен нее была добавлена глава 3.2, регламентирующая вопросы ответственности контролирующих лиц [Федеральный закон от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях"].

В новой главе 3.2 Закона о банкротстве раскрывается понятие «контролирующее должника лицо», устанавливаются критерии, позволяющие отнести лицо к числу контролирующих должника лиц, уточняются положения, предусматривающие субсидиарную ответственность контролирующих должника лиц за невозможность полного погашения требований кредиторов, вводятся положения о субсидиарной ответственности обязанных в соответствии с законодательством о банкротстве лиц за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника в арбитражный суд. Так же регламентируется судебная процедура рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности как в рамках дела о банкротстве, так и вне рамок дела о банкротстве, и исполнение судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности, предусматриваются возможность и особенности заключения и утверждения мирового соглашения между кредиторами и контролирующим лицом.

Таким образом, в истории развития законодательства о субсидиарной ответственности можно выделить четыре этапа. Из проведенного сравнительного анализа видно, что законодатель идет по пути усиления ответственности. Можно предположить, что этот вектор развития сохранится.

1.2 Анализ правовой природы понятия «субсидиарная ответственность» по смыслу ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

Согласно ст. 48 ГК РФ юридическое лицо является самостоятельным участником гражданского оборота, обладает обособленным имуществом и действует в собственных интересах. В связи с этим в российском законодательстве закреплен принцип ограниченной ответственности участников по обязательствам юридического лица. Однако в том случае, когда действия осуществляются в пользу иных лиц, нежели данное юридическое лицо и исключительно для удовлетворения их интересов юридическое лицо перестает иметь самостоятельную волю и начинает выступать лишь средством достижения целей третьих лиц [Субсидиарная ответственность контролирующих лиц: новые возможности, 2017]. Именно это и является предпосылкой права кредиторов предъявлять требования не только к должнику, но и иному лицу, воля которого имела значение в реальности.

Ответственность одного лица (субсидиарного должника) дополнительно к ответственности другого лица (основного должника) называется субсидиарной ответственностью [Богданова, 2001]. В основе этой концепции по смыслу законодательства о банкротстве лежит англо-саксонская доктрина «снятия корпоративной вуали» или, как ее еще называют, «прокалывания корпоративных покровов» (от англ. lifting / piercing the corporate veil), зародившаяся в странах англо-саксонской системы права как способ решения проблемы злоупотребления общепринятым принципом ограниченной ответственности корпорации. Она основывается на возможности привлечения к ответственности по обязательствам компании контролирующее ее лицо, будь то физическое или юридическое. По сути, «снятие корпоративной вуали» означает, «что суд для целей определенного спора признает, что компания не является отдельным субъектом права от контролирующего ее лица, таким образом, передавая этому лицу ее права или, что чаще встречается, обязательства» [Елизарова, 2013]. В итоге «самостоятельность корпорации и ее отделенность от участников игнорируется с последствием в виде непосредственной личной ответственности участника» [Егоров, Усачева, 2013].

Вместе с тем проводить абсолютную аналогию между российской субсидиарной ответственностью и англо-саксонской доктриной «прокалывания корпоративной вуали» недопустимо, так как последняя носит более объемный характер. Доктрина «прокалывания корпоративной вуали» не имеет четких оснований и критериев применения, что вынуждает суд в каждом конкретном случае проводить комплексный экономический анализ деятельности компании-должника, для целей выявления реальных бенефициаров. Чаще всего используется трехступенчатый тест (three-factor doctrine), в ходе которого суд должен выявить три основания:

1)отсутствие у корпорации достаточной автономии (в силу чрезмерного контроля участника) либо признаков реального существования (т.е. собственного имущества, работников);

2)использование корпорации для достижения обманных, несправедливых или других неправомерных целей (обман и проч.);

3)причинно-следственная связь между злоупотреблением участника формой своей зависимой корпорации и убытками истца [Быканов, 2014б].

Кроме этого, в некоторых случаях суды привлекают владельцев компании к ответственности, основываясь на косвенных обстоятельствах, таких как: нарушение принципа самостоятельности субъектов; использование корпорации для совершения обманных, а равно и других неправомерных целей; несение отдельным участником личной ответственности по долгам и иным обязательствам корпорации, представляя ее во внешних отношениях; отсутствие достаточной капитализации [Matthews, 2015].

Имплементация такой системы связана с многочисленными трудностями. Как видно из практики в большинстве случаев суд слишком строго следует букве закона, чем создает поле для правонарушений. Кроме того, большое сопротивление оказывается со стороны бизнеса, который опасается ухудшения экономического положения страны, вследствие оттока инвесторов и усиления «теневого рынка». Хотя все эти проблемы достаточно успешно решаются в странах англо-саксонского права, нельзя абсолютно копировать их систему. Необходимо подстроить ее под российскую действительность, чтобы не допустить еще больших злоупотреблений, как со стороны недобросовестных владельцев, так и со стороны потерпевшей стороны. Быканов Д.Д. считает необходимым установить четкие границы применения проникающей ответственности, чтобы не разрушить всю конструкцию юридического лица как способа ограничения или исключения ответственности участников [Быканов, 2014а].

Одним из существенных отличий доктрины «снятия корпоративной вуали» от российской субсидиарной ответственности является ограниченный характер оснований для привлечения к субсидиарной ответственности. Законодатель попытался решить данную проблему, указав, что перечень оснований не является исчерпывающим. Однако, суды зачастую продолжают формально подходить к анализу финансового состояния должника и не стремятся выяснить реальное контролирующее лицо, действия которого привели к банкротству компании.

Для выработки собственных четких материальных и процессуальных норм, которые будут регулировать институт субсидиарной ответственности, необходимо в первую очередь определить ее правовую природу и место в системе иных гражданско-правовых ответственностей. На сегодняшний день и в науке, и в судебной практике существует несколько точек зрения на этот вопрос.

Богданова Е.В. считает, что к субсидиарной ответственности относится ответственность участников (собственников) юридических лиц. Она определяет такую ответственность как статутную [Богданова, 2001].

Матузов Н.И. называет субсидиарную ответственность статусной, так как она «возникает у субъекта с момента наделения его соответствующим правовым статусом и участвует в определении критериев поведения его носителя» [Матузов, 1987].

Однако более важным представляется определить соотношение норм, касающихся субсидиарной ответственности, закрепленных в ГК РФ и Законе о банкротстве. Ряд исследователей, к примеру Егоров А.В., Мифтахутдинов Р.Т., полагает, что субсидиарная ответственность по Закону о банкротстве не является подвидом субсидиарной ответственности по обязательствам по ГК РФ. В подтверждение данного положения ученые обращают внимание на то, что по Закону о банкротстве субсидиарный должник несет ответственность перед самим должником, так как взысканное с дополнительных должников поступает в его конкурсную массу, расходуясь в том числе и на нужды самого основного должника. В классической концепции субсидиарной ответственности субсидиарный должник несет ответственность перед кредиторами основного должника. Сторонники вышеуказанной теории указывают, что субсидиарная ответственность при банкротстве - это институт взыскания убытков с контролирующих лиц с упрощенными правилами доказывания [Задорожный, 2017; Егоров, 2015; Гутников, 2018]. При этом исследователи полагают, что применение деликтной ответственности является более целесообразным, так как она более разработана, ее объем не ограничивается реестром требований кредиторов. Гутников О.В. считает необходимым установить особые правила о возмещении имущественным правам кредиторов вреда, причиненного неправомерными действиями, которые привели к невозможности удовлетворения требований кредиторов, не прибегая к конструкции субсидиарной ответственности [Гутников, 2018]. Он так же предлагает, установить два вида ответственности: ответственность контролирующих лиц за причинение убытков должнику (ст. 53.1 ГК РФ, ст. 61.13, 61.20 Закона о банкротстве) и ответственность контролирующих лиц за причинение вреда имущественным правам кредиторов (ст. 1064 ГК, ст. 61.11, 61.12 Закона о банкротстве) [Гутников, 2018].

Подтверждение вышеописанной теории можно найти и в некоторых судебных актах. К примеру, Верховный суд РФ (далее ВС РФ) указал, что «по смыслу ст. 116 ГК РФ, а также с учетом положений статей 323, 399 ГК РФ, субсидиарная ответственность членов потребительского кооператива по его обязательствам в пределах невнесенной части дополнительного взноса каждого из членов кооператива возникает у членов потребительского кооператива непосредственно перед кредиторами кооператива, а не перед самим кооперативом, следовательно право требования привлечения к субсидиарной ответственности членов кооператива возникает у кредиторов кооператива, а не у конкурсного управляющего» [Определение Верховного суда РФ от 24.06.2015 по делу № 310-ЭС14-4897]. Однако, на наш взгляд такая точка зрения на правовую природу субсидиарной ответственности в рамках процедур банкротства не может быть признана верной. В случае привлечения контролирующих лиц к ответственности в рамках банкротства конечными получателями денежных средств являются кредиторы. Денежные средства непосредственно должнику не поступают. Арбитражный управляющий удовлетворяет свои требования тоже как кредитор, а не как представитель должника.

Ломакин Д.В. и Гентовт О.И. придерживаются другой позиции и полагают, что субсидиарная ответственность по смыслу Закона о банкротстве аналогична субсидиарной ответственности по гражданскому законодательству. Авторы отмечают, что «контролирующие лица не отвечают перед должником, за счет их имущества лишь пополняется конкурсная масса юридического лица, которая, в свою очередь, распределяется в установленном законом порядке между кредиторами» [Ломакин, Гентовт, 2016]. По их мнению, такая ответственность не является деликтной. К такому же выводу приходит и Цепов Г.В., который указывает, что «поскольку договор заключается между кредитором и юридическим лицом, то контролирующее лицо не может иметь личных договорных обязательств перед кредитором, однако должно отвечать перед кредиторами должника за злоупотребление правом» [Цепов, 2016].

Евтеев К.И. считает, что субсидиарная ответственность в рамках банкротства обладает уникальным характером и рядом отличительных характеристик [Евтеев, 2018]. Более того, она шире, чем субсидиарная ответственность, предусмотренная ГК РФ. Этот вывод подтверждается и правовой позиций ВАС РФ. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ № 9127/16 от 06.11.2012 было указано, что ответственность, указанная в пункте 5 статьи 10 Закона о банкротстве (редакция действующая на тот момент), указан иной субъект и установлены иные основания субсидиарной ответственности по обязательствам юридического лица, нежели в абзаце втором пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса и в пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве [Постановление Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 N 9127/12].

Для подтверждения той или иной позиции необходимо провести анализ правового состава субсидиарной ответственности.

Иоффе О.С. указывал, что «гражданско-правовая ответственность есть санкция за правонарушение, вызывающая для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав, либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей» [Иоффе, 1975]. Что касается субсидиарной ответственности, то она наступает за нарушение обязанности директора или иного контролирующего лица действовать добросовестно в интересах компании и кредиторов в виде возложения обязанности исполнить обязательства должника, следовательно, необходимо признать, что субсидиарная ответственность является подвидом гражданско-правовой ответственности. В связи с этим при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 ГК РФ [Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2012 N 9127/12].

К гражданско-правовой ответственности так же относится и взыскание убытков. Убытки как категория гражданско-правовой ответственности есть вызываемые неправомерным поведением отрицательные последствия в имущественной сфере потерпевшего [Иоффе, 1975]. В соответствии с п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков [Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25]. Истцом при этом является лицо, понесшее убытки.

Состав, подлежащий доказыванию, при привлечении к субсидиарной ответственности отличается в зависимости от основания (см. главу 2). При привлечении к ответственности за невозможность погашения требований кредиторов необходимо доказать, что ответчик является контролирующим должника лицом, невозможность удовлетворения требований кредиторов, причинно-следственную связь между неправомерными действиями ответчика и невозможность удовлетворения требований кредиторов. При этом истцом является даже не сам должник, а действующий от его имени процессуальный истец. Должник в этих обстоятельствах есть не более чем олицетворение конкурсной массы, очевидно находящейся в доверительном управлении у конкурсного управляющего [Суворов, 2013]. Следовательно, ответчик отвечает не за потери должника, которые выразились в его неплатежеспособности. Цепов Г.В. считает, что в указанном контексте допустимо говорить о вреде кредитору «в виде обесценивании его обязательственных прав (требований)» [Цепов, 2016]. Учитывая, что в итоге денежные средства расходуются на возмещение потерь кредиторов, выразившиеся в неисполнении должником своих обязательств, следует признать, что ответчик, то есть контролирующее лицо отвечает именно перед кредиторами.

Что касается ответственности за нарушение обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом, то здесь необходимо доказать: факт наступления неплатежеспособности, нарушение обязанности по обращению в суд, размер обязательств, возникших после этого. Шиткина И.С. полагает, что именно такая ответственность контролирующего лица действительно носит дополнительный (субсидиарный) характер [Шиткина, 2017а], так как контролирующее должника лицо несет ответственность непосредственно перед кредиторами за их убытки, возникшие в результате того, что руководитель должника вовремя не обратился в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

Тот факт, что в итоге контролирующее лицо несет ответственность перед кредиторами должника подтверждает вывод о том, что субсидиарная ответственность не аналогична деликтной. Согласно Агаркову М.М. «обязательство может быть нарушено только должником (или должниками), но не третьим лицом» [Агарков, 1940]. В данном же случае правоотношения существовали между должником и кредитором, однако ответственность наступает у контролирующего лица.

Кроме того, на различия между убытками и субсидиарной ответственностью указывают нормы закона и правоприменительная практика. Так в ст. 61.20 Закона о банкротстве указывается, что контролирующие должника лица могут быть привлечены как к субсидиарной, так и деликтной ответственности в виде убытков. В Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53) указывается, что суд должен в каждом конкретном случае выбирать вид ответственности в зависимости от степени негативного воздействия контролирующего лица [Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53].

На основании проведенного анализа полагаем, что наиболее верным представляется подход, согласно которому субсидиарная ответственность по смыслу Закона о банкротстве представляется самостоятельным видом ответственности контролирующих должника лица перед его кредиторами. Она обладает рядом особенностей, обусловленных целями и спецификой процедуры банкротства. К особенностям субсидиарной ответственности относятся: 1) расширенный субъектный состав; 2) специальные основания для привлечения; 3) особая процедуры взыскания, предусматривающая промежуточное взыскание денежных средств в конкурсную массу с последующим распределением между кредиторами. Субсидиарная ответственность по смыслу Закона о банкротстве шире, чем та, которая закреплена в ГК РФ, однако они не должны исключать друг друга. В связи с этим считаем необходимым внести изменения в ст. 53.1 ГК, указав на возможность привлечения лиц, определяющих действия юридического лица, к субсидиарной ответственности по основаниям, указанным в Законе о банкротстве и иных нормативных актах.

Таким образом, за последние 15 лет институт субсидиарной ответственности значительно эволюционировал. Во многом, внесенные изменения были основаны на опыте зарубежные стран, в первую очередь на англо-саксонкой доктрине прокалывания корпоративной вуали. Однако до последнего времени нормы российского законодательства на позволяли проводить комплексный анализ деятельности должника и выявлять конечных бенефициаров. Желание законодателя расширить основания ответственности привело к тому, что субсидиарная ответственность в рамках процедур банкротства обрела собственные особые черты и основания, что позволило говорить о появлении нового вида ответственности.

2. Субъекты и основания для привлечения к субсидиарной ответственности в рамках процедуры банкротства

2.1 Анализ понятия «контролирующие должника лица»

В действующей редакции Закона о банкротстве понятие контролирующего лица регулируется ст. 61.10. В соответствии с п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается «физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий».

В целом указанное выше определение аналогично определению, ранее закрепленному в ст. 2 Закона о банкротстве. Однако для расширения круга контролирующих лиц и упрощения процесс доказывания законодатель дополнительно ввел в статью следующие понятия: возможность для определения действия должника, презумпции признания контролирующим лицом и основания для признания. Из текста нормы явно не следует, каким образом данные дефиниции соотносятся. Вместе с тем этот вопрос имеет ключевое значение для определения предмета доказывания при признании того или иного лица контролирующим.

Из содержания п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве следует, что основанием для признания контролирующим лицом является возможность давать обязательные для исполнения должником указания или иным образом определять действия должника. При этом суду дано право признавать лицо контролирующим и по другим основаниям. ВС РФ не раскрыл, какие другие основания могут быть использованы при определении контролирующего лица. В юридической науке предлагаются следующие варианты. Так, например, Николаев А.Р. считает, что под контролирующим лицом понимать «лицо, самостоятельно или совместно с другими лицами определившее формирование воли должника на совершение или воздержание от совершения конкретных действий» [Николаев, 2011]. Схожей позиции придерживается и Суворов Е.В., который указывает, что к контролирующим относятся те лица, воля которых стояла за деятельностью юридического лица [Суворов, 2013]. Такая позиция представляется верной с теоретической точки зрения, однако с практической стороны установление именно влияния на волю Должника достаточно затруднительно. Покровский С.С. предлагает считать квалифицирующим признаком субъекта правонарушения возможность распоряжаться имуществом несостоятельного должника [Покровский, 2017]. Такой подход представляется ограниченным, так как контроль может выражаться и другими способами, например, путем дачи распоряжений по искажению бухгалтерской документации.

П. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве раскрывает каким образом данное влияние может осуществляться. В соответствии с п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53 данные факты являются не безусловными основаниями для признания лиц контролирующими, а лишь примерами связей, в силу которых у лица может появиться возможность влиять на волю должника. ВС РФ указывает, что они должны рассматриваться как дополнения к презумпциям. Однако более верным представляется обратное соотношение: п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве закрепляет перечень общих аффилированных связей, тогда как презумпции являются их частными примерами. Во всех остальных случаях на заявителя возлагается обязанность доказать не только факт аффилированности, но и возможность влиять на деятельность Должника.

Важно отметить, что перечень способов оказания влияния является открытым. Это подтверждает и указание ВС РФ на то, что судам необходимо устанавливать в первую очередь фактическую связь должника и предполагаемого контролирующего лица [Постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53]. Тай Ю.В. Арабова Т.Ф. предлагают примеры фактов, которые могут доказывать аффилированность лиц, а также подконтрольность одних обществ другим. Такими факторами, по их мнению, могут стать «одинаковый состав управляющих лиц, наличие у материнской и дочерней компаний общих офисных помещений; отсутствие в дочернем обществе самостоятельной, не связанной с материнской компанией деятельности; выплату материнской компанией заработной платы работникам дочерней компании и оплату иных ее расходов; общее фактическое расположение рядовых исполнителей, центров принятия решений и хранения документов; систематическое заключение невыгодных сделок и иных договоров, не имеющих экономического смысла и обоснования для подконтрольного общества; наличие единых юридических представителей и консультантов в области корпоративной деятельности, включая общих контактных лиц и почтовые адреса; пользование материнской компанией имуществом дочерней компании как своим собственным и т.д.» [Тай, Арабова, 2013]. Шиткина И.С. указывает, что «фактический корпоративный контроль может осуществляться посредством создания сложной юридической структуры владения с косвенным участием, посредством использования схем с перекрестным владением акциями» [Шиткина, 2017а].

Указанная норма должна позволить привлекать к ответственности не только директоров и учредителей должника, а также иных лиц, оказывающих влияние на должника. Ранее такой подход использовался судами в исключительных случаях, например, «дело Максимова» [Постановление ФАС Уральского округа от 12.05.2012 №Ф09-727/10 по делу №А60-1260/2009], «дело Пугачева» [Постановление АС Московского округа от 01.10.2015 по делу №А40-119763/2010]. Однако на практике суды по-прежнему требуют наличия письменных доказательств возможности давать должнику обязательные для исполнения указания. Исключение составляет ответственность собственников унитарных предприятий, которые могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, если будет доказано, что в результате изъятия им имущества предприятия последнее лишилось возможности осуществлять свою деятельность и отвечать по своим обязательствам [Письмо ФНС России от 29.06.2017 N СА-4-18/12520@].

Для облегчения бремени доказывания п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве установлены презумпции признания лиц контролирующими. Доказанное наличие хотя бы одного из указанных в статье факторов приводит к автоматическому признанию лица контролирующим, без необходимости доказывания наличия реальной возможности контролировать или определять действия должника. Вместе с тем ВС РФ указывает, что данные презумпции являются опровержимыми, то есть привлекаемое к ответственности имеет право опровергнуть вывод о том, что это он определял действия должника [Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53].

В этом ключе особо интересным представляется вопрос об ответственности номинальных директоров. Долгое время нормы Закона о банкротстве критиковали как раз за то, что к ответственности в большинстве случаев привлекались номинальные директора, а не реальные бенефициары. Хотя последние изменения и расширили сферу действия норм и круг исследуемых в суде обстоятельств, Верховный суд указал, что номинальный директор не может быть автоматически освобожден от ответственности, так как на нем лежит обязанность по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом [Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53]. Полагаем, что в большинстве случаев у номинальных директоров отсутствуют и эти полномочия, однако высказанная Верховным судом позиция призвана не допустить еще большее увеличение количества номинальных директоров из-за освобождения их от всякой ответственности за деятельность вверенного им юридического лица.

Вместе с тем Законом о банкротстве предусмотрены основания для освобождения директора от ответственности или уменьшения ее размера. Так, лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности если, докажет, что не оказывало влияния на решения компании-банкрота, и поможет установить настоящее контролирующее лицо и/или найти его сокрытое имущество или имущество компании-банкрота [Юридическая фирма "Гольцблат БЛП", 2017]. При этом суды отмечают, что «предоставление номинальному руководителю новеллами Закона о банкротстве возможность заключить "сделку с судом" зависит от того, обладает ли номинальный руководитель информацией, недоступной независимым участникам оборота, и в какой именно степени его содействие помогло установить теневого руководителя и/или имущество, а также способствовало восстановлению нарушенных прав кредиторов и компенсации их имущественных потерь» [Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2018 N 15АП-14732/2017 по делу N А53-513/2016].

Среди новелл новой главы Закона о банкротстве исследователи особое выделяют указание на возможность признания бухгалтера контролирующим лицом [Мороз, 2017]. Ранее в Законе о банкротстве наблюдалось противоречие между ст. 10, где было указано, что за нарушение правил ведения бухгалтерских документов или отчетности ответственность может быть возложена на бухгалтера и ст. 2, где было закреплено понятие контролирующего лица, под которое бухгалтер не подпадал. В связи с этим существовали расхождения в судебной практике. Так, в рамках дела N А23-3613/2012 суды отказали в удовлетворении требований конкурсного управляющего о привлечении бухгалтера к субсидиарной ответственности на основании включения в документы информации о несуществующих поставках и основных средствах, отметив, что положения ст. 10 Закона о банкротстве не называют главного бухгалтера в перечне лиц, на которых может возлагаться субсидиарная ответственность по обязательствам должника [Постановление Арбитражного суда Центрального Округа от 22.07.2016 по делу N А23-3613/2012]. С другой стороны, Определением Арбитражного суда Пермского края по делу № А50-27145/2015 от 07.03.2018 к ответственности был привлечен бухгалтер на основании нарушений ведения бухгалтерской документации, в связи с чем конкурсный управляющий не смог взыскать дебиторскую задолженность [Определение Арбитражного суда Пермского края по делу № А50-27145/2015 от 07.03.2018]. Полагаем, что второй подход является более верным. Если будет установлено, что бухгалтер оказывал влияние на деятельность Должника и знал о допущенных в бухгалтерской документации ошибках, то он должен быть привлечен к ответственности. Так же следует отметить, что, рассматривая в совокупности п. 4 ст. 61.11 и п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве, следует прийти к выводу, что контролирующим лицом может быть признан не только бухгалтер, состоящий в штате работников должника, но и компания, выполняющая бухгалтерские функции по договору гражданско-правового характера.

Спорным представляется подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, в соответствии с которым лицо, извлекшее выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим. Сам по себе факт недобросовестности не означает, что такое лицо имело право давать обязательные для Должника указания, следовательно, ключевая характеристика понятия «контролирующее лицо» может отсутствовать. Можно предположить, что в таком случае арбитражный управляющий должен доказывать совокупность обстоятельств: получен выгоды лицом и возможность влиять на деятельность должника. Однако, учитывая, что данное основание находится в пункте, регламентирующем презумпции признания контролирующим лицом, такое предположение является ошибочным. Федеральная налоговая служба (далее ФНС) также придерживается позиции, из которой следует, «чтодля установления статуса контролирующего лица достаточно доказать получение выгоды» [<Письмо> ФНС России от 16.08.2017 N СА-4-18/16148@].

Так же возникает следующий вопрос: определяется статус контролирующего лица в целом по отношению к деятельности должника или к отдельным фактам хозяйственной деятельности должника. Николаев А.Р. полагает, что что контролирующее должника лицо необходимо определять отдельно в отношении каждого действия или бездействия должника [Николаев, 2013]. Исходя из проанализированного выше пп. 3 п. 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, можно сказать, что аналогичной позиции придерживается и законодатель.

Отдельно нужно отметить срок, который учитывается при определении статуса контролирующего лица. В соответствии с п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве исследованию подлежат последние три года, предшествующие возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. В соответствии с позицией ВС РФ в данном случае под банкротством понимается объективное банкротство, то есть неспособность в полном объеме удовлетворить требования кредиторов [Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53]. Ранее в Законе о банкротстве содержалась иная формулировка начала отсчета указанного срока - «менее чем за три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом». По мнению Улезко А.С. эти изменения призваны снизить количество прецедентов, когда должник несколько лет фактически является несостоятельным, а руководитель не обращается в суд и продолжает наращивать кредиторскую задолженности для того чтобы дать другим директорам или собственникам избежать ответственности на основании истекшего срока давности [Улезко, 2018].

Анализируя правовой статус контролирующего лица в процедуре банкротства, необходимо сказать о его правах и обязанностях. Николаев А.Р. считает, что контролирующие должника лица как субъекты материальных отношений не обладают какими-либо правами, а только несут общую обязанность действовать добросовестно и разумно в интересах должника, которая в себя включает в том числе:

* обязанность подать в установленные сроки в арбитражный суд заявление должника в установленных законом случаях;

* обязанность по надлежащему ведению и хранению документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации [Николаев, 2013].

Обязанность действовать добросовестно соответствует концепции «fiduciary duties», широко распространенной в зарубежном законодательстве. Так, например, в американском праве основной обязанностью руководителей является действовать добросовестно (to act in a good-faith) и с должной долей заботливости (duty of care). Это означает, что директора не должны допускать превалирования собственных интересов над интересами компании, а также халатности в управлении делами компании. При этом добросовестность и заботливость презюмируется [Huebner, Klein, 2015]. Однако в дальнейшем возникает дискуссия должны ли перед банкротством обязательства руководителей изменятся. Некоторые исследователи считают, что в таких случаях директора должны действовать в первую очередь в интересах кредиторов [Ball, 2006]. Однако Huebner и Klein приходят к выводу, что в любом случае главными остаются интересы компании [Huebner, Klein, 2015]. Это означает, что даже если руководители перед банкротством действовали не в интересах кредиторов, но при этом добросовестно соблюдали интересы компании, они будут освобождены в дальнейшем от ответственности. Более того, это приводит к тому, что директора не несут ответственность за увеличение объемов кредиторской задолженности после возникновения признаков банкротства.