Некоторые российские исследователи, в частности Цепов Г.В., придерживаются схожей позиции и полагают, что, не обладая информацией о нынешних и будущих предпочтениях каждого из кредиторов, менеджер никак не сможет определить и эффективно распределить риски (шансы). В связи с чем, признание за менеджерами обязанности по балансировке должника и кредитора путем интегрирования отдельных частных интересов невозможно [Цепов, 2016].

В действующем российском законодательстве закреплена двойственная позиция: руководитель несет обязательства действовать добросовестно и перед компанией, и перед кредиторами. Согласно п. 10 ст. 61.11 Закона о банкротстве лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов. Таким образом, интересы кредиторов в предбанкротный период ставятся выше интересов компании. Однако в ч.2 п. 12 ст. 61.11 Закона о банкротстве также установлено, что контролирующее лицо может быть привлечено к ответственности, если он своими действиями не привел к банкротству, но после этого существенно ухудшил его финансовое положение.

Из представленного выше анализа следует, что основания для признания лица контролирующим продолжают расширяться. Законодатель стремится конкретизировать нормы и увеличить их сферу применения для того, чтобы кредиторы имели реальную возможность защитить свои интересы, привлекая к ответственности конечных бенефициаров компании, обладающих имуществом для погашения требований кредиторов основного должника, а не номинальных руководителей. Однако, полагаем, что данная цель не может быть достигнута только путем изменения законодательства. Экономические отношения сложны и многообразны, из-за чего нормативно невозможно закрепить все варианты оказания влияния на должника. Поэтому, в каждом отдельном случае суд должен проводить качественный анализ для выяснения реальной структуры контролирующих лиц. При этом необходимо основываться на ключевом признаке контролирующего лица «возможность реально руководить деятельностью должника и определять его действия», а не нормах Закона, в которых закреплен примерный перечень таких лиц. Исключение из этого может составлять только номинальный директор, который должен нести ответственность за то, что участвовал в «обманной схеме». Вместе с тем некоторые новеллы, к примеру, касающиеся признания контролирующим лицом выгодоприобретателя по сделке, представляются достаточно спорными, так как могут привести к злоупотреблениям со стороны заявителей. В целом, пока сложно сделать вывод, смогут ли нововведения изменить сложившуюся практику и привести к тому, что к ответственности будут привлекаться лица, реально причинившие ущерб должнику и кредиторам.

2.2 Основания для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности

В действующей главе 3.2. Закона о банкротстве закреплено два основания для привлечения к субсидиарной ответственности.

Ст. 61.11 Закона о банкротстве предусматривает ответственность за невозможность погашения требований кредиторов.

Согласно п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда от 21.12.2017 №53 «под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы».

Таким образом, для привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности по данному основанию необходимо доказать: статус ответчика как контролирующего лица, факт его недобросовестных действий (бездействия), которые привели к неплатежеспособности, вину контролирующего лица. При этом действует презумпция виновности, что означает, что вина контролирующего лица в доведении должника презюмируется, пока такое лицо не докажет обратное. Для облегчения доказывания вины и причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица и невозможности удовлетворить требования кредиторов были установлено 5 презумпций.

Согласно первой презумпции, контролирующее лицо признается ответственным за невозможность погашения требований кредиторов, если его действиями причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника. Это основание применяется в том случае, если сделка не оспаривалась или в признании ее недействительной было отказано в связи с истечением срока исковой давности или добросовестностью контрагента. Из прямого толкования данного пункта следует, что если судом было отказано в признании сделки недействительной по иным основаниям (например, если сделка не была убыточной), то эта сделка не учитывается для целей ст. 61.11 Закона о банкротстве. Что касается судебных актов о признании сделок недействительными, то ФНС полагает, что они являются безусловными доказательствами данной презумпции [<Письмо> ФНС России от 16.08.2017 N СА-4-18/16148@]. На наш взгляд, такой подход представляется не совсем верным, так как недействительность сделки по основаниям предусмотренным ГК РФ или Законом о банкротстве не является достаточным и безусловным доказательством того, что сделка была убыточной и привела к банкротству. Однако судебные акты о признании сделки недействительной могут иметь преюдициальное значение для определения ответственности контролирующего лица.

С другой стороны, существует также позиция судов, согласно которой признание сделки недействительной влечет за собой отказ в привлечении к субсидиарной ответственности [Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 02.06.2017 №Ф06-16518/2013 по делу №А55-13310/2013, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.02.2017 №Ф05-19674/2015 по делу №А41-3434/2015]. Полагаем, что такая точка зрения может иметь место только при привлечении контролирующего лица к ответственности в виде убытков, так как в таком случае будет иметь место двойная ответственность: контрагента и контролирующего лица. Однако, если лицо привлекается к субсидиарной ответственности, то сделка не является основанием для привлечения к ответственности, она лишь подтверждает причинно-следственную связь между действиями контролирующего лица и банкротством, а следовательно, не может исключать субсидиарную ответственность.

Важно сказать, что ВС РФ отметил, что «основанием для привлечения к ответственности выступают не любые сделки, а только те, которые являлись значимыми и существенно убыточными для должника, что означает, что в результате совершения такой сделки должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход» [Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53]. ФНС придерживается иного подхода и указывает, что «понятие существенности должно оцениваться по аналогии с крупными сделками, то есть существенной признается сделка, на сумму больше 25% стоимости активов Должника» [<Письмо> ФНС России от 16.08.2017 N СА-4-18/16148@]. По нашему мнению, сам по себе крупный размер сделки не является показателем существенной убыточности. Суду необходимо оценивать в совокупности условия и цель совершения сделки, соотношение активов и пассивов компании в момент совершения сделки, ее значимость для хозяйственной деятельности компании

В науке выделяется ряд оснований, при которых будет отказано в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, а именно: изъятие было совершено не с целью причинения вреда конкурсным кредиторам или должнику; изъятие не могло отразиться на деятельности предприятия и в конечном итоге на его платежеспособности; предприятие перестало осуществлять деятельность не в связи с изъятием имущества учредителем, а по иным основаниям [Мандрюков, 2015]. На практике суды отказывают в привлечении к ответственности, если сделки заключены за пределами разумного предпринимательского риска, а действия ответчиков были направлены на причинение вреда обществу, не имеется; оснований полагать, что сделки были невыгодны и изначально заключены с целью их неисполнения или ненадлежащего исполнения, также не имеется [Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 01.03.2018 N 02АП-340/2018 по делу N А28-7947/2016-221].

В соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ №58, если причиной объективного банкротства явились сделка или ряд сделок, по которым выгоду извлекло третье лицо, признанное контролирующим должника, он несет субсидиарную ответственность, солидарно с руководителем должника. Данная норма закреплена в законе впервые, однако ранее такой подход поддерживался на уровне Верховного Суда РФ [Определение ВС РФ от 21.04.2016 по делу № 302-ЭС14-1472]. В данном случае, возникают вопросы по размеру ответственности такого третьего лица. Для руководителя размер ответственности составляет совокупность непогашенных требований кредиторов. Является ли привлечение третьего лица к ответственности в таком же размере правомерным? Полагаем, что нет. По смыслу ст.1064 ГК РФ (т.к. ВС РФ ссылается нормы главы о вреде) потерпевший, в данном случае заявитель по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности, должен доказать возникновение вреда и его размер. Следовательно, в контексте данного пункта третье лицо, получившее выгоду из ряда сделок, должно нести ответственность в размере вреда, который такие сделки причинили заявителю. С другой стороны, ФНС предлагает оценивать не вред, причиненный Должнику, а выгоду, которую контролирующее лицо получило. Согласно письму ФНС «под денежным выражением выгоды должны пониматься доходы, которое лицо, воспользовавшись нарушением права, получило или должно будет получить, обретение чужого имущества (реальный "антиущерб"), а также полученные доходы, которые это лицо не получило бы при обычных условиях гражданского оборота, то есть без нарушения прав (удержанная выгода)». [<Письмо> ФНС России от 16.08.2017 N СА-4-18/16148@]. Полагаем, что если судом будет установлено, что должник вел убыточную деятельность, совершая при этом сделки исключительно в интересах третьего лица, то такое лицо должно быть признано контролирующим и привлечено к субсидиарной ответственности в полном объеме обязательств, имеющихся у Должника.

Согласно второй презумпции, контролирующее лицо признается ответственным за невозможность погашения требований кредиторов, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве [ФЗ Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ]. Данная норма направлена на обеспечение интересов кредиторов через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, оспорить сделки должника, выявить дебиторскую задолженность [Постановление Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 N 9127/12].

К нарушению ведения бухгалтерской документации относят: отсутствие первичной бухгалтерской документации, надлежащей информации о контрагентах и т.д. При этом заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как не передача документация повлияла на проведение процедур банкротства, в том числе представив доказательства невозможности получения информации в компетентных органах. Такими фактами могут являться невозможность определения основных активов должника, невозможность выявления и оспаривания подозрительных сделок [Постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53].

В Постановлении от 06.11.2012 N 9127/12 Президиум ВАС РФ делает вывод о том, что для привлечения к ответственности вследствие не передачи документов необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации [Постановление Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 N 9127/12]. Так, например, Арбитражный суд Пермского края отказал в привлечении к субсидиарной ответственности, указав, что материалами дела не установлена какая-либо цель внесения заведомо ложных сведений директором [Определение Арбитражного суда Пермского края от 07 марта 2018 по делу № А50-27145/2015]. В зависимости от степени вины размер ответственности контролирующего лица может быть уменьшен. В деле N А14-6731/2013 суд указал, что «размер активов, которые не поступили в конкурсную массу, по данным бухгалтерского баланса, составил 1 668 тыс. рублей, а значит, вред, причиненный директором в связи с непередачей документов, не может быть больше, чем сумма активов, указанная в этих документах. В итоге размер субсидиарной ответственности был снижен до 1 668 тыс. рублей» [Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 20.11.2015 г. N Ф10-3846/2015 по делу N А14-6731/2013].

Так же на основании данного пункта к ответственности может быть привлечен руководитель, нарушивший обязанность по передаче документации арбитражному управляющему. В таком случае суды исходят из того, что в отсутствие документации невозможно проверить велся бухгалтерский учет надлежащим образом или нет.

Арбитражный управляющий должен подтвердить, что он принимал своевременные меры к истребованию документов у руководителя должника: направлял запросы, обращался в суд с ходатайством об истребовании документов [Мандрюков, 2015]. Так же арбитражный управляющий может обратиться в суд с иском об исполнении данной обязанности в натуре в соответствии со статьей 308.3 ГК РФ. При этом директор может избежать ответственности, если докажет, что документы были утрачены, но он предпринимал попытки их найти. Однако данные попытки должны носить реальный характер. На практике таковыми являются, например, истребование документов у бывшего руководителя, попытки восстановления документов, уведомление уполномоченных органов о недобросовестных действиях предыдущего руководителя, в том числе заявления о возбуждении уголовного дела [Определение Арбитражного суда Пермского края по делу №А50-15/2015].

Ответственность за такие правонарушения может быть возложена на лица, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника. К ним можно отнести директора организации, а также бухгалтера. ФНС предлагает к ним относить и юрисконсульта (в части компетенции) [<Письмо> ФНС России от 16.08.2017 N СА-4-18/16148@]. Однако на практике суды отказывают в привлечении к ответственности иных кроме директора на основании части 1 статьи 7 Федерального Закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" и указывают, что бухгалтер не является лицом, на которое возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника в силу, того что ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта [Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2017 N 07АП-3297/2015(31) по делу N А02-54/2015].

Согласно третьей презумпции, контролирующее лицо может быть привлечено к ответственности, если требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие уголовного, административного, налогового правонарушения превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди, включенных в реестр требований кредиторов. При этом контролирующее лицо определяется на момент совершения правонарушения.

Наибольший вопрос в таком случае вызывает размер субсидиарной ответственности: должна она быть в размере, установленном в решении о привлечении к ответственности или в размере всех требований кредиторов. Слоневская А.Ю. считает наиболее целесообразным первый вариант. С ней можно согласиться, так как вина контролирующего лица имеется лишь в возникновении такого размера обязательств (при условии отсутствия иных оснований). Однако, в таком случае теряется одна из исключительных черт субсидиарной ответственности - полнота обязательств привлеченного к ответственности лица, субсидиарная ответственность становится идентична деликтным обязательствам [Слоневская, 2017].

ФНС придерживается позиции, что ответственность должна наступать в полном объеме непогашенных требований кредиторов, так как в том случае, если размер основного долга, установленного указанными актами, превышает 50% от общего размера требований кредиторов третьей очереди, включенных в реестр, это является доказательством факта-основания презумпции, предусмотренной подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11, а, следовательно, считается доказанным невозможность полного погашения требований кредиторов в результате действий лиц, указанных в пункте 5 статьи 61.11 [<Письмо> ФНС России от 16.08.2017 N СА-4-18/16148@]. Вывод уполномоченного органа подтверждает и судебная практика: постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 22.06.2017 по делу N А06-9070/2015, Арбитражного суда Северо-Западного округа по делу N А44-9170/2015, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.07.2017 по делу N А45-9562/2015.

Четвертая и пятая презумпции являются новеллами для российского законодательства о банкротстве.

Согласно пп. 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, контролирующее лицо признается ответственным за банкротство компании, если документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с корпоративным законодательством Российской Федерации к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

К ним могут относиться, в частности, следующие документы: устав со всеми изменениями и дополнениями; положение о филиале или представительстве; годовые отчеты; протоколы общих собраний акционеров, ревизионной комиссии (ревизора), заседаний совета директоров (наблюдательного совета), коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции); решения единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора, президента); заключения ревизионной комиссии (ревизора) общества, государственных и муниципальных органов финансового контроля; списки аффилированных лиц и т.д. [Постановление ФКЦБ РФ от 16.07.2003 №03-33/пс].

По смыслу данной нормы, а также п. 24 Постановления Пленума ВС №53 разъяснения, которые касаются презумпции, связанной с непередачей, сокрытием, утратой или искажением документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, применяются и в отношении данной презумпции [Лотфуллин, 2018]. Однако в отличие от презумпции, установленной в пп. 2 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, в данном пункте не указано, что заявитель должен доказать, что именно отсутствие обязательных документов повлекло за собой невозможность удовлетворения требований кредиторов. Думается, что это является недостатком юридической техники и в действительности такая обязанность на заявителя должна возлагаться. В противном случае, учитывая большой объем обязательных для хранения документов, к ответственности может быть привлечен практически каждый руководитель.

Согласно пп. 5 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве контролирующее лицо привлекается к ответственности, если на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие внесению сведения (либо внесены недостоверные сведения) в Единый государственный реестр юридический лиц (далее ЕГРЮЛ) или в Единый федеральный реестр сведений о деятельности юридических лиц (далее ЕФРСЮЛ). Возникает вопрос: отсутствие каких именно сведений имеет значение для целей настоящего пункта. Орлова Е.В. полагает, что в данном случае должны учитываться все сведения о юридическом лице, содержащиеся в ЕГРЮЛ или в ЕФРСЮЛ, так как «сокрытие юридическим лицом или раскрытие недостоверной информации вводит в заблуждение контрагентов Должника» [Орлова, 2017]. ФНС придерживается аналогичной точки зрения и указывает, что эту информацию, по аналогии с положениями ст. 431.2 ГК РФ, можно отнести к заверениям, но сделанным публично [<Письмо> ФНС России от 16.08.2017 N СА-4-18/16148@]. На наш взгляд, в данном случае должны учитываться не любые неточности, а только те, которые могли каким-либо образом повлиять на платежеспособность должника или размер обязательств. Например, сокрытие информации о том, что имущество находится в лизинге или залоге, вследствие чего остальные кредиторы не имеют возможности получить удовлетворение своих требований.

Из проведенного анализа следует, что для привлечения к ответственности по ст. 61.11 Закона о банкротстве необходимо доказать:

1) Невозможность полного погашения требований кредиторов;

2) Наличие у ответчика статуса контролирующего лица;

3) Наличие неправомерных виновных действий контролирующего лица;

4) Причинно-следственную связь между действиями контролирующего лица и банкротством организации или наличие презумпции.

Презумпции должны применяться только в случаях, если противоправные действия, указанные в них, могли реально повлиять на невозможность удовлетворения требований кредиторов.

Второе основание для привлечения к субсидиарной ответственности указано в ст. 61.12 Закона о банкротстве, а именно ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления о признании должника банкротом. В ст. 9 Закона о банкротстве указаны основания для возникновения такой обязанности, в том числе недостаточность имущества, невозможность удовлетворить требования кредиторов, наличие признаков неплатежеспособности, невыплата заработной платы более чем 3 месяца.

Несмотря на перечисленные выше основания ВС РФ указывает, что обязанность обратиться в суд наступает в случаях объективного банкротства, то есть неплатежеспособности, которая не будет в разумный срок преодолена. Бухгалтерский баланс сам по себе не может рассматриваться как безусловное доказательство объективного банкротства [Определение Верховного Суда РФ от 14.06.2016 №309-ЭС16-1553 по делу №А50-4727/2012]. Это обусловлено тем, что формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов не является свидетельством полной невозможности общества исполнить свои обязательства [Привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, 2017]. Более того, ответственность не наступит в том случае, если руководитель добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок и приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план [Определение Верховного Суда РФ от 20.07.2017 №309-ЭС17-1801 по делу №А50-5458/2015, Определение Арбитражного суда Пермского края по делу №А50-15/2015]

Ранее ученые указывали, что нарушение такой обязанности может быть вызвано не недобросовестностью руководителя, а вследствие корпоративного конфликта и отсутствии согласования действий с другими органами управления обществом, в частности с общим собранием участников или акционеров [Жукова, 2015]. В связи с этим в новой редакции Закона о банкротстве указано, что обязанность по обращению в суд считается выполненной уже при созыве общего собрания для принятия решения об обращении в арбитражный суд.

Однако одновременно с этим обязанность отслеживать платежеспособность должника была возложена и на учредителей. Теперь лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного собрания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом. Такое собрание должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве. В противном случае к субсидиарной ответственности могут быть привлечены лица, имеющие право на созыв внеочередного собрания, например, участники ООО, доля которых составляет более 1/10 уставного капитала, акционеры, владеющие не менее чем 10% голосующих акций АО, члены совета директоров и т.д. Они будут нести ответственность солидарно с директором.

Не урегулированным остается вопрос о моменте наступления ответственности таких лиц. Так как обязанность по обязательному раскрытию такой информации отсутствует, предполагается, что участники должны действовать добросовестно и постоянно самостоятельно отслеживать финансовое состояние своей компании. Кроме того, участники должны участвовать в годовых общих собраниях, так как именно на них рассматривается бухгалтерская отчетность организации, из которой должна быть видна возможная несостоятельность.

Отдельного внимания заслуживает особый объем ответственности контролирующего лица по данному основанию. Хотя по общему правилу субсидиарная ответственность означает дополнительную ответственность третьего лица по всем обязательствам должника, в данном случае ее размер равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного ст. 9 Закона о банкротстве для выполнения обязанности по обращению в суд с заявлением о признании банкротом в случае несостоятельности компании.

Жукова Н.Д. отмечает, что при буквальном прочтении Закона о банкротстве можно сделать вывод о том, что в этом составе отсутствует причинно-следственная связь [Жукова, 2015]. Однако на практике суды указывают на необходимость доказать, что именно неподача заявления повлекла со собой возникновение остальных обязательств. Исходя из анализа действующей редакции ч. 2 п.2 ст. 61.12 Закона о банкротстве причинно-следственная связь между не обращением в суд с заявлением о банкротстве и увеличением объемов кредиторской задолженности презюмируется. Бремя опровержения презумпции лежит на привлекаемом к ответственности лице. На наш взгляд, такой подход не является правильным. В усеченном составе состоит смысл анализируемой нормы. Интересы директора в данном случае защищаются ограниченным размером ответственности - в размере обязательств, возникших после нарушения обязанности.

Самым затруднительным представляется определить момент возникновения обязанности по обращению в суд. Отсутствие точной даты возникновения обязанности по обращению в суд является достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности [Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2018 N 05АП-9532/2017 по делу N А51-29520/2016]. На практике таким моментом может считаться дата подведения итогов финансово-хозяйственной деятельности в течение календарного года, дата формирования бухгалтерского баланса, дата вынесения судебного решения о взыскании долга, дата привлечения к налоговой ответственности, дата вынесения решения о взыскании налога либо решения о привлечении к налоговой ответственности и даже дата окончания налоговой проверки [Извеков, 2017].

В том случае, если за отправную точку берется момент утверждения бухгалтерской отчетности, то заявителю необходимо доказать, что из нее видно, что размер обязательств явно превышает размер активов. Обычно этот критерий применяется при привлечении к ответственности собственников имущества унитарных предприятий, на которых лежит обязанность по наделению должника имуществом, необходимым для покрытия образовавшихся убытков [Пустовалов, 2018]. При этом следует отметить, что в судебной практике существуют различные подходы к пониманию определения стоимости активов. Одни суды учитывают общую балансовую стоимость активов [Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2014 N 17АП-13924/2014-ГК по делу N А50-8053/2014, Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 марта 2001 года N 62]. Другие учитывают стоимость основных средств [Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.07.2016 N Ф03-3079/2016 по делу N А59-589/2015]. Так же существуют решения, в которых в расчет берется размер чистых активов [Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20.09.2010 по делу N А11-13443/2009, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22.11.2010 по делу N А82-10390/2009, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.04.2014 по делу N А45-30195/2012, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 10.03.2016 N Ф06-5918/2016 по делу N А65-11456/2015]. На наш взгляд наиболее целесообразным представляется оценивать соотношение имущества, прибыли и имеющихся обязательств.

Доказать момент возникновения неплатежеспособности должен арбитражный управляющий. Шевченко И.М. полагает, что такое распределение бремени доказывания не является верным. Причина этого состоит в том, что для удовлетворения заявления управляющему или кредитору необходимо доказать, что неплатежеспособность должника наступила в определенный момент, предшествующий возбуждению дела о банкротстве [Шевченко, 2016]. Но обосновать это крайне затруднительно. Автор предлагает установить динамичное бремя доказывания. Данная позиция представляется верной, так как наличие «объективного банкротства» подтвердить документально практически невозможно. Суды воспринимают это скорее как внутреннее осознание руководителем должника наличия состояния неплатежеспособности и в связи с этим не принимают во внимание формальные признаки, например размер обязательств, отсутствие имущества и т.д. Например, Арбитражный суд Пермского края отказал в привлечении к ответственности по данному основанию, указав, что «деятельность должника на протяжении многих лет велась в условиях недостаточности денежных средств для погашения обязательств за поставленные коммунальные услуги, однако это не свидетельствует о наличии у должника признаков банкротства». В связи с этим считаем необходимым установить критерии «объективного банкротства», например, указав одним из них ведение убыточной деятельности должника на протяжении более чем 3 лет.

Исходя из изложенного следует, что в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной в ст. 61.12 Закона о банкротстве, входит установление совокупности следующих обстоятельств:

1) возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 2 статьи 9 Закона о банкротстве;

2) момент возникновения данного условия;

3) факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;

4) объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного в пункте 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

При этом из нормы закона следует, что отсутствует необходимость доказывания невозможности удовлетворения всех требований кредиторов. Означает ли это, что даже если все требования кредиторов удовлетворены, то контролирующее должника лицо может быть привлечено к ответственности? По нашему мнению, нет, так как это противоречит самому смыслу понятия «субсидиарная ответственность».

Из вышеизложенного следует, что в действующей редакции Закона о банкротстве закреплены два основания для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, отличающихся друг от друга по составу и кругу лиц. Для первого основания: ответственности за невозможность погашения требований кредиторов - необходимо установить: статус ответчика как контролирующего лица, факт его недобросовестных действий (бездействия), которые привели к неплатежеспособности, вину контролирующего лица. Для облегчения процесса доказывания были установлены презумпции вины контролирующего должника и причинно-следственной связи между его действиями и невозможностью удовлетворения требований. Достаточно размытые формулировки презумпций приводят к противоречивой судебной практике, в связи с чем считаем необходимым закрепить необходимость истца доказывать, что действия ответчика, формально попадающие под определение презумпций, действительно могли оказать влияние на процедуру банкротства и размер требований кредиторов. Для второго основания: ответственности за неподачу заявления о признании компании банкротом - в первую очередь, необходимо доказать, что обязанность по обращению в суд наступила. Несмотря на то что в законе закреплены четкие критерии, Верховный суд указал на необходимость учитывать не формальное наличие обязательств или недостаточность активов, а лишь «объективное банкротство» - некое внутреннее осознание руководителя факта неплатежеспособности компании. Это привело к тому, что привлечь к ответственности по данному основанию стало практически невозможно. Полагаем, что необходимо конкретизировать понятие «объективное банкротство». Так же считаем неверным подход законодателя, согласно которому для применения второго пункта нет необходимости доказывать невозможность удовлетворить требования кредиторов. По нашему мнению, в любом случае общими в предмете доказывания являются факт того, что ответчик является контролирующим лицом, а также то, что погасить требования кредиторов в процедуре за счет имеющегося у должника имущества невозможно.

Таким образом, несмотря на то, что законодатель стремится одновременно расширить и конкретизировать нормы в целях облегчения процесса привлечения к ответственности для кредиторов и арбитражного управляющего, в законе остаются пробелы, которые приводят к противоречивой судебной практике. Так же следует отметить, что желание защитить интересы кредиторов приводит к закреплению все большего количества «прокредиторских» норм, которые не уравновешены достаточными способами защиты добросовестных руководителей.

3. Процессуальные аспекты процедуры привлечения к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве

3.1 Подача и рассмотрение заявления о привлечении к субсидиарной ответственности в суде

В первую очередь необходимо определить круг лиц, обладающих правом по обращению в суд с заявлением о привлечении к ответственности.

Законодатель указывает, что круг лиц определяется в зависимости от основания привлечения к ответственности. Согласно ст. 61.11 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к ответственности обладают: арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники или бывшие работники должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные органы. При этом все заявители выступают от имени должника.

В соответствии со ст. 61.12 Закона о банкротстве обращаться в суд с заявлением могут кредиторы по обязательствам, возникшим после нарушения обязанности по обращению в суд и арбитражный управляющий по своей инициативе. Из буквального толкования нормы следует, что в данном случае арбитражный управляющий действует от имени должника, тогда как кредиторы выступают от своего имени. Однако на практике суды указывают, что управляющий в таком случае подает иск в интересах конкурсного кредитора [Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2018 N 07АП-3827/2017(2) по делу N А27-15115/2016, Постановление ФАС Московского округа от 20.07.2012 по делу N А40-69492/10-88-257Б].

Так же на практике выделяют право кредиторов не только подавать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности, но и заявлять ходатайство о привлечении лиц в качестве соответчиков при рассмотрении заявления конкурсного управляющего должника о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности [Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2017 N 07АП-3297/2015(31) по делу N А02-54/2015].

Исходя из вышеизложенного Суворов Е.Д. выделяет три типа участников: 1) непосредственного истца (далее также - процессуальный истец); 2) лицо, в пользу которого исполняется соответствующее требование; 3) бенефициаров (выгодоприобретателей) от такого исполнения. Причем первым может быть как отдельный кредитор, так и конкурсный управляющий, являющийся, по существу, доверительным управляющим средствами конкурсной массы; вторым выступает должник как держатель конкурсной массы; последними всегда являются кредиторы должника [Суворов, 2013].

П. 5 ст. 61.14 Закона о банкротстве установлено, что заявление о привлечении к субсидиарной ответственности может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. При этом установлены и предельные сроки: не позднее истечения трех лет со дня признания должника банкротом и не позднее 10 лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности. Момент начала течения сроков может определять различными обстоятельствами, например, датой введения процедуры банкротства [Определение Арбитражного суда Пензенской области от 09.04.2018 по делу № А49-11888/2015], датой утверждения конкурсного управляющего [Определение Арбитражного суда Пермского края от 17.04.2018 по делу № А50-14282/2016], датой получения документов, свидетельствующих о наличии оснований для субсидиарной ответственности [Определение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 4 августа 2017 г. N А22-941/2006.].

Из ст. 61.14 Закона о банкротстве следует, что можно обратиться в суд с заявлением на любой стадии банкротства. Однако, исходя из судебной практики, для привлечения к ответственности необходимо полностью сформировать конкурсную массу и реестр требований кредиторов. Так Арбитражный суд Московского округа отказал в удовлетворении требований о привлечении к субсидиарной ответственности из-за отсутствия доказательств того, что на момент подачи заявления о привлечении бывшего руководителя должника конкурсная масса должника сформирована, реестр кредиторов должника закрыт, установлена недостаточность имущества для погашения требований кредиторов [Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.03.2018 N Ф05-19150/2017 по делу N А41-56866/2016]. Аналогично Семнадцатый арбитражный апелляционный суд указывал, что вопрос о наличии оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности не может быть рассмотрен до завершения всех мероприятий конкурсного производства и установления факта невозможности удовлетворения требований кредиторов за счет имущества должника, поскольку привлечение лиц к субсидиарной ответственности возможно лишь в случае, когда конкурсной массы недостаточно для удовлетворения всех требований кредиторов и при этом все возможности для формирования конкурсной массы исчерпаны. [Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2017 N 17АП-7954/2016-ГК по делу N А60-45090/2015]. По нашему мнению, отсутствие полностью сформированной конкурсной массы или продолжающееся рассмотрение требований кредиторов не должно являться безусловным основанием для отказа в рассмотрении заявления. Чтобы подтвердить факт невозможности удовлетворения требований, заявитель, которым обычно является арбитражный управляющий, может представить примерное соотношение стоимости имущества должника в конкурсной массе и общий объем требований кредиторов. В связи с этим, в первую очередь необходимо устанавливать, имеются ли достаточные доказательства, что требования кредиторов не будут удовлетворены в полном объеме. Во всех остальных случаях Законом о банкротстве предусмотрена возможность приостановления рассмотрения заявления, если окончательно все мероприятия процедуры банкротства еще не завершены.

Согласно п. 7 ст. 61.16 Закона о банкротстве если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Однако, единый подход к пониманию фактов, имеющих значение отсутствует. В некоторых случаях суд принимает заявление и сразу же приостанавливает его рассмотрение [Определение Арбитражного суда Пермского края от 20.03.2017 по делу № А50-12354/2015]. В других случаях суд указывал на необходимость подтверждения всего состава, а именно: факта невозможности погашения всех требований кредиторов, субъекта ответственности, его виновности, противоправности его поведения и причинно-следственной связи между его незаконными действиями (бездействием) и наступившими последствиями [Определение Арбитражного суда Пермского края от 15.11.2017 по делу №А50-15/2015].

С учетом внесенных изменений и положений п. 9 ст. 61.16 Закона о банкротстве, в котором говорится, что вопрос об определении размера субсидиарной ответственности и отчет арбитражного управляющего о результатах проведения процедуры, примененной в деле о банкротстве, рассматриваются в одном судебном заседании наиболее верным представляется последний подход. Именно он позволяет заранее рассмотреть поданное заявление о привлечении к ответственности, в последнем заседании установив только размер ответственности и тем самым уменьшить срок процедуры.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, полагаем, что заявление о привлечении к субсидиарной ответственности должно быть подано, когда очевидно не будут удовлетворены все требования кредиторов и имеются основания для привлечения к ответственности. После принятия заявления к рассмотрению суд должен рассмотреть его по существу, вынести судебный акт о привлечении к субсидиарной ответственности и, если не закончены расчеты с кредиторами, приостановить его рассмотрение, но только в этой части.

Однако в таком случае возникает вопрос: можно ли после вынесения судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности изменить круг ответчиков или основания для привлечения к ответственности. Полагаем, что нет, так данные обстоятельства установлены судебным актом. Вместе с тем у арбитражного управляющего и кредиторов должно сохраняться право подачи нового заявления с указанием других лиц в качестве ответчиков или оснований для привлечения к ответственности. По правилам ст. 150 АПК РФ предъявление иска о том же предмете и по тем же основаниям не допускается. Аналогичный вывод следует из положений абзаца первого пункта 5 и абзаца первого пункта 6 статьи 61.14, пункта 3 статьи 61.19 Закона о банкротстве. Однако, для того чтобы сохранить право кредиторов на защиту, наиболее целесообразным представляется понимать под основанием каждый отдельный факт неправомерного действия или бездействия контролирующего лица. Данный вывод подтверждается и позицией ВС РФ, согласно которой «под основаниями требования о привлечении к субсидиарной ответственности, предполагающего обоснование статуса контролирующего должника лица, понимаются не ссылки на нормы права, а фактические обстоятельства спора, на которых основано притязание гражданско-правового сообщества» [Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53]. ФНС также полагает, что закон не исключает право иных лиц, имеющих право на подачу заявления, направить в суд новое заявление о привлечении к ответственности реального контролирующего лица, в том числе по иному основанию либо в отзыве на заявление привести дополнительные правовые доводы и фактические обстоятельства, приложив необходимые доказательства [Письмо ФНС России от 16.08.2017 N СА-4-18/16148@]. Если же несколько заявлений о привлечении к ответственности лиц, контролирующих одного и того же должника поданы одновременно, то на основе п. 35 Постановления Пленума ВС РФ № 58 такие дела (обособленные споры) могут быть объединены в одно производство для совместного рассмотрения по правилам части 2.1 статьи 130 АПК РФ [Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации].

Согласно ст. 61.16 Закона о банкротстве заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подается в арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника. При этом даже, если в отношении лица, привлекаемого к ответственности, также возбуждено дело о банкротстве, вопрос о привлечении к ответственности такого лица должен рассматриваться в деле о банкротстве основного должника. Только после вынесения решения о привлечении к ответственности арбитражный управляющий в деле о банкротстве должника может предъявить требование о включении в реестр требований кредиторов в деле о банкротстве контролирующего лица. В тех случаях, если требование предъявляется после закрытия реестра, считаем, что оно подлежит включению в третью очередь требований кредиторов, если раньше предъявить требование было невозможно из-за длительного рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности. Данный вывод подтверждает и позиция ВС РФ, согласно которой понижение очередности удовлетворения требований кредиторов, применяется только в случае, когда возможность предъявления требований в срок объективно существовала, но не была своевременно реализована кредитором [Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53].

В том случае, если суд устанавливает отсутствие достаточных оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но при этом доказанным является факт противоправных действий руководителя суд по своему усмотрению может отказать в привлечении к субсидиарной ответственности, но взыскать убытки [Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2018 N 05АП-9532/2017 по делу N А51-29520/2016]. Вместе с тем недостатком такого правового регулирования является отсутствие четких критериев для разграничения. Суд лишь указывает, что необходимо оценивать степень негативного воздействия контролирующего лица [Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53]. Думается, что необходимо установить четкие основания для применения ответственности в виде убытков.

Процесс установления размера ответственности так же отличается в зависимости от основания. В случае, привлечения к ответственности лица по ст. 61.12 Закона о банкротстве возможность приостановления рассмотрения заявления не предусмотрена, что означает, что ответственность не зависит от расчетов с кредиторами. Следовательно, можно предположить, что она в любом случае наступает в полном размере требований кредиторов, возникших после нарушения руководителем должника или иным обязанности, предусмотренной ст. 9 Закона о банкротстве. Однако такой вывод представляется неверным. Смысл субсидиарной ответственности заключается в дополнительной ответственности контролирующего лица, возникающей в случае невозможности удовлетворения требования кредиторов основного должника в результате противоправных действий его контролирующих лиц. К таким противоправным действиям относится и нарушение обязанности по обращению в суд с заявлением о признании юридического лица банкротом. В связи с этим следует согласиться с выводом Гутникова О.В., который указывает, что «размер ответственности должен определяться после подтверждения фактов несения убытков в виде невозможности удовлетворения требований соответствующего кредитора в конкурсном процессе в связи с недостаточностью имущества должника» [Гутников, 2018].

Другим важным вопросом, возникающим в ходе определения размера ответственности за неподачу заявления о признании банкротом, является вопрос о включении в размер субсидиарной ответственности финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (в частности, штраф, пени, проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами), возникшего до истечения срока, предусмотренного п. 2 - 4 ст. 9 Закона о банкротстве, начисленных на сумму этого обязательства уже после истечения указанного срока: не включаются. Судебная практика по этому вопросу противоречива. Так, ряд судов отмечает, что пени начислены на задолженность, которая сформировалась до даты истечения срока на подачу заявления должника, а значит, новое обязательство после этой даты у организации не возникло, а следовательно, пени не включаются в размер субсидиарной ответственности [Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 февраля 2016 г. N Ф03-412/2016 по делу N А51-23930/2014, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.09.2016 №Ф04-4407/2016 по делу №А03-7107/2014]. Однако, к примеру Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа пришел к противоположному мнению и указал, что финансовые санкции, подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (в частности, неустойка, проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами) являются денежным обязательством, а следовательно должны учитываться при определении размера ответственности [Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20.10.2015 №Ф02-4272/2015 по делу №А19-21979/2009]. Полагаем, что более верным представляется второй подход, так как, если бы руководитель выполнил свою обязанность по обращению в суд, размер санкций был бы меньше.

Размер ответственности по ст. 61.11 Закона о банкротстве составляет совокупность неудовлетворенных текущих требований и требований, включенных в реестр требований кредиторов. При этом не включаются в размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица требования, принадлежащие этому лицу либо заинтересованным по отношению к нему лицам. Такие требования не подлежат удовлетворению за счет средств, взысканных с данного контролирующего должника лица. Штукмастер И.В. отмечает, что размер требований может быть уменьшен в случае, если действия контролирующего лица причинили вред в меньшем объеме. Так Арбитражный суд Западно-Сибирского округа признал возможным снизить размер субсидиарной ответственности бывших руководителей с 9 383 589,39 руб. до 1 745 449,36 руб., т.е. только на сумму списанных такими руководителями активов общества [Постановление Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа от 04.10.2016 по делу N А70-6942/2014]. Однако данная позиция представляется не верной. Правовая природа субсидиарной ответственности заключается в том, что субсидиарный должник несет ответственность в полном объеме по обязательствам Должника. В том случае, если контролирующее лицо причинило ущерб в небольшом объеме, должен применяться институт взыскания убытков.