Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

Специальность 12.00.03 - Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран

Багдасарова Алина Владимировна

Москва - 2009

Диссертация выполнена на кафедре международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений

(Университета) МИД России

Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент

Кабатова Елена Витальевна

Официальные оппоненты:доктор юридических наук, профессор

Доронина Наталья Георгиевна

кандидат юридических наук Золоева Яна Олеговна

Ведущая организация: Институт государства и права (ИГПАН) РАН

Защита диссертации состоится «10» сентября 2009 г. в ____ часов на заседании Диссертационного совета Д 209.002.05 при Московском государственном институте международных отношений (Университете) МИД России по адресу: 119454, г. Москва, пр. Вернадского, 76.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского государственного института международных отношений (Университета) Министерства иностранных дел Российской Федерации.

Автореферат разослан «____» _________ 2009 года.

Ученый секретарь Диссертационного совета,

доктор юридических наук, профессор Павлов Евгений Яковлевич

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования:

Концессионный механизм управления государственным и муниципальным имуществом давно и успешно применяется во многих странах мира. С принятием Федерального закона РФ от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессиях) Федеральный закон РФ от 21 июля 2005 г. № 115 - ФЗ «О концессионных соглашениях». // Собрание законодательства РФ. - 2005. - № 30 (часть II). - Ст. 3126; 2007. - № 46. - Ст. 5557; № 50. - Ст. 6245; 2008. - № 27. - Ст. 3126. заключение концессионных соглашений в РФ также стало возможно. Заключение концессионных соглашений способствует эффективному управлению имуществом, находящимся в государственной или муниципальной собственности, созданию и/или реконструкции стратегически важных предприятий: бюджетных средств часто недостаточно для финансирования данных процессов. Необходимость заключения концессионных соглашений (договоров) В диссертационной работе и в настоящем автореферате термины «концессионное соглашение», концессионный договор», «концессионный контракт» употребляются как равнозначные. в коммунальном хозяйстве подчеркивается, в частности, в федеральной целевой программе "Жилище" на 2002-2010 годы, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 17 сентября 2001 г. № 675. Постановление Правительства РФ от 17 сентября 2001 г. № 675 «О федеральной целевой программе "Жилище" на 2002-2010 годы». // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 39. - Ст. 3770; 2002. - № 7. - Ст. 700; 2004. - № 31. - Ст. 3268; № 44. - Ст. 4362; 2005. - № 44. - Ст. 4560; 2006. - №3. - Ст. 297; № 6. - Ст. 694; № 33. - Ст. 3640; № 38. - Ст. 3986; № 39. - Ст. 4089; 2007. - № 2. - Ст. 379; № 28. - Ст. 3437; № 34. - Ст. 4244; № 43. - Ст. 5208; 2008. - № 2. - Ст.103; № 8.- Ст.755; № 15. - Ст. 1564; № 47. - Ст. 5481; № 50. - Ст. 5936. Посредством концессионных соглашений планируется создание объектов инфраструктуры на земельных участках, ранее не застраиваемых объектами жилого фонда, а также модернизация объектов коммунальной инфраструктуры, износ которых составлял в среднем около 60 % по состоянию на 1 января 2005 года. В целом по Российской Федерации (по состоянию на 1 января 2005 г.) износ котельных составлял 55 %, сетей водопровода - 65 %, сетей канализации - 63 %, тепловых сетей - 63 %, электрических сетей - 58 %, водопроводных насосных станций - 65 %, канализационных насосных станций - 57 %, очистных сооружений водопровода - 54 %, очистных сооружений канализации - 56 %, трансформаторных подстанций - 57 %. Актуальность заключения концессионных соглашений в рассматриваемой сфере вызвана несоответствием фактического объема инвестиций в модернизацию объектов коммунальной инфраструктуры необходимому объему: общая потребность в средствах на полное восстановление и модернизацию объектов коммунальной инфраструктуры составляет 1,456 трлн. рублей, а в средствах на реализацию всей программы «Жилище» в 2006-2010 гг. - 930,7 млрд. рублей. Для реализации программы из средств частных лиц планировалось привлечь 470,4 млрд. рублей.

Несмотря на востребованность концессионного механизма государственно-частного партнерства в российской экономике, к настоящему моменту на основе принятого Закона о концессиях не заключено ни одного концессионного соглашения, хотя в последнее время в ряде субъектов РФ принимается все больше решений о заключении таких соглашений. Представляется, что причинами отсутствия заключенных концессионных соглашений являются противоречия регионального концессионного законодательства федеральному; недостаточный учет земельным и недропользовательским законодательством РФ норм Закона о концессиях; необходимость усиления и конкретизации в законе гарантий прав концессионера; отсутствие специального налогового режима для концессионера и т. д. Ввиду недостаточной регламентации приведенных и иных вопросов, связанных с заключением, исполнением и прекращением концессионного соглашения, а также ввиду того, что рассматриваемый институт является новым для современных российских правовой и экономической систем, концессионное законодательство РФ требует доработки.

Актуален также вопрос о правовой природе концессионного соглашения: именно правовая природа рассматриваемого института должна в первую очередь определять его правовое регулирование. Однако, ввиду того, что концессионное соглашение объединяет частно-правовые и публично-правовые начала, правовая природа рассматриваемого института не очевидна. Для определения правовой природы концессионного соглашения необходимо рассмотреть истоки возникновения и развития концессии, эволюцию подходов к правовой природе данного института в отечественной и зарубежной доктринах. В целях определения такого правового регулирования концессионных отношений, которое бы наиболее адекватно учитывало особую правовую природу рассматриваемого института, важно обратиться к практике регулирования концессионных отношений в зарубежных странах, в частности, во Франции и США. Право указанных стран располагает развитой системой правовых актов, регулирующих концессионные отношения, а также определяет ряд категорий, опосредующих концессионное взаимодействие государства и частного инвестора, не известных пока российскому праву.

Прежде чем более подробно раскрывать содержание исследования, необходимо подчеркнуть следующее. Упоминание в названии работы гражданского права означает преимущественное, но не исключительное регулирование названного института гражданским правом как в России, так и в зарубежных странах. Например, во Франции регулирование концессионного соглашения преимущественно осуществляется в рамках административного права; в США - договорного права с некоторыми изъятиями в пользу публично-правовых начал. В законодательстве ЕС большое внимание при регулировании концессионных отношений уделяется вопросам защиты конкуренции. Более подробно данные положения излагаются в соответствующих главах работы.

Также отметим, что диссертационная работа посвящена изучению преимущественно концессионных соглашений в области инфраструктуры, а не в области природопользования. Дело в том, что природные ресурсы (в отличие от инфраструктуры), вопреки ожиданиям, не отнесены к объектам концессионного соглашения российским Законом о концессиях. Природные ресурсы (земельный, лесной участок, участок недр, водный объект) могут быть переданы концессионеру, если это необходимо для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.

Степень разработанности темы диссертационного исследования:

За последние десять - двенадцать лет большое внимание изучению концессий в РФ уделялось учеными и специалистами в области экономики. Исследование института концессии в юриспруденции представлено не столь большим количеством работ. Поскольку юридические исследования в указанной области были проведены до принятия Закона о концессиях, большое внимание в данных исследованиях уделялось тому, каким должен быть планируемый к принятию Закон о концессиях. Большой вклад в исследование рассматриваемого института внесли С. А. Сосна, Н. Г. Доронина, Б. Д. Клюкин, В. Г. Варнавский, Я. О. Золоева. После принятия Закона о концессиях очевиден рост интереса к исследованию концессионных соглашений в юриспруденции, хотя попытки изучения регулирования института концессии пока нельзя назвать многочисленными. Следует отметить работы О. Н. Савиновой, А. И. Попова, И. С. Вахтинской. Монографические исследования О. Н. Савиной и А. И. Попова в основном посвящены изучению и анализу практики применения концессий в России. Между тем, в работе И. С. Вахтинской проведено сравнительно-правовое исследование регулирования концессий в законодательстве РФ, ЕС, национальном законодательстве Франции, Италии, некоторых стран Восточной Европы и СНГ. Однако, в работе И. С. Вахтинской основной акцент сделан на эволюцию правовой природы концессионного соглашения от публично-правового договора к гражданско-правовому или, по меньшей мере, к гражданско-правовому договору с изъятиями. По нашему мнению, данное утверждение не в полной мере учитывает правовую природу концессионного соглашения и ее эволюцию. Представляется, что приводимую в работе И. С. Вахтинской характеристику концессионного соглашения как гражданско-правового договора с изъятиями следует относить не к правовой природе концессионного соглашения, а к правовому регулированию данного соглашения.

В настоящей работе основное внимание уделено обоснованию комплексной (т.е. сочетающей частно-правовые и публично-правовые начала) правовой природы концессионного соглашения; соотношению концессионного соглашения с иными формами государственно-частного партнерства, в частности, с соглашением о разделе продукции, лицензией и т. д.; изучению правового регулирования концессий в России и зарубежных странах, в частности, во Франции и в США; исследованию возможности указания в Законе о концессиях, а, следовательно, и в концессионном соглашении, регулируемом по общему правилу гражданским правом, определенных изъятий в пользу концедента. Данными изъятиями являются права концедента в одностороннем порядке, с учетом общественного интереса и при условии выплаты справедливой компенсации концессионеру, отказываться от концессионного соглашения и/или изменять соглашение, в частности, вводить прямое управление. Под прямым управлением понимается отстранение концессионера от исполнения его обязанностей по соглашению на определенный срок с замещением концессионера концедентом или иным уполномоченным им лицом с возложением расходов по прямому управлению на концессионера.

Цели, объект и предмет исследования:

Целью настоящей работы является исследование правовой природы концессионного соглашения, соотношения концессионного соглашения с иными формами государственно-частного партнерства, анализ правового регулирования концессионных отношений в РФ, Франции, США и ЕС, а также выработка предложений по решению выявленных проблем.

Объектом диссертационного исследования является правовое регулирование отношений, связанных с заключением, изменением и прекращением концессионного соглашения в РФ и некоторых зарубежных странах.

Предметом диссертационного исследования являются нормы российского законодательства, связанного с вопросами заключения, исполнения и прекращения концессионных соглашений, нормы американских законов и судебной практики, посвященные правовому регулированию правительственных контрактов, законодательные акты ЕС о правительственных контрактах, работы отечественных и зарубежных исследователей в области применения концессионных соглашений.

Методы исследования:

Методологической основой диссертации послужили общенаучные методы анализа, синтеза и сравнения. Также были использованы частно-научные методы познания: историко-правовой, сравнительно-правовой, формально-логический, формально-юридический, экономико-правовой и т. д.

Теоретическая основа исследования:

Теоретическую основу исследования составляют положения и выводы общей теории права, изложенные в трудах С. С. Алексеева, М. И. Брагинского, В. В. Витрянского, О. С. Иоффе, Е. А. Суханова и др. Также автор опирается на труды представителей российской науки гражданского права: А. А. Аверкина, А. А. Борзенко, И. Н. Бернштейна, А. В Венедиктова, Н. Н. Вознесенской, Н. Г. Дорониной, О. А. Красавчикова, А. А. Конопляника, А. А. Костина, Н. И. Клейн, Б. А. Ландау, В. А. Ойгензихта, О. Н. Садикова, С. А. Сосны, Л. С. Таль, В. Н. Шретера и многих других авторов. Среди российских диссертационных исследований, которые были проанализированы автором, следует перечислить работы Н. Г. Дорониной, Я. О. Золоевой, Д. В. Колдаева, А. И. Попова, С. В. Поспелова, О. Н. Савиновой, И. С. Вахтинской. В исследовании также использованы работы таких зарубежных авторов, как: Ж. Ведель, Ч. Деллало, Д. Джонстон, М. Дюрупти, М. Митчелл, С. Нуграха, М. Думол, Р. Шаффер, И. Шихата и других.

Нормативная и эмпирическая основа исследования:

Нормативную основу исследования составляет изучение актов Российской империи и СССР, действующего законодательства РФ, США и ЕС в части заключения, исполнения и прекращения концессионных соглашений.

Эмпирическую основу исследования составляет анализ практики разрешения концессионных споров, рассматриваемых как национальными судами, так и международными арбитражными институтами. Определенное внимание автор уделяет также изучению материалов, подготовленных под эгидой Международного Банка Реконструкции и Развития (МБРР) и Организации Объединенных Наций (ООН). В указанных материалах обобщается мировой опыт применения концессионных соглашений и содержатся рекомендации относительно правового регулирования рассматриваемого института.

Научная новизна диссертационного исследования:

Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что, помимо рассмотрения концессионного законодательства РФ, в работе проведено сравнительно-правовое исследование регулирования концессий в национальном праве Франции, США и ЕС. Большое внимание уделено развитию отечественной, французской и американской доктрин по вопросу о правовой природе концессионного соглашения. С учетом эволюции французской теории публичной службы, рассматривающей в основе концессии административный договор Административный договор - это контракт, заключаемый государством или иным публично-правовым образованием с частным лицом, который либо 1) предусматривает осуществление частным лицом деятельности, направленной на удовлетворение необходимых общественных потребностей (публичная служба); либо 2) включает в себя условия, выходящие за рамки частного права. с доминирующей ролью государства в регулировании исполнения концессионного соглашения, и современных тенденций регулирования института концессии в РФ и зарубежных странах, в работе обосновывается комплексная правовая природа концессионного соглашения, то есть сочетающая частно-правовые и публично-правовые начала. При этом автором проводится разграничение между правовой природой концессионного соглашения и правовым регулированием данного института. С учетом комплексной правовой природы концессионного соглашения формулируется вывод о необходимости применения к данному институту в РФ гражданско-правового регулирования с изъятиями. Автор относит концессионное соглашение к нетипичным институтам гражданского права, объединяющим нормы различных отраслей права. На основании доктрины нетипичных институтов сформулирован тезис о возможности регулирования концессионного соглашения гражданским правом с применением к указанному институту mutatis mutandis норм иной отрасли права, регулирующей аспекты концессионных отношений, выходящие за рамки гражданского права.

В работе также рассматривается теория международно-правового договора в основе концессионного соглашения и изучается практика разрешения концессионных споров международными институтами. На основании проведенного анализа автор делает вывод о невозможности квалификации концессионного соглашения в качестве международно-правового договора, однако формулирует концепцию интернационализации концессионного соглашения, которая проявляется в возрастающей тенденции международных институтов применять к концессионным спорам общепризнанные принципы и нормы международного права. В настоящей работе также формулируется авторская позиция в отношении норм Закона от 30 июня 2008 года № 108-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», Федеральный закон РФ от 30 июня 2008 г. № 108-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». // Собрание законодательства РФ. - 2008. - № 27. - Ст. 3126. который еще не был детально проанализирован в иных диссертационных исследованиях. В частности, затрагиваются следующие вопросы, нашедшие отражение в новой редакции Закона о концессиях: порядок и основания предоставления концессионеру в пользование природоресурсных объектов в целях осуществления последним деятельности по строительству, реконструкции и (или) эксплуатации концессионного объекта; расширение возможности участия концедента в финансировании концессионного соглашения; уточнение порядка заключения и существенных условий концессионного соглашения.

Помимо этого, автор рассматривает различия в законодательном регулировании институтов, сочетающих частно-правовые и публично-правовые начала в гражданском праве РФ и в праве зарубежных стран.

В работе также проведены сравнение недропользовательских концессий с иными формами недропользования и анализ соотношения концессии с институтами франшизы, лицензии и приватизации. Автор обосновывает следуюшие выводы: 1) в мировой практике нет единого понимания терминов «концессия» и «концессионное соглашение»; 2) соглашение о разделе продукции, в отличие от сервисных контрактов, можно признать разновидностью недропользовательской концессии; 3) институты лицензии и концессии демонстрируют тенденцию к сближению; 4) концессионные соглашения, предусмотренные российским Законом о концессиях, можно отнести к видам косвенной приватизации, следуя широкому пониманию иститута приватизации; 5) в некоторых странах концессионное соглашение понимается в самостоятельном значении, а также в значении франшизы.

Научная новизна и ее отдельные элементы отражены в следующих положениях, выносимых на защиту:

Проведенное исследование позволяет прийти к выводу о необходимости и целесообразности регулирования концессионного соглашения преимущественно гражданским правом, что и закреплено в российском законодательстве. Однако данное обстоятельство не предопределяет правовую природу концессионного соглашения. Будучи регулируемой преимущественно гражданским правом, правовая природа концессионного соглашения не становится полностью гражданско-правовой или гражданско-правовой с изъятиями, а сохраняет в определенной степени свой комплексный («двойственный») характер.

Концессионное соглашение обладает комплексной («двойственной») правовой природой, сочетающей частно-правовые и публично-правовые элементы. Частно-правовыми элементами являются имущественные эквивалентно-возмездные отношения сторон концессионного соглашения. Публично-правовые элементы проявляются в наличии в концессионном соглашении значимого общественного интереса. Об особой роли общественного интереса в основе концессионного соглашения свидетельствуют, в частности, закрепленные в праве многих современных государств следующие положения: 1) обязанность концессионера обеспечивать бесперебойное оказание услуг населению; 2) право концедента в одностороннем порядке изменять концессионное соглашение (в том числе, вводить прямое управление); 3) право концедента отказываться от соглашения. Вышеуказанные права концедент вправе осуществлять только при условии выплаты справедливой компенсации концессионеру.

Закрепление в концессионном соглашении вышеуказанных прав концедента в одностороннем порядке изменять или отказываться от соглашения необходимо в целях защиты общественного интереса. Российское гражданское право предусматривает принципиальную возможность регулирования гражданским правом имущественных отношений, в которых встречаются элементы неравенства сторон (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Это также подтверждается нормами п. 1 ст. 450 ГК РФ, предусматривающими право одностороннего изменения или отказа от договора. В рассматриваемом случае элементы формального неравенства сторон концессионного соглашения «компенсируются» эквивалентно возмездным характером их отношений.

Проведенный анализ свидетельствует о возможности отнесения концессионного соглашения к нетипичным институтам гражданского права, в которых сочетаются элементы различных отраслей права. Российская доктрина о нетипичных институтах гражданского права позволяет регулировать концессионные отношения той отраслью права, к которой преимущественно тяготеют данные отношения (гражданским правом) и вместе с тем применять mutatis mutandis нормы другой соответствующей отрасли права, которая регулирует аспекты концессии, выходящие за рамки гражданского права.

Необходимо закрепить в законодательстве РФ недопустимость отзыва у концессионера лицензии на право пользования недрами в общем порядке, предусмотренном Федеральным законом РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах» (далее - Закон о недрах), Федеральный закон РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах» // Собрание законодательства РФ. -1995. - №10.- Ст.823; 1999.- №7.- Ст.879; 2000.- № 2.- Ст.141; 2001.- № 21.- Ст.2061; 2001.- № 33 (часть I).- Ст.3429; 2002.- №22. - Ст.2026; 2003.- №23.- Ст.2174; 2004.- № 27.- Ст.2711; 2004.- №35.- Ст.3607; 2006.- №17 (1часть).-Ст.1778; 2006.- №44.- Ст.4538; 2007.- №27.- Ст.3213; 2007.- №49.- Ст.6056; 2008.- №18.- Ст.1941; 2008.- №29.-(часть 1).- Ст.3418; 2008.- № 29 (часть 1).- Ст.3420. а только в порядке, указанном в концессионном соглашении. Аналогичное положение закреплено в ст.20 Закона о недрах применительно к пользователю недр на основании соглашения о разделе продукции, согласно Федеральному закону РФ от 6 декабря 2005 г. № 225 - ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (далее - Закон о СРП). Федеральный закон РФ от 6 декабря 2005 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» // Собрание законодательства РФ.- 1996.- №1.- Ст.18; 1999.- №2.- Ст.246; 2001.- №26.- Ст.2579; 2003.- №23.- Ст.2174; 2004.- №27.- Ст.2711; 2005.- №1(часть 1).- Ст.25. Закрепление указанного положения применительно к концессионеру позволит избежать препятствий при исполнении концессионного соглашения: отзыв у концессионера лицензии на участок недр, необходимый ему для эксплуатации объекта концессионного соглашения и выполнения иных обязанностей по соглашению, равносилен лишению концессии. концессионный спор недропользовательский

Гарантии прав концессионера, закрепленные в Законе о концессиях, требуют усиления и конкретизации. Следует предусмотреть в Законе о концессиях и в концессионном соглашении порядок и сроки выплаты компенсации концессионеру в результате принятия законодательства, ухудшающего его имущественное положение. При этом целесообразно исключить из ч. 1 ст. 20 Закона о концессиях положение о «значительности» ущерба концессионера как основания для компенсации убытков, причиненных ему изменением законодательства, либо указать критерии определения «значительности» такого ущерба.

Мировая арбитражная практика свидетельствует о необходимости предоставить отечественному и иностранному концессионеру право обращаться в международные арбитражные центры за разрешением концессионного спора, в частности, уточнив право концессионера обращаться в международный арбитраж после реорганизации, повлекшей изменение его национальной принадлежности. Ввиду вышеизложенного целесообразно включить в ч. 3 ст. 5 Закона о концессиях следующее положение: «Если в результате реорганизации концессионера он может быть признан иностранным юридическим лицом, за концессионером признается право обратиться в арбитражный центр в соответствии с двусторонним инвестиционным соглашением, заключенным между РФ и государством, чьим юридическим лицом концессионер считается после реорганизации. Если в результате реорганизации концессионера он может быть признан российским юридическим лицом, за ним сохраняется право обратиться в арбитражный центр, выбранный сторонами концессионного соглашения до реорганизации концессионера».

Концессионное соглашение, заключаемое государством с иностранным концессионером, не является международно-правовым договором. Вместе с тем, мировая арбитражная практика свидетельствует об интернационализации концессионного соглашения, которая проявляется в возрастающей тенденции применения арбитражными институтами принципов и норм международного права к отношениям сторон из концессионного соглашения, независимо от того, какое право было выбрано сторонами для регулирования их отношений. Анализ указанной практики позволяет сделать вывод о распространении использования международно-правовых регуляторов к концессионным соглашениям в целях достижения максимально адекватного и эффективного результата, который, как правило, не может быть получен лишь при использовании национальных механизмов регулирования.

Проведенный в диссертации анализ позволяет прийти к выводу о том, что в США концессионное соглашение известно также как разновидность франшизы. Данный термин («франшиза») часто употребляется американскими судами для обозначения контракта, заключенного властным органом и частным лицом на осуществление последним квази-правительственной деятельности в общественных интересах, например, водоснабжение населения, энергоснабжение, освещение улиц. В США концессионное соглашение относится к виду правительственных контрактов, к которым, по общему правилу, применяются нормы обычного контрактного права, однако с некоторыми изъятиями в пользу публично-правовых начал. Например, концедент может «зарезервировать» в концессионном соглашении свое право в одностороннем порядке изменять или отказываться от соглашения по любому указанному в нем основанию. В США концессионное соглашение рассматривается как договор sui generis, находящийся на «стыке» частного и публичного права.

Теоретическая и практическая значимость исследования:

Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что сформулированные в нем выводы и предложения могут быть использованы для дальнейших научных исследований в области правового регулирования концессионных отношений. Изложенные в работе выводы могут быть применены для совершенствования действующего концессионного законодательства. Результаты исследования также могут быть использованы при проведении занятий по курсам «Гражданское право России», «Гражданское право зарубежных стран», «Предпринимательское право», а также по ряду специальных учебных дисциплин, затрагивающих особенности договорных отношений в сфере государственно-частного партнерства.

Апробация результатов исследования: Результаты диссертационного исследования обсуждены и апробированы на заседаниях кафедры международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (Университета) Министерства иностранных дел России, где подготовлена данная работа, а также при проведении семинаров по курсу «Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности». Основные положения работы отражены в статьях автора по теме диссертации.

Структура диссертации:

Поставленные перед настоящим диссертационным исследованием цели и задачи определили его структуру и содержание. В связи с этим в структуре диссертации выделяются введение, четыре главы, заключение, библиография.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертации и характеризуется степень ее разработанности, определяется объект, предмет, а также цели и задачи исследования, указывается методология исследования, обосновывается его научная новизна и практическая значимость, излагаются основные положения, выносимые автором на защиту, раскрывается структура диссертационного исследования.

В главе I «Понятие и история развития концессии и концессионного соглашения» анализируются понятия «концессия» и «концессионное соглашение», их соотношение, демонстрируется история развития и применения института концессии в России и некоторых европейских странах, начиная с XII в.

В § 1 «Понятие концессии и концессионного соглашения» автор старается определить понятия «концессия» и «концессионное соглашение», выявить их соотношение. В современном праве нет единого понимания термина «концессия» и «концессионное соглашение». Концессия переводится с латинского языка как «уступка», «разрешение». Как верно было отмечено в одном из исследований, проведенном под эгидой ООН, и что, в частности, подтверждается действующей концессионной практикой, от страны к стране облик концессий сильно варьируется. Legal and administrative frameworks for electricity enterprises. / United Nations. - New York, 1973. - № 169-170. - P. 29. Если проанализировать наиболее распространенные признаки, присущие концессии, можно определить концессию как систему отношений, связанную с предоставлением публичной властью (концедентом) частному лицу (концессионеру) в общественном интересе своих прав на эксплуатацию предприятия или месторождения (объект концессии), изъятого из сферы обычной хозяйственной деятельности. Предоставление объекта в концессию обусловлено внесением концессионером платежей за эксплуатацию данного объекта и возможностью компенсации расходов концессионера на исполнение концессионных обязательств за счет сборов, взимаемых концессионером с третьих лиц. Что касается иных признаков концессии, то, в зависимости от страны, данные признаки варьируются. Например, в некоторых странах концедентом выступает государство в лице правительства, в иных - концедентом является государственная компания; в некоторых странах концессионеру передаются только права использования и эксплуатации объекта концессии, в других - концессионеру переходит право собственности на объект концессии; в некоторых странах деятельность, составляющая исключительную прерогативу государства, может быть самостоятельным предметом концессии, например, сбор налогов, а в других - данная деятельность не может быть самостоятельным предметом концессии, находясь в неразрывной связи с обязательствами концессионера по использованию концессионного объекта, как, например, в России. По поводу соотношения понятий «концессия» и «концессионное соглашение» автор придерживается распространенного в доктрине мнения о том, что понятие «концессия» шире понятия «концессионное соглашение»: концессионное соглашение является формой выражения концессии как системы отношений по заключению, исполнению и прекращению концессионного соглашения.

Концессионное соглашение в мировой практике квалифицируется как «закупочный» контракт, предметом которого является «закупка» (приобретение) публичной властью соответствующих услуг у концессионера, который в данном случае выступает «поставщиком» услуг. Также в зарубежных странах распространена квалификация концессионного соглашения как вида правительственных контрактов благодаря особому властному субъекту данных отношений, который выступает в качестве концедента. В многочисленных публикациях, изданных под эгидой МБРР, концессионное соглашение наряду с сервисными, управленческими и лизинговыми контрактами относят к одной из форм участия частного сектора в инфраструктурных проектах (Private Participation in Infrastructure - PPI) Noumba Um P. Private Participation in Infrastructure Projects in the Republic of Korea. / P. Noumba Um, S. Dinghem; The World Bank. - Washingtom D. C., 2005. Policy Research Working Paper 3689. - P. 2-3. См. также: Private Participation in Infrastructure: Trends in Developing countries in 1990-2001. / The World Bank. - Washnington D. C. - P. 155; Natural Gas. Private Sector Participation and Market Development. Oil Gas. / The World Bank. - Washington D. C., 1999. - P. 14.. Отличительной чертой концессионных соглашений является максимальная степень риска, возлагаемая на партнера государства - концессионера в такой форме участия частного сектора в инфраструктурных проектах, как концессионное соглашение.

Если бы в Гражданском кодексе РФ прямо закреплялись положения о концессионных соглашениях, то их следовало бы выделить в отдельную главу. Концессионное соглашение включает в себя положения об аренде, подряде и оказании услуг. Однако, ввиду особой цели рассматриваемого института, комплексности его правовой природы, специфики договорного взаимодействия его сторон, концессионное соглашение представляет собой совершенно иной - самостоятельный вид договора.

В § 2 «История развития концессии и концессионного соглашения» предпринята попытка проанализировать «врожденные» признаки рассматриваемого института, свойственные ему исторически, а также исследовать общие тенденции развития института концессии, начиная с XII в. и до настоящего времени, как в зарубежных странах, так и в России, используя исторический и сравнительно-правовой методы.

Первоначально концессия была известна в качестве механизма откупа - передачи государством за определенную плату и на определенных условиях права взимать налоги и другие государственные доходы. Механизм откупа был распространен в древнем Иране (VI век до н. э.), древней Греции (IV век до н. э.). В дальнейшем концессия стала известна как способ установления такого института римского права как «прекариум», Борзенко А. Гражданские ограничения железнодорожных предприятий. В 2-х частях. Ч. 2. Концессия железнодорожного права. Опыт сравнительно-законодательного исследования. / Издание Демидовского юридического лицея. - М.: Товарищество «Печатня С. П. Яковлева», 1883. С. 1.; Азаревич Д. Прекариум по римскому праву. - Ярославль: типография Губернского правления, 1877. - С. 11. т.е. передачи какого-либо предмета в пользование до истребования его собственником данного предмета. Анализ дальнейшего развития институтов концессии и прекариума обнаруживает, что они не тождественны, главным образом, ввиду отличных целей, которым они служат. Несмотря на это, следующие черты концессии, которые часто называют «врожденными», первоначально были свойственны римскому прекариуму: 1) дискуссионность формы предоставления концессии (односторонний акт власти или договор сторон); 2) споры о наличии или отсутствии права предоставившего концессию отказаться от концессионного соглашения в одностороннем порядке и о последствиях подобного действия; 3) отсутствие единого определения термина «концессия» в мировой практике; 4) сложности разграничения прав арендатора и концессионера.

Анализ развития института концессии свидетельствует о том, что общественный интерес в основе концессии преобладал не сразу. До буржуазных революций не различались деятельность государства ради удовлетворения общественного интереса и для обогащения казны: прежде имущество, право пользования которым могло быть передано в концессию, рассматривалось как частная собственность суверена, а не общественное достояние. После буржуазных революций в ряде стран Европы на государственном уровне принимается решение развивать предприятия, жизненно необходимые населению, даже если они не сулят доходов, вследствие чего при их эксплуатации не допускается подход с исключительным намерением извлечения наибольшей прибыли. Шретер В. Н. Система промышленного права С.С.С.Р. - М.; Л.: Экономическая жизнь, 1924.- С. 55. На этой почве, отмечает В. Н. Шретер, «вырастает … обширная система ... концессий на железные дороги, телефоны, освещение городов, трамваи и проч. Самый термин «концессия» появляется только теперь» . Там же.

Наиболее интересен для настоящего исследования период развития железнодорожных концессий в России, Англии и Франции в XVIII в. Как представляется, именно в этот период в Англии и Франции сложились так называемые «английская» и «французская» концессионные схемы. «Английская» концессионная схема была впоследствии воспринята большинством англосаксонских стран при регулировании концессионных отношений. Отличительной чертой «английской» концессионной схемы является высокий уровень самостоятельности концессионера при создании и эксплуатации объекта концессии. По общему правилу, к отношениям сторон из концессионного соглашения применяются принципы частного (контрактного) права. Вместе с тем, публичная власть регулирует верхний предел тарифов, по которым концессионер оказывает услуги населению, а также в пределах, установленных законодательством, контролирует исполнение концессионером его обязательств по исполнению концессионного соглашения. В англосаксонских странах концессионное соглашение считается договором sui generis.

«Французская» концессионная схема была впоследствии воспринята во многих странах романского права, в частности, в Германии, Бельгии, Швейцарии, Испании, Португалии, Греции, Италии; странах с правовой системой смешанного типа, например, в Аргентине, Венесуэле; а также в бывших французских колониях, в частности, в Марокко, Тунисе и т. д. Во Франции, как и в странах влияния французского права (в том числе в вышеприведенных), концессионный договор рассматривается как административный или публичный. Таким образом, отличительной чертой «французской» концессионной схемы, в отличие от «английской», всегда являлся выраженный приоритет публично-правовых начал при регулировании концессионных отношений (с обязательным соблюдением принципа равенства имущественных интересов концессионера и концедента). Начиная с 1970 г., во Франции и, соответственно, в странах влияния французского права, наблюдается эволюция регулирования концессионных отношений, заключающаяся в уменьшении доминирующей роли государства при регламентации концессий. Во второй главе настоящей работы данный вопрос рассматривается более подробно.

В отличие от Англии и Франции, в России не сложилась устойчивая схема концессионного взаимодействия сторон. На наш взгляд, это объясняется сменой политических режимов на рубеже XIX-XX веков - в эпоху активного развития концессий в Европе и в России, а также отсутствием в стране постоянной практики применения концессионных соглашений. В XIX в. в России формой предоставления концессии был договор, в котором преобладали частно-правовые начала. Вместе с тем, некоторые положения данного договора были аналогичны положениям французского концессионного законодательства, рассматривающего концессионное соглашение с публично-правовых позиций. В частности, при регламентации российских железнодорожных концессий были закреплены положения о предельном тарифе, устанавливаемом государством, о запрете концессионеру оказывать предпочтение одним пользователям железной дороги перед другими, о праве государства выкупить железную дорогу по истечении определенного периода эксплуатации железной дороги. В советский период развития концессий (1918-1937 гг.) правовая природа концессии имела смешанный характер: характер административного акта, с одной стороны, и договора, основанного на равенстве имущественных интересов властного органа и концессионера, - с другой. Несмотря на закрепление в советском концессионном законодательстве гарантий прав концессионера от конфискации, национализации, одностороннего изменения соглашения без выплаты компенсации, на практике неоднократны были нарушения имущественных интересов концессионера концедентом. С 1937 г. концессии в России были отменены. Только почти 70 лет спустя - в 2005 г. - в РФ был принят Закон о концессиях. Данный закон в основном носит рамочный характер и требует доработки. Отсутствие заключенных концессионных соглашений не способствует совершенствованию концессионной схемы взаимодействия сторон.

В главе II «Правовая природа концессии и концессионного соглашения» анализируются различные подходы к пониманию правовой природы концессии и концессионного соглашения, формируется авторская позиция диссертанта по рассматриваемому вопросу. В работе предпринята попытка вписать в структуру российского гражданского права концессионное соглашение, предусматривающее односторонние права концедента в общественном интересе изменять концессионное соглашение, вводить прямое управление, отказываться от соглашения при условии выплаты концессионеру справедливой компенсации.

В § 1 «Дискуссии о правовой природе концессии и концессионного соглашения в отечественной и зарубежной доктрине в конце XIX-начале XX вв.» автор исследует различные подходы к правовой природе концессии и концессионного соглашения в указанный период. Первые работы, посвященные правовой природе концессии, появились в XIX в. При этом первоначально предметом дискуссии являлась не правовая природа концессионного соглашения, а правовая природа концессии. В этот период выделялись следующие подходы к правовой природе концессии: рассмотрение концессии как 1) административного акта, 2) смешанного акта, являющегося административным актом и соглашением сторон, 3) договора. Рассмотрение концессии как административного акта в основном было свойственно для швейцарской и немецкой доктрин. Активным сторонником данной доктрины выступал профессор Гейслер, который отмечал, что концессия - это проявление верховных прав государства и не вытекает из его гражданской сферы. Она не может иметь значение договора, потому что другая сторона - концессионер - не располагает правоспособностью и не участвует в области верховных прав государства. Heusler. Rechtsgutachten berteffend die rechtlische Natur der Eisenbahnconcessionen im Allgemeinen. - Basel: 1877. - P. 8-9. Это привилегия, в отношении которой государство не может быть ничем ограничено.

В основе теории смешанного акта лежит рассмотрение концессии как административного акта и гражданско-правового договора. Данный подход мы можем найти в работах Минца, Гилти. Основной недостаток теории смешанного акта заключается в том, что, справедливо констатируя комплексную (то есть сочетающую в себе частно-правовые и публично-правовые начала) природу концессии, данная теория в большинстве случаев не разрешает вопрос о способах регулирования концессионных отношений.

Теория договора в основе концессии была распространена во Франции. В развитии французской доктрины по данному вопросу можно условно выделить три этапа, конечным из которых стало формирование «теории публичной службы», рассматривающей концессию как административный договор, регулируемый началами гражданского права в том, что касается имущественных интересов концессионера, и началами публичного права - во всем остальном. Таль Л. С. Концессионные договоры городских общественных управлений. // Закон. - 2006. - № 11.- С. 123. Концессионер не является государственным служащим, но в силу заключенного договора органы государства переносят на частное лицо отправление публичной службы, обеспечение которой является функцией властного органа. Данная теория допускает односторонние права государства на изменение и отказ от концессии с учетом общественного интереса и при условии выплаты концессионеру полной компенсации убытков, вызванных односторонними действиями концедента. Концессионное соглашение состояло из двух частей: собственно договора и Тетради ограничений (cahier de charges). В Тетради ограничений содержались основные условия ведения концессионером публичной службы, и что особенно важно, его обязательства относительно третьих лиц - пользователей осуществляемой им публичной службы. См. подробнее: Ведель Ж. Административное право Франции. / Пер. с фран. Л. М. Энтина; Под ред. М. А. Крутоголова. - М.: Прогресс, 1973. - С. 478-479.

Как справедливо отметил российский профессор Л. С. Таль, основным преимуществом теории публичной службы и отличием от иных подходов к правовой природе концессии является рассмотрение в основе концессии единого административного договора и отказ от идеи раздвоения концессии, являющейся в таком случае и административным актом, и гражданско-правовым договором, порождавшей множество неясностей и противоречий при определении допустимости реализации государством своих властных прерогатив в отношениях с концессионером. Таль Л. С. Указ. соч. - С. 124. Теория публичной службы позволяет государству реализовывать свои властные полномочия, однако с учетом общественного интереса и при соблюдении имущественных интересов концессионера. В дореволюционной и советской отечественной доктрине теория публичной службы практически не нашла поддержки.

В настоящее время договорная форма предоставления концессии является общепризнанной. Дискуссия идет о правовой природе собственно концессионного соглашения, установить которую автор пытается в диссертационном исследовании.

В § 2 «Правовая природа концессионного соглашения» автор анализирует различные подходы к правовой природе концессионного соглашения, формулирует тезис о комплексной правовой природе концессионного соглашения.

Современные теории правовой природы концессионного соглашения традиционно делят на четыре вида: 1) теория, рассматривающая концессионное соглашение как административный (публично-правовой) договор; Сторонниками данной теории являются, в частности: М. М. Богуславский, В. П. Мозолин, М. И. Кулагин, Ю. М. Юмашев, Д. Н. Бахрах, В. Г. Розенфельд, Ю. Н. Старилов, Б. Д. Клюкин, Е. И.Иншакова, Д. В. Хаустов, А. В. Демин и некоторые иные исследователи. 2) теория, рассматривающая концессионное соглашение как договор, объединяющий частно-правовые и публично-правовые начала: по данной причине правовую природу концессионного соглашения в доктрине часто называют «двойственной», «гетерогенной», «комплексной», «гибридной» и т. п., а концессионное соглашение характеризуют как договор особого рода - «sui generis»; Сторонниками данной теории являются, в частности, следующие исследователи: С. А. Сосна, Н. Г. Доронина, М. А. Субботин, В. Г. Варнавский, Ю. В. Зворыкина, Д. М. Амунц, С. С. Селиверстов, К. И. Налетов, О. Н. Савинова. 3) теория, рассматривающая концессионное соглашение как гражданско-правовой договор; Данная теория раскрыта, в частности, в работах Н. Н. Вознесенской, А. А. Костина, Б. Н. Топорнина, Я. О. Золоевой, А. И. Попова, И. С. Вахтинской и других исследователей. 4) теория, рассматривающая концессионное соглашение как международно-правовой договор. В отечественной доктрине данная теория не нашла широкой поддержки. Данная теория представлена в работах таких зарубежных юристов, как Г. Шварценбергер, Е. И. Нвогугу, Ю. Кууси и иных.

Учитывая эквивалентно-возмездный характер концессионных отношений, общую для многих стран тенденцию уменьшения роли государства в регулировании экономики, неизвестность российскому праву института административного договора, а также большую гарантированность прав концессионера при регулировании концессионных отношений в РФ гражданским правом, автор делает вывод о необходимости регулирования концессионного соглашения в России преимущественно гражданским правом. Вместе с тем, данное обстоятельство не предопределяет правовую природу рассматриваемого договора и не превращает ее в гражданско-правовую или гражданско-правовую с изъятиями. Следующие признаки концессии свидетельствует о наличии в основе концессионного соглашения, помимо частно-правовых, также публично-правовых начал: 1) властный (административный или законодательный) акт (решение о заключении концессионного соглашения) как предпосылка возникновения договорных правоотношений; 2) особый характер объектов государственной или муниципальной собственности, обусловливающий их использование только в концессионном порядке; 3) монопольный характер определенных видов деятельности, составляющий прерогативу государства или иного публично-правового образования; 4) факт делегирования права на осуществление такой деятельности частному лицу; 5) иммунитет государства в отношениях с иностранным инвестором; 6) а самое главное - общественный интерес в основе концессии и подчинение концессионера его императивам, в том числе запрет прерывать оказание услуг населению без согласия концедента. Представляется, что имущественные эквивалентно-возмездные отношения в основе концессии, с одной стороны, и вышеуказанные публично-правовые признаки концессии, с другой стороны, позволяют констатировать комплексную правовую природу концессионного соглашения.

Как показывает практика регулирования концессионных отношений во многих зарубежных странах, необходимо предусмотреть в Законе о концессиях односторонние права концедента с учетом общественного интереса: 1) вводить прямое управление; 2) изменять концессионное соглашение; 3) отказываться от соглашения. В случаях, когда реализация концедентом указанных прав не связана с виновными действиями концессионера, последнему должна выплачиваться полная компенсация убытков, причиненных принятым концедентом решением. Концессионеру также следует предоставить право в одностороннем порядке отказываться от соглашения, однако, только при существенном нарушении концедентом своих обязанностей, при этом перечень оснований для реализации концессионером указанного права должен быть ограничен и исчерпывающим образом указан в Законе о концессиях. Прямо закрепить в концессионном соглашении указанные односторонние права концедента и концессионера, на основании п. 1 и п. 3 ст. 450 ГК РФ, концедент и концессионер не вправе в силу норм Закона о концессиях. Согласно ч. 2 ст. 3 Закона о концессиях, стороны вправе применять нормы гражданского законодательства, если иное прямо не предусмотрено в Законе о концессиях. Между тем, в ст. 11 Закона о концессиях приведен исчерпывающий перечень оснований для изменения и расторжения концессионного соглашения, среди которых не указано право любой из сторон в одностороннем порядке изменить или отказаться от соглашения в случаях, предусмотренных в соглашении. Целесообразность закрепления указанных прерогатив концедента объясняется необходимостью защиты общественного интереса. Например, в настоящее время в отсутствие у концедента права на введение прямого управления, в случае приостановки концессионером оказания услуг, концедент вправе ходатайствовать о применении предварительных обеспечительных мер в суде, выражающихся в понуждении концессионера продолжить оказание услуг. Однако, во-первых, в главе 8 Арбитражно-процессуального кодекса РФ не предусмотрено такое основание для применения обеспечительных мер, как возможность причинения ущерба третьим лицам в случае непринятия данных мер, во-вторых, концеденту сначала нужно будет доказать необходимость принятия судом обеспечительных мер, что потребует времени. Основания для изменения или расторжения договора в судебном порядке по требованию одной из сторон, закрепленные в ст. 451 ГК РФ, также не учитывают специфики концессионных отношений - концедент не во всех случаях сможет ими воспользоваться.