Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран

Во многих зарубежных странах указанные полномочия концедента закреплены в концессионных соглашениях, регулируемых, по общему правилу, нормами обычного контрактного (частного) права, благодаря концепции двойной правоспособности публичного органа. Данная концепция позволяет публичному органу использовать свои властные полномочия, выступая стороной по частно-правовому контракту. Хотя указанная концепция неизвестна российскому гражданскому праву, в Гражданском кодексе РФ содержится принципиальная возможность регулирования гражданским правом отношений, в которых встречаются элементы неравенства сторон, о чем прямо указано в п. 3 ст. 2 и в п. 1, п. 3 ст. 450 ГК РФ. В частности, примером таких отношений являются отношения по договору поставки продукции для государственных и муниципальных нужд. В ст. 534 ГК РФ прямо предусмотрено право государственного и муниципального заказчика отказаться от поставленных товаров, компенсировав убытки поставшика (исполнителя).

Дополнительным подтверждением возможности регулирования гражданским правом отношений с элементами формального неравенства сторон является доктрина нетипичных институтов в гражданском праве, нашедшая отражение в работах М. М. Агаркова, В. А. Ойгензихта, О. Н. Садикова и других исследователей. Сторонники данной доктрины определяют нетипичные институты как институты, в основе которых заключено сочетание элементов различных отраслей права. В качестве примеров таких институтов некоторые исследователи приводили хозяйственные договоры, правовая природа которых являлась дискуссионной в советском праве. С точки зрения М. М. Агаркова и О. Н. Садикова, регулироваться данные институты должны отраслью права, к которой они в большей степени принадлежат, с примененем к ним mutatis mutandis норм иной соответствующей отрасли права. Ввиду того, что отношения между концессионером и концедентом имеют в большей степени имущественный, эквивалентно-возмездный характер, регулироваться концессионное соглашение должно гражданским правом, однако с возможностью применения к отношениям сторон положений иной отрасли права, выходящих за рамки гражданского права и преследующих цель обеспечения общественного интереса, находящегося в основе концессии.

Автор также приходит к выводу о том, что концессионное соглашение не является международно-правовым договором, однако наблюдается процесс интернационализации концессионных отношений, проявляющийся в возрастающей тенденции международных арбитражных институтов применять к концессионным отношениям общепризнанные нормы и принципы международного права. В международной арбитражной практике не сложилось единого подхода к правовой природе концессионного соглашения.

В главе III «Концессия и смежные с ней правовые институты» автор сравнивает концессию с институтами франшизы, аренды, лицензии и приватизации. Рассматривает соотношение недропользовательской концессии с соглашениями о разделе продукции и сервисными контрактами (с риском, без риска).

В § 1 «Соотношение концессии с институтами франшизы, лицензии, приватизации и аренды» автор подчеркивает, что в международной практике часто не разграничивают концессию с вышеуказанными институтами. Например, в Руководстве для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников 2001 г., в котором обобщается мировой опыт применения соглашений в сфере государственно-частного партнерства, отмечается, что разрешение на предоставление какой-либо услуги иным субъектом, чем публичный орган, может называться в национальном праве соответствующего государства по-разному: «концессия», «франшиза», «лицензия», «аренда». Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников. / Подготовлено Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. - Нью-Йорк, 2001. - С. 5. Иногда такие разрешения (в данном случае концессию) называют также «видом приватизации». Dumol Mark. The Manilla water concession. An insider's look at the world's largest privatization. / The World Bank.- Washington D.C., 2000.- P. 45. Проведенный анализ позволяет констатировать следующее.

В судебной практике США распространена квалификация концессионного соглашения в качестве «франшизы», под которой понимается контракт, заключенный властным органом и частным лицом на осуществление последним квази-правительственной деятельности в общественных интересах, например, водоснабжение населения, энергоснабжение, освещение улиц, American Jurisprudence. Vol. 36: Foreign corporations to Fraternal orders and benefit societies. 2^nd ed. - 1968. - Franchises, § 1 P. 722-723. См. также: Mann Otto P. Right of the State to Alter Contract or Franchise Rates of Public Utilities. // University of Pennsylvania Law Review and American Law Register.-1920.-Vol. 68. - No 3. - Р. 280-284. и обладающий прочими признаками подлинной концессии. См. подробнее § 2.1 главы IV диссертационной работы. Вместе с тем встречающаяся квалификация концессии в качестве франшизы в американском праве не означает тождества концессионного соглашения, предусмотренного Законом о концессиях, и договора коммерческой концессии (договора на предоставление франшизы), предусмотренного главой 54 ГК РФ.

Институты лицензии и концессии традиционно противопоставляются в РФ, однако англосаксонские исследователи данные институты часто не разграничивают. Представляется, что исторически институты концессии и лицензии были близки. Несмотря на последующее расхождение концессии и лицензии, в настоящее время в мировой практике констатируется процесс сближения данных институтов: 1) отношения сторон по лицензии стали закрепляться соглашением сторон; 2) лицензии стали предоставляться на определенный период с правом лицензиата требовать компенсации в случае досрочного отзыва лицензии; 3) многие лицензии стали закреплять за лицензиатом обязанность (а не право) вести деятельность, для осуществления которой была выдана лицензия. Legal and administrative frameworks for electricity enterprises/United Nations.- New York. 1973. - № 169-170. - Р. 29.

В РФ концессия и приватизация, безусловно, институты разные, поскольку концессия не подразумевает перехода права собственности на государственное и/или муниципальное имущество частному лицу, в отличие от приватизации. Однако, во-первых, российская модель концессионного взаимодействия сторон, не предусматривающая права собственности концессионера на объект концессии, не единственная, хотя Р. Шаффер называет такую модель классической. В мире существуют иные концессионные модели, в частности, предусматривающие нахождение в собственности концессионера объекта концессии в течение срока действия соглашения, а также по его истечении. Во-вторых, например, в Великобритании существует 22 вида приватизационных схем, среди которых, в частности, предусматривается передача частному лицу функций по управлению государственным имуществом, не влекущая перехода права собственности на передаваемый частному лицу объект. Мозолин В. П. Право собственности в РФ в период перехода к рыночной экономике. / Рос. АН, Ин-т государства и права. - М.: ИГПАН,1992. - С. 58. Таким образом, без привязки к конкретной правовой системе, концессионные соглашения можно отнести к виду приватизации в широком смысле слова.

Концессионное соглашение и договор аренды - самостоятельные виды договоров. В основе данных договоров есть определенная схожесть в части предоставления собственником имущества другому лицу прав владения и пользования данным имуществом. Однако концессионное соглашение «шире» договора аренды, оно имеет более сложное содержание обязательств сторон, иную правовую природу.

В § 2 «Соотношение недропользовательской концессии с иными договорными формами недропользования» автор сравнивает недропользовательские (горные) концессии с соглашениями о разделе продукции (СРП) и сервисными контрактами (с риском, без риска).

Первоначально СРП и недропользовательские (горные) концессии различали на основании предоставления права собственности на недра пользователю в концессиях и отсутствия такого права в соглашениях о разделе продукции, которые, в том числе по данной причине, называли «подрядными».См., например: Клюкин Б. Д. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. - М.: Городец, 2000. -С. 149, 153. В 70-х годах XX в. отношения недропользования стали меняться, и появились новые модернизированные концессии, предусматривающие сохранение титула собственника на недра за государством. О чертах модернизированных концессий см.: Там же. - С. 149-150; Дьяченко С. Нефтяные концессионные соглашения. // Нефть, Газ и Право. - 1996. - № 4. - С. 15. Единственным отличием СРП от модернизированной концессии является тот факт, что концессионеру принадлежит вся добытая продукция, а инвестору по СРП - часть такой продукции. Разработчики российских Закона о концессиях и Закона о СРП рассматривали институты концессии и СРП как близкие. Учитывая данные факты, а также отмечаемое в доктрине появление СРП в результате эволюции публично-правовой природы концессионного соглашения, Доронина Н. Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций (постановка проблем и варианты решения): Дисс. … д-ра юрид. наук: 12.00.03 / Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. - М., 1996. - С. 18-25. автор приходит к выводу о возможности рассмотрения СРП как разновидности модернизированной недропользовательской концессии.

Далее автор указывает, что, в отличие от СРП, сервисные контракты (без риска, с риском) нельзя отнести к виду концессии, т. к. у рассматриваемых институтов различная правовая природа. Сервисные контракты в большинстве своем характеризуются обычными условиями гражданско-правового подряда. Отличие сервисных контрактов от обычного подрядного договора состоит лишь в том, что иногда оплата услуг инвестора все же осуществляется в натуральной форме - за счет продажи или иной уступки инвестору части добытого минерального сырья. Иногда в некоторых странах предусматривается передача подрядчику по сервисному контракту с риском права на разработку месторождения или даже выкупа части производства разрабатываемого месторождения с соответствующей долей доходов, как, например, в Бразилии, Венесуэле. Клюкин Б. Д. Указ. соч. - С. 156-157. Однако, во-первых, предоставление права пользования недрами и права собственности на продукцию - не первоначальный предмет договора. Во-вторых, данный факт подтверждает общую тенденцию сближения форм государственно-частного партнерства, ввиду чего возможно разграничивать рассматриваемые институты только с общих позиций.

В главе IV «Правовое регулирование концессионных соглашений в России, США и ЕС» автор исследует источники концессионного законодательства в указанных странах, оценивает уровень регламентации концессионных соглашений в РФ, вырабатывает рекомендации по совершенствованию действующего законодательства РФ.

В § 1 «Правовое регулирование концессионных соглашений в России» автор анализирует положения российского законодательства, регулирующего концессионные соглашения. Принятие Закона о концессиях - важный шаг на пути применения концессионного механизма взаимодействия сторон. Однако со времени принятия Закона о концессиях в РФ не было заключено ни одного концессионного соглашения. Причин тому может быть несколько, в том числе относительная новизна указанного института для российского права, непростая экономическая ситуация в РФ и на мировом рынке и т. д. Немаловажным для успешного применения концессий является также уровень регламентации данного института российским правом, который нельзя назвать удовлетворительным. Регулирование концессионных отношений в России не отличается комплексностью, что, в частности, проявляется в противоречии регионального концессионного законодательства федеральному законодательству, необходимости доработки процедуры предоставления концессионеру в пользование участка недр, земельного участка, конкретизации и усилении гарантий соблюдения прав концессионера.

В РФ необходимо принять Закон о государственном и муниципальном имуществе, который устанавливал бы общие принципы пользования данным имуществом, что сократило бы вероятность появления на местном уровне положений, предусматривающих право собственности партнера властного органа на временно передаваемое ему в пользование государственное и/или муниципальное имущество. Например, в Законе г. Санкт-Петербурга № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах», Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006г. N 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» // Санкт-Петербургские ведомости. - 2006. - N 244. в противоречие ч. 1 и ч. 15 ст. 3 федерального Закона о концессиях, предусмотрена передача права собственности на имущество, являющееся объектом концессии, партнеру властного органа (концессионеру) в течение определенного в соглашении срока, по истечении которого партнер передает объект концессии в собственность Санкт-Петербурга. Наличие таких противоречий между федеральным и региональным законодательством, на наш взгляд, совершенно недопустимо.

Необходимость доработки процедуры предоставления концессионеру в пользование участка недр, земельного участка вызвана следующим. Во-первых, в Земельном кодексе РФ и в Законе о недрах не предусмотрена возможность предоставления концессионеру права пользования земельным участком и участком недр в бесконкурсном порядке, т.е. на основании заключенного концессионного соглашения. Поскольку концессионер в любом случае участвует в конкурсе на право заключения концессионного соглашения, проводить повторный конкурс представляется нецелесообразным. Примечательно, что для инвестора по СРП Законом о недрах предусмотрена бесконкурсная процедура предоставления участка недр - основанием возникновения права пользования участком недр является вступившее в силу соглашение о разделе продукции. Во-вторых, прекращение прав концесионера на пользование земельным участком и участком недр возможно на общих основаниях, что может являться способом лишения концессии концессионера. Примечательно, что, согласно ч. 5 ст. 20 Закона о недрах, при пользовании недрами, в соответствии с соглашением о разделе продукции, право пользования недрами может быть прекращено, приостановлено или ограничено на условиях и в порядке, которые предусмотрены указанным соглашением, а не Законом о недрах. Необходимо закрепить аналогичную норму применительно к использованию данных участков на основе концессионного соглашения.

В отношении иных условий концессионной деятельности, в работе отмечается необходимость закрепления множественности лиц на стороне концедента, в частности, для облегчения концессионного взаимодействия сторон при предоставлении в концессию объекта, находящегося на территории одного субъекта РФ, но принадлежащего другому субъекту РФ. Подчеркивается необходимость расширения существенных условий концессионного соглашения с целью обеспечения прозрачности процедур контроля за ходом исполнения концессионного соглашения, а также большей гарантированности общественного интереса. Требуется также конкретизировать гарантии прав концессионера, закрепленные в Законе о концессиях, в частности, необходимо предусмотреть в Законе или в концессионном соглашении порядок и сроки выплаты компенсации концессионеру в результате принятия законодательства, ухудшающего его имущественное положение. При этом целесообразно исключить из ч. 1 ст. 20 Закона положение о «значительности» ущерба концессионера как основания для компенсации убытков, причиненных ему изменением законодательства, либо указать критерии определения «значительности» такого ущерба. Отдельно следует предусмотреть право как российских, так и иностранных концессионеров обратиться за разрешением концессионного спора в международные арбитражные институты, и этом случае предусмотреть отказ государства от иммунитетов при рассмотрения концессионного спора в арбитражном суде, а также при исполнении вынесенного решения.

В § 2 «Правовое регулирование концессионных соглашений в США и ЕС» автор анализирует источники концессионного законодательства, судебную практику США и ЕС по концессионным спорам, определяет природу концессионного соглашения в США.

Как известно, в праве США нет четкого разграничения на частное и публичное. В настоящей работе данные термины используются в отношении права США с определенной долей условности по аналогии с континентальной системой права для лучшего понимания предмета анализа. В США существует развитая система норм, регулирующих правительственные контракты, к виду которых относится концессионное соглашение, известное также как разновидность франшизы. По общему правилу, к правительственным контрактам применяются нормы обычного контрактного (частного) права, однако с некоторыми изъятиями в пользу публично-правовых начал. Некоторые из данных изъятий аналогичны положениям, используемым при регулировании концессионных соглашений в странах, где концессионное соглашение является административным договором. В частности, концедент вправе изменить и отказаться от соглашения в целях защиты общественного интереса при условии выплаты компенсации концессионеру; концессионер не вправе приостановить оказание услуг без согласия концедента; в случае приостановки оказания услуг пользователем франшизы без согласия властного органа к пользователю могут быть применены штрафные санкции. Более того, концедент может «зарезервировать» в концессионном соглашении свое право в одностороннем порядке изменить или отказаться от соглашения не только в общественном интересе, но и по любому указанному в соглашении основанию. В США концессионное соглашение рассматривается как договор sui generis, находящийся на «стыке» частного и публичного права. Истории развития американской правовой доктрины не чужды споры о двойственной правовой природе концессии, наличии или отсутствии ограничений прав властного органа при заключении договора и т. д. Первоначально судебная практика США демонстрирует перевес в пользу защиты публичных интересов при рассмотрении концессионных споров. На основании доктрины суверенных функций, появившейся в 1865 году, государство в случае принятия им властных актов, ухудшающих положение концессионера, было освобождено от ответственности в силу своего суверенитета. Суд аргументировал свою позицию следующим. Государство всегда действует в общественном интересе, даже принимая решения, ущемляющие интересы отдельных частных лиц. Выплата государством компенсации за нарушения прав частных лиц в результате актов, принятых государством в целях соблюдения общественного интереса, сделает бремя государства непосильным. По мере развития судебной практики и законодательства появилась концепция Eminent domain, самым важным отличием которой от доктрины суверенных функций является императив о выплате компенсации собственнику имущества в результате изменения или прекращения прав последнего. Mitchell J. D. B. The Treatment of Public Contracts in the United States. // The University of Toronto Law Journal. -1952. - Vol. 9. - No. 2. - P. 232. При этом под собственностью понимается, в частности, сама концессия (франшиза), а именно: полученные концессионером права по использованию переданного в концессию объекта.

Концессионное соглашение в праве ЕС, также, как и в США, относится к виду правительственных контрактов. В ЕС данную категорию контрактов образуют: во-первых, контракты проведения общественных работ, разновидностью которых является концессия общественных работ; во-вторых, публичные контракты поставки; в-третьих, контракты оказания общественных услуг (публичной службы), разновидностью которых является концессия общественных услуг (публичной службы). Анализ законодательства ЕС о концессиях позволяет выделить два отличительных признака концессии:1) компенсация за выполненные концессионером обязательства выражается в предоставлении ему права эксплуатировать созданные мощности или инфраструктуру (оказывать услуги); 2) возложение на концессионера ответственности за эксплуатацию переданного ему объекта, в результате чего на концессионера возлагается значительная часть эксплуатационных рисков. Основное внимание при регламентации концессий законодатель ЕС уделяет понятию концессионного соглашения и процедуре заключения концессионных соглашений, поскольку преследует цель сохранения свободного рынка ЕС и защиты конкуренции. Определение конкретных условий концессионного взаимодействия сторон законодатель ЕС оставляет на усмотрение стран-участниц. При регламентации концессий правом ЕС большую роль играет судебная практика.

В Заключении автором предпринято обобщение проведенного исследования, подводятся основные итоги исследования, формулируются выводы и предложения, имеющие теоретическое и практическое значение.

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ РАБОТЫ ОТРАЖЕНЫ В СТАТЬЯХ АВТОРА, ОПУБЛИКОВАННЫХ В СЛЕДУЮЩИХ РЕЦЕНЗИРУЕМЫХ ИЗДАНИЯХ, РЕКОМЕНДОВАННЫХ ВАК МИНОБРНАУКИ РОССИИ ДЛЯ ПУБЛИКАЦИИ РЕЗУЛЬТАТОВ ДИССЕРТАЦИОННЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ

1. Багдасарова А. В. Договорные формы недропользования: сравнительная характеристика: статья // Журнал российского права. - 2008. - № 10. - С. 132 - 138. - 0,4 п. л.

2. Багдасарова А. В. Соотношение институтов концессии и аренды: статья // Право и государство: теория и практика. - 2008. - № 11. - С. 146 - 149. - 0,3 п. л.

3. Багдасарова А. В. Концессия и лицензия: современные тенденции развития в праве РФ и зарубежных стран: статья // Вестник калининградского юридического института МВД. - 2008. - № 2. - С. 106-109. - 0, 27 п. л.

Размещено на Allbest.ru