Задержание как мера уголовно-процессуального принуждения

Термин «сведения» ничем не отличается от понятия «данные». Это синонимы, и поэтому разъяснение, в котором один термин (данные) заменяется равным по значению другим (сведения), ни на шаг не продвигает правоприменителя на пути к уяснению содержания нормы права. Характеристика «иных данных» через понятие «обстоятельства» еще в большей степени заслуживает критики. Данные и обстоятельства - это различные друг от друга по своей сути явления. Знак равенства между ними равносилен знаку равенства между такими понятиями, как преступление и доказательства, с помощью которых оно доказано. Обстоятельство - это всегда то, что было в прошлом. Иными данными следователь (дознаватель и др.) располагает в настоящем. Если понимать под последними обстоятельства, то следователь (дознаватель и др.) никогда не сможет располагать основаниями (обстоятельствами) задержания, предусмотренными ч. 2 ст. 91 УПК РФ.

Таким образом, как минимум под «иными данными» можно было бы понимать протоколы допроса, осмотра места происшествия и иные доказательства. Хорошим примером таковых будут доказательства, которые свидетельствуют о фактах, по тем или иным причинам не подпадающих под признаки п. п. 1 - 3 ст. 91 УПК РФ. Речь идет о лице, застигнутом после совершения преступления, но выпавшем на некоторое время из поля зрения преследователей, о показаниях потерпевшего, не являющегося очевидцем, и т.п.

Именно такого рода доказательства являются фактическим основанием задержания в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ. Поэтому мы не можем согласиться с утверждением К.Б. Калиновского. По его мнению, «фактические основания для задержания должны быть установлены с помощью уголовно-процессуальных доказательств». Иначе говоря, он считает, что фактические основания - это не доказательства, а что-то иное, скорее всего, все те же обстоятельства. Хотя один раз в своей работе и он иные данные именует доказательствами.

Некоторые авторы полагают, что к «иным данным» относится также «информация, полученная оперативным путем». К основаниям задержания относятся не только доказательства, но и оперативно-розыскные данные, и даже результаты негласных мероприятий, если оперативно-розыскная информация может быть трансформирована в доказательства и носить достоверный характер. Однако оперативно-розыскные данные можно признать основанием задержания лишь как основание, закрепленное ч. 2 ст. 91 УПК РФ. Иначе говоря, они не могут быть таковыми без одновременной констатации наличия специальных условий этого вида задержания: покушения лица на побег, отсутствия у него постоянного места жительства, когда не установлена его личность либо следователем (дознавателем и др.) с согласия руководителя следственного органа (прокурора) в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

Содержание названных доказательств дает основание подозревать лицо в совершении преступления. Что означает понятие «подозревать в совершении преступления», мы уяснили. Теперь следует привести свое видение значения понятия «дающие основание». Фактическим основанием принятия большинства процессуальных решений, а именно о фактическом, а не о юридическом основании здесь идет речь, является определенная совокупность доказательств. Данная совокупность доказательств создает у следователя (дознавателя и др.) внутреннее убеждение, что он располагает законными основаниями принятия решения. Таким образом, использованное законодателем в анализируемой части ст. 91 УПК РФ словосочетание «дающие основание» - это характеристика совокупности доказательств, которые являются предусмотренным ч. 2 ст. 91 УПК РФ фактическим основанием принятия решения о задержании лица в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ. Они формируют у следователя (дознавателя и др.) внутреннее убеждение в возможной причастности лица к совершению преступления, а не в том, что лицо пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, либо если руководителем следственного органа, а также с согласия последнего следователем или с согласия прокурора дознавателем в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу, как считают некоторые авторы.

Одно то, что, к примеру, лицо не имеет постоянного места жительства, незаконно расценивать как основание его задержания по подозрению в совершении преступления. Отсутствие постоянного места жительства, как и любое другое условие задержания, о котором идет речь в ч. 2 ст. 91 УПК РФ, не является преступлением. Если считать такие данные основанием задержания, то вообще неясно в чем лицо подозревается, в том, что не имеет постоянного места жительства. Уже в этой связи несколько некорректно заявлять в комментарии к ст. 91 УПК РФ, что «под иными данными», которые дают основания подозревать лицо в совершении преступления и на основании которых он может быть задержан в совершении преступления, закон понимает такие сведения, которые свидетельствуют о том, что... лицо пыталось или пытается скрыться. Другим основанием задержания является отсутствие у лица постоянного места жительства, неустановление личности данного лица и наличие направленного в суд ходатайства следователя или дознавателя об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу, санкционированное прокурором.

Итак, задержание применяется при наличии следующих общих оснований:

1) возбужденное уголовное дело;

2) обоснованные подозрения в совершении преступления именно данным лицом (п.1-3 ч.1 ст.91 УПК РФ):

- когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

- когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление;

- когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления.

При наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано, если это лицо пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, либо если прокурором, а также следователем или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу (ч.2 ст.91 УПК РФ).

3) санкция в виде лишения свободы за преступление, в совершении которого лицо подозревается (ч.1 ст.91 УПК РФ).

• 2. Порядок задержания как меры уголовно-процессуального принуждения
• 2.1 Оформление протокола о задержании подозреваемого
• Протокол задержания должен быть составлен после доставления в срок не более 3 часов. Под доставлением понимается осуществляемое под контролем сотрудников правоохранительных органов или же принудительное препровождение физического лица из места его фактического задержания в указанный в ч. 1 ст. 92 УПК РФ орган или к соответствующему должностному лицу для решения вопроса о его задержании.

Следует стремиться к осуществлению доставления как можно в более короткий срок.

Лицо считается доставленным, а доставление завершенным после того, как доставляемый перешагнул порог здания, где размещен орган дознания, вошел в кабинет к следователю или руководителю следственного органа. Причем доставленным он является сразу же после того, как им было осуществлено одно из вышеуказанных действий. Иначе говоря, если следователь (дознаватель и др.), который принимал решение о задержании, увидел в своем кабинете лицо в 11 часов, а порог органа внутренних дел (а значит и органа дознания) последний переступил в 10 часов, то доставление следует считать завершенным не в 11 часов, а в 10 часов - с момента, когда доставляемый в первый раз оказался в стенах, где находится учреждение (должностное лицо), уполномоченное на его задержание.

Протокол задержания должен соответствовать требованиям ст. 166 УПК РФ. Задержание не является следственным действием, и его протокол не назван в числе доказательств (ст. 83 УПК РФ). Однако процессуальный закон не исключает его доказательственного значения в части содержащихся в нем сведений о месте и времени задержания, объяснений задержанного и очевидцев. Согласно ст. 285 УПК РФ протокол задержания может быть оглашен в судебном следствии.

В срок не более 3 часов после доставления протокол задержания должен быть составлен, гласит ч. 1 ст. 92 УПК РФ. Данную формулировку повторяют и некоторые процессуалисты в своих работах, комментирующих ст. 92 УПК РФ (разъясняющих институт задержания), не давая ей юридической оценки.

Нам же представляется необходимым в этой связи обратить внимание правоприменителя на следующее обстоятельство. Несмотря на употребление в законе глагола «должен», законодатель в анализируемом правиле не возлагает обязанности на следователя (дознавателя и др.) в каждом случае доставления (фактического задержания) лица, подозреваемого в совершении преступления (и даже лица, на момент доставления обладающего статусом подозреваемого), составлять протокол задержания. Задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, - это право, а не обязанность следователя (дознавателя и др.).

Словосочетание «должен быть» нацеливает правоприменителя на следующее. Во-первых, без составления протокола задержания не может быть уголовно-процессуального задержания. Во-вторых, при наличии фактических оснований задержания принятое следователем (дознавателем и др.) решение о производстве задержания должно быть оформлено протоколом задержания в промежуток времени, не превышающий 3 часов с момента окончания доставления лица, подозреваемого в совершении преступления, в орган дознания (к следователю и др.). В-третьих, составление протокола задержания с нарушением установленного ч. 1 ст. 92 УПК РФ срока может иметь следствием признание не имеющими юридической силы занесенных в протокол задержания заявлений лица, подозреваемого в совершении преступления, по поводу его задержания, а также результатов личного обыска последнего. Недопустимость использования такого протокола задержания в качестве доказательства вытекает из того, что при его «получении» (составлении) были нарушены требования УПК РФ (ч. 1 ст. 75 УПК РФ).

Задержание как уголовно-процессуальное действие возможно лишь после возбуждения уголовного дела. Соответственно, трехчасовой срок распространяется и на решение о возбуждении уголовного дела. Последовательность действий в этом случае должна быть такова. Фактическое задержание (захват) может иметь место и до возбуждения уголовного дела. При наличии к тому фактических оснований, а равно соблюдении обязательных условий принятия каждого конкретного из рассматриваемых процессуальных решений сначала возбуждается уголовное дело и лишь после этого может быть составлен протокол задержания.

Срок, о котором сказано в ч. 1 ст. 92 УПК РФ, начинает течь после доставления, а не с момента фактического задержания. «После доставления» означает, что указанный срок следует исчислять с момента, когда доставление завершилось.

Согласно закрепленным в ч. 1 ст. 92 УПК РФ требованиям протокол задержания должен быть составлен в течение не более 3 часов с момента доставления лица в орган предварительного расследования. Иначе говоря, с того момента, как лицо, подозреваемое в совершении преступления, впервые под контролем сотрудников правоохранительных органов или же в связи с осуществленным в отношении его принуждением переступило порог служебного помещения, где расположен орган, уполномоченный принимать решение о задержании, до окончательного составления протокола задержания и его подписания не должно пройти более 3 часов.

В протоколе задержания нет необходимости отражать точное время доставления лица в орган дознания (к следователю и др.). Между тем в нем обязательно фиксируется время, когда протокол задержания окончательно оформлен. Права лицу, подозреваемому в совершении преступления, разъясняются еще до завершения составления протокола. Поэтому правоприменителю следует иметь в виду, что время разъяснения прав, предусмотренных ст. 46 УПК РФ, должно быть более ранним, чем время составления протокола задержания. Ведь после ознакомления лица, подозреваемого в совершении преступления, с правами подозреваемого до завершения оформления протокола задержания должны быть получены еще объяснения лица по поводу его задержания, понятым - разъяснены права (обязанности и ответственность), проведен личный обыск лица, подозреваемого в совершении преступления, и пр.

В этом случае предлагается заменить предложение «После доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания» на предложение «Протокол о задержании составляется немедленно» и дополнить предложением следующей редакции: «В исключительных случаях протокол о задержании должен быть составлен в срок не позднее 3 часов с момента фактического задержания гражданина полицией. В тех случаях, когда лицо задержано гражданами, должностными лицами государственных органов, муниципальных органов, организаций, протокол задержания составляется с момента передачи задержанного гражданина полиции». И изложить ч. 1 ст. 92 УПК РФ в следующей редакции: «Протокол о задержании составляется немедленно, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные статьей 46 настоящего Кодекса. В исключительных случаях протокол о задержании должен быть составлен в срок не позднее 3 часов с момента фактического задержания гражданина полицией. В тех случаях, когда лицо задержано гражданами, должностными лицами государственных органов, муниципальных органов, организаций, протокол задержания составляется с момента передачи задержанного гражданина полиции».

В протоколе должны быть указаны мотивы задержания. Под ними обычно признаются опасения, что лицо, подозреваемое в совершении преступления, может воспрепятствовать производству по делу: скрыться, продолжить преступную деятельность или помешать установлению истины (угрожать свидетелям, иным участникам процесса, уничтожить доказательства), что является основанием для применения мер пресечения (ст. 97 УПК РФ). Эти опасения могут возникнуть не обязательно на основе доказательств, но и на основе непроцессуальной информации или даже при ее отсутствии. По существу, действует презумпция наличия мотивов задержания, пока она не опровергнута. Это следствие неотложного характера задержания.

При решении вопроса о задержании следует учитывать тяжесть подозрения, данные о личности подозреваемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства (ст. 99 УПК РФ). Применение задержания, как и избрание меры пресечения в виде заключения под стражу, должно носить исключительный характер (когда другие средства не могут обеспечить надлежащее поведение подозреваемого).

К другим обстоятельствам задержания, которые целесообразно отразить в протоколе, относится состояние задержанного (опьянение, наличие травм, состояние одежды, присутствовавшие при задержании лица и т.д.).

Копия протокола задержания вручается подозреваемому (п. 1 ч. 4 ст. 46 УПК РФ).

Не позднее 24 часов с момента фактического задержания подозреваемому должна быть предоставлена возможность дать показания в присутствии защитника, если он добровольно от него не отказался (ч. 2 ст. 46 УПК РФ). Это соответствует Своду принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, принятых Резолюцией Генеральной Ассамблеей ООН от 09.12.1988 № 43/173 «Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме»: «Лицо не может находиться в задержании без предоставления эффективной возможности быть в срочном порядке заслушанным судебным или иным органом». Таким образом, допрос должен быть проведен немедленно после задержания - так скоро, как это представится возможным. При отказе подозреваемого от дачи показаний должен быть составлен протокол допроса как фиксирующий факт предоставления ему возможности дать показания.

Подозреваемый до начала допроса имеет право на свидание с защитником продолжительностью не менее 2 часов. Ограничение продолжительности свидания должно быть обосновано необходимостью производства процессуальных действий с участием подозреваемого в силу неотложной ситуации. Это могут быть такие следственные действия, в которых физическое тело подозреваемого выступает «объектом» исследования (предъявление его для опознания, его освидетельствование, получение образцов для сравнительного исследования). Не допускается ограничение продолжительности свидания для производства тех следственных действий, которые основаны на показаниях подозреваемого (его допрос, проверка его показаний на месте, предъявление для опознания потерпевшего, когда опознающим является сам подозреваемый). Это объясняется правом подозреваемого отказаться от дачи показаний, в том числе для того, чтобы завершить свидание с защитником.

Решение следователя, дознавателя об ограничении продолжительности свидания целесообразно оформлять отдельным постановлением.

Так как протокол задержания является гарантией обеспечения прав задержанного лица, основанием для обжалования неправомерных действий полицейских, поэтому копия протокола задержания должна вручаться в обязательном порядке задержанному лицу.

В этом случае считается недопустимой формулировка ч. 15 ст. 14 Федерального закона «О полиции»: «Протокол о задержании подписывается составившим его сотрудником полиции и задержанным лицом. В случае, если задержанное лицо отказывается подписать протокол, в протоколе о задержании делается соответствующая запись. Копия протокола вручается задержанному лицу», а норма ст. 92 УПК РФ вообще не содержит ссылку на вручение протокола задержанному лицу.

В результате представляется целесообразным ч. 15 ст. 14 Федерального закона «О полиции» дополнить словами «немедленно с момента составления протокола о задержании» и изложить в следующей редакции: «Протокол о задержании подписывается составившим его сотрудником полиции и задержанным лицом. В случае, если задержанное лицо отказывается подписать протокол, в протоколе о задержании делается соответствующая запись. Копия протокола вручается задержанному лицу немедленно с момента составления протокола о задержании».

Также дополнить ч. 2 ст. 92 УПК РФ предложением следующего содержания: «Копия протокола вручается задержанному лицу немедленно с момента составления протокола о задержании». И изложить ч. 2 ст. 92 УПК РФ в следующей редакции: «В протоколе указываются дата и время составления протокола, дата, время, место, основания и мотивы задержания подозреваемого, результаты его личного обыска и другие обстоятельства его задержания. Протокол задержания подписывается лицом, его составившим, и подозреваемым. Копия протокола вручается задержанному лицу немедленно с момента составления протокола о задержании».

Итак, протокол задержания должен соответствовать требованиям ст. 166 УПК РФ. Задержание не является следственным действием, и его протокол не назван в числе доказательств (ст. 83 УПК РФ). Однако процессуальный закон не исключает его доказательственного значения в части содержащихся в нем сведений о месте и времени задержания, объяснений задержанного и очевидцев. Согласно ст. 285 УПК РФ протокол задержания может быть оглашен в судебном следствии.

В протоколе должны быть указаны мотивы задержания. Под ними обычно признаются опасения, что лицо, подозреваемое в совершении преступления, может воспрепятствовать производству по делу: скрыться, продолжить преступную деятельность или помешать установлению истины (угрожать свидетелям, иным участникам процесса, уничтожить доказательства), что является основанием для применения мер пресечения. Эти опасения могут возникнуть не обязательно на основе доказательств, но и на основе непроцессуальной информации или даже при ее отсутствии. По существу, действует презумпция наличия мотивов задержания, пока она не опровергнута. Это следствие неотложного характера задержания.

• 2.2 Срок задержания подозреваемого

По своей природе задержание - одна из форм лишения свободы наряду с арестом - заключением под стражу: срок задержания и заключения под стражу засчитывается в назначенный судом срок лишения свободы. Обязательным условием задержания является подозрение лица в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы. В отличие от наказания задержание, будучи превентивной мерой, применяется тогда, когда виновность не установлена и нет вступившего в законную силу приговора суда.

• Правовое положение задержанного существенно отличается от правового положения осужденного. Задержанный продолжает считаться невиновным и с момента задержания или угрозы задержания приобретает комплекс прав, необходимых для того, чтобы себя защищать.

Задержание должно быть краткосрочным. Сроки задержания не должны быть большими или сопоставимыми со сроками лишения свободы. В противном случае задержание трансформируется в форму отбывания наказания, что несовместимо с презумпцией невиновности.

• В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством, общий срок задержания составляет 48 часов. По постановлению судьи этот срок может быть продлен еще на 72 часа.

Традиционно одним из главных водоразделов между задержанием и арестом - заключением под стражу служил срок содержания под стражей. Объясняется это тем, что мера пресечения - заключение под стражу ориентирована на применение, как правило, к обвиняемому - к лицу, в отношении которого собраны доказательства, дающие основание предполагать, что оно, вероятно, причастно к инкриминируемому преступлению и может скрыться или иным образом воспрепятствовать производству по уголовному делу.

• В отличие от обвиняемого для привлечения лица в качестве подозреваемого доказательства не требуются. Основанием для задержания подозреваемого может служить информация, полученная из непроцессуальных источников, а потому не имеющая статуса доказательств по уголовному делу. Например, при задержании в случаях, когда подозреваемый застигнут непосредственно во время совершения преступления или когда очевидцы указывают на подозреваемого как на лицо, совершившее преступление.

Полученная таким образом информация носит внепроцессуальный характер, она не отвечает требованиям, предъявляемым к доказательствам, лишена надлежащей процессуальной формы. В свою очередь, это означает, что информация, послужившая основанием для задержания подозреваемого, не обладает минимальными гарантиями достоверности. Использовать такую информацию в дальнейшем, скажем, для привлечения подозреваемого в качестве обвиняемого, нельзя. Полученные при задержании сведения должны быть проверены процессуальными средствами с соблюдением установленных законом гарантий и приобщены к уголовному делу в качестве доказательств. На этапе проверки может выявиться недостоверность или недопустимость информации, и тогда подозреваемый подлежит немедленному освобождению. Различный характер информации, служащей основанием для привлечения лица в качестве подозреваемого или обвиняемого, обусловливает возможность применения к нему мер процессуального принуждения - задержания или заключения под стражу.

Сроки заключения под стражу в качестве меры пресечения в основном корреспондируют со сроками предварительного расследования. Сроки задержания не должны быть сопоставимыми со сроками ареста - заключения под стражу. Это вызвано тем, что привлечение лица в качестве обвиняемого допустимо только после возбуждения уголовного дела. Возможность продления задержания на неопределенный срок - а к такому выводу подталкивает, по нашему мнению, Определение Конституционного Суда РФ - нивелирует разницу между задержанием и заключением под стражу как мерой пресечения. С конституционно-правовой точки зрения, размывание границы между задержанием и заключением под стражу недопустимо, поскольку речь идет о двух разных мерах процессуального принуждения.

Весьма спорной выглядит и ссылка Конституционного Суда РФ на то, что закрепленные в Конституции РФ положения не исключают продления срока задержания по судебному решению. Выражая меру личной свободы, этот принцип препятствует ее произвольному ограничению. Тем самым во взаимоотношениях человека с властью создается пространство свободы, территория личной неприкосновенности.

Ограничение конституционных прав граждан допускается только в случаях, прямо предусмотренных законом. Не могут существовать или быть выведены путем толкования какие-либо неизвестные, скрытые полномочия, которые позволяли бы государству устанавливать дополнительные ограничения в отношении конституционных прав и свобод. Наличие таких скрытых, или, как их еще называют, подразумеваемых, полномочий противоречило бы принципу формальной определенности закона, ясности и недвусмысленности правовых норм. Вполне очевидно: существование неизвестных, прямо не выраженных в законе полномочий по ограничению конституционных прав и свобод - почва для злоупотреблений, что несовместимо с принципами правового, демократического государства.

• Во всех тех случаях, когда речь идет об ограничении конституционных прав, недопустимо прибегать к расширительному толкованию.
• На взгляд Конституционного Суда РФ, допуская задержание лица до судебного решения на срок не более 48 часов, «Конституция РФ не исключает того, что при возбуждении следователем или дознавателем ходатайства об избрании в качестве меры пресечения содержания под стражей суд вправе своим решением продлить срок задержания подозреваемого в связи с отложением принятия решения об избрании ареста в качестве меры пресечения».

Конституционный Суд РФ истолковал положения о 48-часовом сроке задержания до судебного решения в отрыве от конституционного требования о том, что «арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению» (ч. 2 ст. 22 Конституции РФ). Как представляется, судебное решение, до вынесения которого срок задержания не должен превышать 48-часовой срок, представляет собой решение суда о мере пресечения в виде заключения под стражу. По своему буквальному смыслу ч. 2 ст. 22 Конституции РФ не предусматривает возможности продления срока задержания. И Конституционный Суд РФ, с нашей точки зрения, исходит из точно таких же соображений. Довод о том, что конституционные положения не исключают право суда продлить сроки задержания, по существу, означает лишь одно - что Конституция РФ не запрещает продление 48-часового срока задержания по судебному решению, хотя прямо в ней и не предусмотрено продление судом задержания на срок свыше 2 суток.

• Позиция Конституционного Суда РФ не выдерживает критики и в другом отношении. Если абстрагироваться от конституционных положений и обратиться исключительно к уголовно-процессуальному законодательству, то можно увидеть следующее. Содержание задержанного под стражей определяется двумя перспективами: его вероятной причастностью к преступлению и необходимостью применения к нему в качестве меры пресечения заключения под стражу. Задержание может перерасти в арест - заключение под стражу. Конечно, совсем не обязательно. Нельзя исключить ситуацию, при которой ранее задержанный подозреваемый освобождается из-под стражи, а взамен у него отбирается, к примеру, подписка о невыезде. Непричастность задержанного подозреваемого к инкриминируемому ему преступлению также служит основанием для освобождения его из-под стражи. Тогда отпадает и вопрос о необходимости применения к нему заключения под стражу как меры пресечения. С другой стороны, для избрания подозреваемому меры пресечения - заключения под стражу не требуется его предварительное задержание. В соответствии с ч. 2 ст. 91 УПК РФ, подозреваемый может быть подвергнут задержанию в случае направления в суд ходатайства об избрании в отношении его меры пресечения в виде заключения под стражу.

Отсутствие оснований для применения к задержанному подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу должно влечь освобождение его из-под стражи.

Все вышесказанное позволяет сделать очевидный вывод: задержание, как общее правило, предшествует заключению под стражу и применяется до вынесения решения о применении к подозреваемому меры пресечения - заключения под стражу. Общепринято, судебный порядок разрешения вопроса о заключении под стражу выступает надлежащей процедурой, наиболее полно защищающей подозреваемого (обвиняемого) от произвольного лишения свободы. Поскольку лишение свободы допускается исключительно по судебному решению, уровень гарантий при вынесении решения о заключении под стражу как одной из форм лишения свободы не должен быть ниже. Напротив, для применения задержания вынесения судебного решения не требуется.

Если все-таки согласиться с Конституционным Судом РФ, что по судебному решению 48-часовой срок задержания может быть продлен еще на какое-то время, то нужно одновременно признать, что в ч. 2 ст. 22 Конституции РФ говорится о двух разных судебных решениях - решении суда об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении судом срока задержания свыше 48 часов. На наш взгляд, такой подход противоречит буквальному смыслу закрепленной в ч. 2 ст. 22 конституционной норме. Задержание, в том числе при допущении возможности продления его срока, применяется исключительно до вынесения судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу.

УПК РФ не предусматривает порядка обращения в суд с ходатайством о продлении срока задержания. Постановление о продлении срока задержания суд по установленному в настоящее время уголовно-процессуальным законодательством порядку вправе принять лишь при рассмотрении ходатайства следователя (дознавателя) об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Другими словами, для того чтобы срок задержания был продлен судом, следователю или дознавателю необходимо обратиться с ходатайством об избрании подозреваемому в качестве меры пресечения заключения под стражу.

Как видно из изложенного, в качестве судебного решения, до вынесения которого подозреваемый может быть подвергнут задержанию, выступает постановление судьи об избрании заключения под стражу в виде меры пресечения. Таким образом, до судебного решения об избрании меры пресечения - заключения под стражу срок задержания не должен превышать 48 часов.

Именно это подразумевается в Конституции РФ. В Конституции РФ ничего не говорится и не подразумевается о продлении задержания на срок свыше 48 часов до судебного решения об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу.

• Не случайно в Конституции РФ предусмотрен 48-часовой срок задержания. Ключевое значение при применении задержания приобретает личное усмотрение следователя или дознавателя. К моменту задержания в большинстве случаев подозрение окончательно не сформулировано. В ходе последующего расследования выдвинутое вначале подозрение подлежит уточнению, конкретизации с учетом собранных доказательств и дополнительно установленных обстоятельств; возникшее в период задержания подозрение впоследствии может быть изменено. Для задержания подозреваемого не требуется той достоверности, которая необходима, скажем, для вынесения обвинительного приговора. Не требуется также и той достаточности доказательств, которая, в соответствии со ст. 171 УПК РФ, необходима для вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Как уже было сказано, для применения задержания наличие доказательств вообще не обязательно. Личное усмотрение следователя или дознавателя играет роль определяющего фактора при применении задержания.
• Задержание может осуществляться в условиях непосредственной очевидности или по сообщениям, полученным из не имеющих процессуальной формы источников (очевидцы, следы преступления). В момент задержания перспектива дальнейшего уголовного преследования может быть неясна. Вполне возможно, что после задержания в возбуждении уголовного дела будет отказано. К примеру, если задержанным окажется несовершеннолетний подозреваемый, не достигший возраста уголовной ответственности. Наконец, возбужденное в связи с задержанием подозреваемого уголовное дело или уголовное преследование в результате предварительного расследования может быть прекращено. Между обвинением и задержанием подозреваемого нет жесткой зависимости. Совсем не обязательно, что затем в основу обвинения будет положено выдвинутое против задержанного подозрение в преступлении.
• Неопределенность положения подозреваемого диктует и кратковременность его задержания. Общепризнанно, задержание почти всегда носит неотложный характер. По времени задержание должно быть скоротечным.
• Предусмотренный Конституцией РФ 48-часовой срок задержания вписывается в установленный уголовно-процессуальным законодательством общий срок доследственной проверки, проводимой до возбуждения уголовного дела. В период ее проведения - как правило, в течение 3 суток - следователь или дознаватель должны принять решение о возбуждении уголовного дела или об отказе в его возбуждении. От принятого следователем или дознавателем решения в значительной мере производна актуальность дальнейшего содержания подозреваемого под стражей. Перспектива уголовного преследования обусловливает создание надлежащих условий для беспрепятственного проведения впоследствии предварительного расследования. И при наличии к тому оснований задержанному, ранее подозреваемому, может быть избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. В противном случае подозреваемый подлежит освобождению из-под стражи. Постановление судьи об избрании либо об отказе в избрании задержанному меры пресечения в виде заключения под стражу выступает тем решением, до которого подозреваемый может оставаться под стражей.
  Считая, что задержание может быть продлено на срок свыше 48 часов, Конституционный Суд РФ, помимо названных доводов, приводит и другие аргументы.
• Как бы в дополнение к основным доводам Конституционный Суд РФ ссылается на то, что «продление судом срока задержания еще на 72 часа является менее жесткой превентивной мерой, чем арест, к тому же этот срок согласно ч. 10 ст. 109 УПК РФ также подлежит зачету при исчислении максимально допустимой продолжительности содержания под стражей».
• Сроки задержания в Конституции РФ прямо предусмотрены.
• Из того, что продление срока задержания представляет собой менее жесткую меру, чем заключение под стражу, вовсе не следует, что - иначе говоря - лучше быть задержанным, чем арестованным. Задержание, арест, заключение под стражу находятся в конституционно-правом смысле в одном ряду, выступая в виде различных форм лишения свободы.
• В данном рассматриваемом случае правомерность продления срока задержания никак не зависит от сравнительной тяжести обеих мер принуждения. Разрешение вопроса о конституционности предусмотренного уголовно-процессуальным законом продления задержания еще на 72 часа представляется относительно простым. И зависит от того, допускает Конституция РФ или не допускает возможность такого продления.
• Правомерность продления срока задержания не обусловливается предусмотренными уголовно-процессуальным законом правилами о его зачете в общий срок содержания под стражей.
• Продление срока задержания предусмотрено уголовно-процессуальным законом при наличии двух условий: ходатайства одной из сторон о продлении срока задержания и при признании судом задержания законным и обоснованным. Цель продления - дать сторонам время представить суду дополнительные доказательства обоснованности или необоснованности применения к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу.
• Избранный законодателем механизм продления срока задержания имеет под собой практическую целесообразность. В нем заложены конкретные прагматические соображения. По существу, можно говорить о своего рода компромиссе, который должен создавать сторонам обвинения и защиты равные условия для представления доказательств и отстаивания своей позиции по вопросу об избрании меры пресечения - заключения под стражу. Возможность продления судом срока задержания как часть процедуры рассмотрения судом ходатайства следователя (дознавателя) об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу служит средством законодательного разрешения между обвинением и защитой конфликта по частному для всего уголовного судопроизводства вопросу.
• Продление задержания допускается уголовно-процессуальным законом также до внесения залога, но не более чем на 72 часа с момента принятия судебного решения. В случае невнесения залога в установленный в судебном решении срок суд по ходатайству следователя или дознавателя рассматривает вопрос об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого иной меры пресечения (ч. 7 ст. 106 УПК РФ).
• Возможность продления срока задержания до внесения подозреваемым залога законодательно закреплена Федеральным законом от 07.04.2010 № 60-ФЗ. Этим Законом правила, регулирующие применение залога в качестве меры пресечения, были изложены в новой редакции. Однако до внесения в уголовно-процессуальное законодательство изменений продление срока задержания в связи с избранием подозреваемому залога получило широкое практическое распространение. При возбуждении следователем или дознавателем ходатайства об избрании подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу суд, находя возможным применение залога, выносил постановление о продлении срока задержания до внесения стороной защиты залога.
• О распространенности практики продления срока задержания в связи с применением залога свидетельствуют разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2013 г. № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога». Согласно п. 27 названного Постановления, «если залог не внесен в течение 48 часов со времени задержания подозреваемого, обвиняемого, судья, исходя из смысла п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ, вправе продлить рассмотрение ходатайства о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу или залога на 72 часа. В случае невнесения залога в срок, указанный в постановлении суда, судья в установленном порядке рассматривает ходатайство следователя или дознавателя о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу».
• Эти разъяснения были даны еще до внесения в уголовно-процессуальное законодательство изменений, регламентирующих продление срока задержания в связи с избранием меры пресечения - залога. Изменение правил применения залога стало реакцией на сформировавшуюся судебную практику.
• Конституционные положения о предельном 48-часовом сроке задержания не предусматривают оставление подозреваемого (обвиняемого) под стражей до решения суда, о применении к нему в качестве меры пресечения залога. Практика продления срока задержания в связи с возможностью избрания залога в виде меры пресечения, а не заключения под стражу стала складываться и получила распространение под влиянием данного Конституционным Судом РФ толкования как не связанных между собой положений о допустимости ареста, заключения под стражу и содержания под стражей только по судебному решению, с одной стороны, и предельном 48-часовом сроке задержания до судебного решения - с другой.
• Продление срока задержания свыше 48 часов носит утилитарный, выходящий за пределы конституционно-правовой основы, характер. УПК РФ не предусматривает отдельного порядка разрешения судом вопроса о продлении срока задержания. Как было сказано, решение о продлении срока задержания суд принимает в ходе рассмотрения ходатайства следователя или дознавателя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или залога. Самостоятельной, не связанной с ходатайством следователя (дознавателя) об избрании заключения под стражу в качестве меры пресечения или залога процедуры разрешения ходатайства о продлении срока задержания в уголовно-процессуальном законодательстве не предусмотрено. Отсутствие такой процедуры создает брешь в защите подозреваемого (обвиняемого) от незаконного и необоснованного задержания, лишает его должных гарантий.
• В результате чего предлагается заменить ч. 2 ст. 94 УПК РФ следующего содержания на предложения в следующей редакции: «По истечении 48 часов с момента задержания подозреваемый подлежит освобождению, если в отношении его не была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу либо не был продлен срок задержания при условии признания задержания законным и обоснованным на срок не более 72 часов с момента представления дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде задержания».
• Итак, по истечении 48 часов с момента задержания подозреваемый подлежит освобождению, если в отношении его не была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу либо суд не продлил срок задержания в порядке, установленном пунктом 3 части седьмой статьи 108 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Продлить срок задержания может суд по ходатайству органов предварительного расследования. Согласно п. 3 ч.7 ст. 108 Уголовно-процессуального кодекса РФ продление срока задержания допускается при условии признания судом задержания законным и обоснованным на срок не более 72 часов с момента вынесения судебного решения по ходатайству одной из сторон для представления ею дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. В постановлении о продлении срока задержания указываются дата и время, до которых продлевается срок задержания.

• 2.3 Уведомление о задержании подозреваемого

Применение такой меры уголовно-процессуального принуждения, как задержание, затрагивает интересы не только подозреваемого (обвиняемого). Нельзя забывать, что человек - существо социальное. Как правило, у каждого есть семья и иные близкие люди. Отношения между ними обусловлены определенной степенью нравственной зависимости. С одной стороны, человек оказывается вырванным из привычной среды обитания, а с другой - семья лишается отца, мужа, брата или другого родственника. Обращает на себя внимание то, что государство все же стремиться минимизировать такого рода нравственные последствия применения мер принуждения в ходе уголовного преследования граждан. На защиту их интересов направлены требования, сформулированные в ст. 96 Уголовно-процессуального кодекса РФ. Законодатель обязывает следователя, дознавателя ставить в известность о задержании лица тех, кто связан с ним родственными отношениями.

Данное нормативное установление является формой реализации международно-правовых средств защиты личной и семейной жизни человека. Так, в ст. 10 международной Декларации о защите всех лиц от насильственных исчезновений, принята 18.12.1992 Резолюцией 47/133 на 92-ом пленарном заседании 47-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН говорится о необходимости незамедлительного предоставления точной информации о задержании и месте пребывания задержанного членам его семьи или другим заинтересованным лицам, если самим задержанным не высказано иное. Настоящее требование усиливается содержанием ст. 19 этого же документа, где закреплено, что жертвы актов насильственного исчезновения и их семьи имеют право на соответствующую компенсацию причиненного вреда. Изложенное свидетельствует о повышенном внимании международного сообщества к вопросам сохранения нормального микроклимата в первичной ячейке человеческого общества.

Среди международно-правовых средств защиты интересов личности особое место занимают меры, направленные на охрану несовершеннолетних. Минимальные стандартные правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних, принятые Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 29 ноября 1985 г. (Пекинские правила), предусматривают более жесткие правила уведомления о задержании несовершеннолетнего. Если Декларация о защите всех лиц от насильственных исчезновений предоставляет возможность задержанному по его ходатайству не уведомлять членов семьи и иных близких лиц о применении к нему этой меры принуждения, то задержание несовершеннолетнего сопровождается уведомлением заинтересованных лиц без всяких дополнительных условий и ограничений. Так, п. 10.1 Пекинских правил говорит нам о том, что «при задержании несовершеннолетнего ее или его родители или опекун немедленно ставятся в известность о таком задержании, а в случае невозможности такого немедленного уведомления родители или опекун ставятся в известность позднее в кратчайшие возможные сроки».

Таким образом, можно констатировать, что необходимость уведомления членов семьи о задержании лица имеет важное социально-этическое значение в мировой практике уголовного судопроизводства. Отечественный законодатель в целом воспринял эту идею. Однако в УПК порядок уведомления о задержании лица имеет свою специфику. Она видится в том, что ст. 96 УПК РФ не содержит нормативных предпосылок для сохранения факта задержания в тайне от близких родственников, если сам задержанный на этом настаивает. У следователя (дознавателя) имеется обязанность их уведомления о применении данной меры принуждения. Уведомление не производится лишь в интересах расследования, по инициативе следователя (дознавателя) и при наличии на то согласия прокурора (ч. 4 ст. 96 УПК РФ). Интересы подозреваемого в этом контексте законодатель не учитывает. Однако у человека может быть немало причин для того, чтобы факт задержания не был предметом обсуждения в кругу семьи.

Оценивая это противоречие, можно предположить, что законодатель изначально хотел уйти от создания предпосылок для возможных злоупотреблений со стороны должностных лиц, выражающихся в оказании давления на задержанного с тем, чтобы уведомление его родственников о задержании не состоялось. Но тем самым (видимо, невольно) он ограничил субъективные права подозреваемого. Выходит, что международно-правовые акты наделяют лицо большим объемом прав в этой части. Международная Декларация о защите всех лиц от насильственных исчезновений как раз закрепляет за задержанным право самому определять целесообразность уведомления членов его семьи о применении к нему соответствующей меры принуждения. Дальнейшие рассуждения приводят к выводу о том, что выявленный недостаток отечественного законодательства дает нам основания полагать, что названная норма международного права может применяться при производстве по уголовным делам непосредственно. Это вытекает из содержания ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, в которой установлено, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Дополнительно на данное обстоятельство было обращено внимание в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации».

Изложенное свидетельствует о том, что содержание ч. 1 ст. 96 УПК РФ нуждается в совершенствовании. За основу практически без существенных доработок может быть взята названная выше норма международного права. Она очень точно отражает содержание регулируемых ею отношений. У следователя (дознавателя) должна сохраняться обязанность уведомления родственников задержанного. Не делать это они должны лишь в том случае, если совершеннолетний подозреваемый высказал соответствующую просьбу. Документальным подтверждением состоявшегося обращения об этом может быть как его письменное ходатайство, так и соответствующая отметка в протоколе задержания, удостоверенная подписью задержанного лица.

В юридической литературе можно встретить и иные подходы к разрешению этой проблемы. Так, по мнению О.И. Цоколовой, уведомление родственников о факте задержания лица должно осуществляться лишь по ходатайству самого подозреваемого. Напрашивается вывод о том, что обязанность следователя (дознавателя) по уведомлению родственников о задержании лица возникает лишь в случае возбуждения подозреваемым соответствующего ходатайства. Уважительно оценивая это предложение, нельзя не заметить, что оно все же не совсем точно отражает содержание международно-правовых стандартов защиты интересов личности при применении этой меры процессуального принуждения. Ходатайство подозреваемого должно подаваться не для возникновения обязанности по уведомлению, а наоборот, для освобождения следователя (дознавателя) от ее реализации.

Сохранение соответствующей обязанности у должностных лиц, осуществляющих производство по делу, позволит минимизировать случаи незаконного ограничения интересов подозреваемого. Нужно учитывать, что психологический климат процедуры задержания явно не способствует принятию подозреваемым взвешенных решений. Если необходимость уведомления о задержании поставить еще и в зависимость от волеизъявления лица, то мы не можем исключить простое игнорирование реализации соответствующей просьбы задержанного либо оказания на него определенного воздействия со стороны следователя (дознавателя). Отсюда напрашивается вывод о том, что ставить уведомление родственников задержанного о применении к нему рассматриваемой меры принуждения в зависимость от его усмотрения, по крайней мере, преждевременно.

Закрепляя порядок уведомления о задержании лица, законодатель использует в УПК такие понятия, как «близкие родственники» и «родственники» (ч. 1 ст. 96 УПК РФ). Между тем бывает так, что близкий родственник не является тем человеком, которого интересует судьба задержанного. Должен ли в связи с этим следователь (дознаватель) согласовывать с подозреваемым кандидатуру субъекта уведомления. Думается, что прямо это из закона не вытекает. Указанные должностные лица могут по своему субъективному усмотрению определить, кого следует уведомлять, либо дать возможность это сделать самому задержанному. В этой связи законодателю целесообразнее в ст. 96 УПК РФ использовать понятие «члены семьи» вместо понятий «близкие родственники» и «родственники». Объясняется это тем, что понятие «семья» лучше отражает состояние межличностных отношений между людьми. Если близких родственников и родственников связывает общность происхождения друг от друга, то членов семьи помимо родственных отношений дополнительно связывают более глубокие социальные и нравственные связи, обусловленные, как правило, фактором совместного проживания.

Таким образом, круг членов семьи может быть шире, чем круг близких родственников и родственников, за счет свойственников и других лиц. Во многом это связано с тем, что понятие «семья» носит больше социальный характер, чем правовой. Данное обстоятельство может быть положительно оценено с точки зрения защиты прав личности при задержании лица. Использование в содержании ч. 1 ст. 96 УПК РФ понятия «члены семьи» вместо имеющихся «близкие родственники» и «родственники» позволит уйти от формального уведомления. Следователь (дознаватель) вынуждены будут учитывать в процессе установления круга членов семьи задержанного мнение самого подозреваемого. Лишь в этом случае уведомленными окажутся те люди, кто по-настоящему заинтересован в получении такой информации.