Развитие взглядов на соотношение личных неимущественных и имущественных прав автора в доктрине авторского права

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Тематика личных неимущественных прав в доктрине гражданского права традиционно считается в достаточной мере маргинальной и непопулярной среди исследователей, к чему существует ряд понятных оснований. Действительно, институт охраны личных неимущественных благ, именуемых в европейской доктрине общим институтом личных неимущественных прав (allgemeine Persцnlichkeitsrecht) во многом изолирован от традиционных институтов гражданского права, а его регулятивные механизмы являются во многом специфичными. Правовые позиции лица-обладателя личных неимущественных благ сводятся к возможности применения мер его защиты, в значительной мере непохожих на традиционные способы защиты гражданских прав. При этом традиционное учение о личных неимущественных правах исходит из их неотчуждаемости. В этой связи в доктрине права институт охраны личных неимущественных благ не раз объявлялся чужеродным для системы частного права и высказывались сомнения о том, что личные неимущественные права вообще могут быть отнесены к субъективным гражданским правам.

Чуть больше «повезло» институту личных неимущественных прав автора. Вне зависимости от господствующих в конкретной правовой системе взглядов на соотношение личных неимущественных и имущественных прав, институт droit moral, как традиционно он именуется в континентальных доктринах авторского права, в той либо иной степени взаимосвязан с общим механизмом осуществления имущественных прав автора, и, соответственно, оказывает непосредственное влияние на объем правовых позиций обладателей исключительных прав. И тем не менее нельзя не признать, что эманации несерьезного отношения к фигуре личных неимущественных прав распространяются и на права автора.

Следует отметить, что это все больше контрастирует с явными тенденциями к актуализации вопроса о природе личных неимущественных прав автора, а также о природе авторского права в целом. Можно указать не несколько оснований для более внимательного отношения к указанным проблемам.

1. Необходимость прояснения вопроса о природе личных неимущественных прав и их месте в системе авторского права диктуется актуальностью проблемы т.н. «экономизации континентальных систем авторского права». Речь идет о наметившейся тенденции к распространению авторско-правовой охраны на круг объектов, уровень творческого характера (оригинальности) которых крайне незначитетелен (вплоть до включения в сферу авторско-правовой охраны неоригинальных объектов, создание которых доступно любому специалисту в соответствующей области). Это, однако, существенным образом изменяет (посредством переинтерпретации в судебной практике) всю систему механизмов авторского права, и в ряде правопорядков приводит к сосуществованию в рамках формально единого авторского права двух систем охраны, системы классического континентального авторского права, рассчитанного на традиционные произведения, и системы охраны произведений с незначительным уровнем творческого характера, в основе которой во многом лежат механизмы, характерные для конкурентного права, ориентированные на охрану инвестиций в интеллектуальный продукт.

Убедительная аргументация позиции о возможности либо противоречивости решения о включении произведений kleine Mьnze в состав объектов авторского права предполагает разрешение проблемы противоречия такого решения факту существования института личных неимущественных прав автора. Соответственно, оценка тенденции к «экономизации» континентального авторского права требует прояснения вопроса о природе указанных прав и их взаимосвязи с имущественными авторскими правами.

2. Другим поводом для прояснения поставленных проблем являются процессы гармонизации национальных законодательств в Европе, а также, если говорить в более общем плане - тенденции к унификации законодательств об авторском праве и вне пределов ЕС, в связи с присоединением новых участников к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, а также, как следствие, общее направление к глобализации экономик и культуры, повышению открытости обществ.

Одной из наиболее трудных проблем в дискуссии о направлениях гармонизации национальных законодательств об авторском праве, и прежде всего, относящихся к системе копирайт, с одной стороны, и континентальной системе droit moral, с другой, был именно вопрос о личных неимущественных правах автора. Чувствительность к данной теме обусловлена ее непосредственной взаимосвязью с основными посылками и закономерностями указанных механизмов авторского права. Речь идет о базовом обосновании авторского права как системы охраны автора результата творческой деятельности (континентальные правопорядки) либо системы охраны произведения как товара в имущественном обороте, как результата инвестиций (система копирайт). Оценка достигнутых компромиссов (в США и Великобритании были законодательно закреплены права, перечисленные в ст. 6bis Бернской конвенции), и прежде всего, выяснение вопроса о том, действительно ли личные неимущественные права автора в системе копирайт выполняют в настоящее время те же функции, что и институт личных прав в системах droit moral, требует четкого понимания природы указанных прав и механизмов их влияния на имущественный оборот объектов авторского права.

Не менее остро вопрос о личных неимущественных правах автора стоит и при определении путей гармонизации европейских законодательств, закрепляющих различные модели взаимодействия личных и имущественных прав автора. В рамках монистических систем (Германия, Австрия) авторское право рассматривается как единое право, где личные и имущественные правомочия образуют неразрывное единство. Дуалистические системы (Франция, Бельгия, Нидерланды) основаны на принципе самостоятельности личных неимущественных и имущественных прав автора. Между тем, выбор между указанными базовыми моделями определяет всю архитектуру авторского права, в том числе разрешение вопроса о степени участия произведения в обороте, а также об объеме авторских прав и возможностях распоряжения ими.

Дискуссия о монистической и дуалистической концепции имела место и в отечественной доктрине авторского права, более известная как спор о природе личных неимущественных прав и их соотношении с имущественными правами автора. При этом важно подчеркнуть, что новеллы части четвертая ГК РФ дают основания для переосмысления выработанных ранее позиций.

Отметим, что далеко не во всех работах (как отечественных, так и зарубежных), затрагивающих поставленные проблемы, их авторы поясняют, в чем же конкретно заключается взаимосвязь (единство либо независимость) личной и имущественной составляющей авторского права. Гораздо часто приведенные выше общеизвестные тезисы и наименования используются лишь в качестве лозунгов, ссылка на которые создает иллюзию обоснованности отстаиваемых выводов и предложений de lege ferenda. При этом достаточно часто в качестве единственного основания для принятия монистической либо дуалистической концепции выступают личные предпочтения ее участников в дискуссии о целесообразности преимущественной защиты личного либо имущественного интереса.

Однако, присвоенные тому либо иному институту права наименования, наклеенные на него ярлыки сами по себе еще ничего не значат и не могут служить аргументом, если с ними нельзя связать понятных для механизма правового регулирования последствий. В равной мере дискуссия об интересах, и тем более о не связанной с закономерностями правовой формы целесообразности находится вне юридического дискурса.

Аргументации, адекватная важности и глубине проблемы о соотношении личных и имущественных прав автора, делает необходимым проведение исследования вопросов о том, в чем конкретно заключается различие в правовом регулировании личных имущественных прав автора в правопорядках, относящихся к различным системам, каковы необходимые взаимосвязи между элементами механизма авторского права указанных систем, в чем заключаются причины и основания для закрепления той либо иной модели авторского права. Это позволит понять, насколько жестким является догматический каркас рассматриваемых концепций, насколько принудительна аргументация, лежащая в основании выбора моделей авторского права и, соответственно, каковы пределы вариативности национальных законодательств об авторском праве и их способности к гармонизации.

Такое исследование позволит обосновать отнесение закрепленной в ГК РФ модели к указанным выше парадигмам (монистической либо дуалистической), а также оценить тенденции к экономизации авторского права. Ответ на эти вопросы способен предоставить ряд аргументов в споре по более конкретным проблемам, в том числе о возможности авторско-правовой охраны произведений с незначительным уровнем творческого характера, о возможности отчуждения личных неимущественных прав, осуществлении личных неимущественных прав при служебном характере произведения и др.

Соответственно, целью настоящей работы является рациональная реконструкция логики развития известных на данный момент моделей взаимодействия личных и имущественных прав автора, выявления рациональных оснований, определивших приобретение указанными выше концепциями господствующего значения в рамках различных правопорядков, а также конкретных последствий их утверждения в законодательстве и судебной практике.

Личные неимущественные интересы автора в начальный период развития авторского права.

В большинстве правопорядков идея охраны личных неимущественных интересов автора на начальном этапе развития авторского права не могла получить сколько-нибудь ощутимого выражения в силу доминирования публично-правовых импликаций, а также использования вещно-правовых механизмов охраны интересов управомоченного, ориентированных, прежде всего, на имущественный оборот.

Как известно, идея авторского права первоначально выросла из практики предоставления властью исключительных привилегий в пользу определенного лица (как правило, издателя) на перепечатку тех либо иных произведений. Природа таких привилегий, собственно, не была правовой, поскольку они выдавались исключительно по произвольному усмотрению административной власти, исходя из разного рода соображений целесообразности. Содержание таких привилегий ограничивалось лишь возможностью монопольного тиражирования и распространения печатного произведения.

Впервые основания для вывода о возникновении частного права на напечатание произведения возникли с распространением в профессиональной среде обычая рассматривать того издателя, который приобрел за свой счет возможность издавать определенное произведение (как правило, в форме приобретения его рукописи), и в течение ряда лет фактически ею пользовался, как обладающего монопольной возможностью напечатания данного произведения. Именно потребность в охране имущественных интересов издателей была главной причиной распространения указанного обычая. Впрочем, в ряде правопорядков он подкреплялся привилегиями, выдаваемыми государственной властью, которая возлагала на издателей, а также их цеховые объединения функции цензоров. Однако, в любом случае данные мотивы не предполагали учета личных неимущественных интересов авторов произведений.

Наконец, отметим, что в рассматриваемый период в качестве объекта права издателя рассматривалось литературное произведение не как нематериальный объект, а как рукопись произведения, т.е. как вещь. Соответственно, в фактический состав возникновения права издателя входило приобретение у автора права собственности на рукопись произведения и последующее изготовление и распространение экземпляров произведения в течение продолжительного времени. Возможно, именно поэтому монопольное положение издателя терминологически описывалось при помощи понятия "собственности издателя" (Verlegereigentum - нем.), которое не имело коннотаций получившей впоследствии распространение концепции интеллектуальной собственности. В рассматриваемом случае понятие собственности использовалось для обозначения вещного права издателя на манускрипт.

Было бы не совсем точным утверждать, что непосредственной причиной устранения концепции Verlegereigentum послужило распространение взглядов на неразрывность связи автора со своим произведением. В действительности, главной причиной была потребность в дополнительном обосновании монополии издателя печатать приобретенное им от автора произведение.

Теория собственности издателя не позволяла четко объяснить, почему приобретение рукописи приводило к возникновению монопольной возможности печатать произведение. Единственным представимым направлением разрешения данной проблемы был вариант, при котором возникновение монопольной возможности считалось возникающем первоначально в сфере юридических возможностей автора произведения, которую он вместе с рукописью передавал издателю. Соответствующая концепция получила наименование теории "собственности автора" (Autoreneigentum - нем.)).

В Англии появление в Статуте Анны фигуры автора как обладателя прав на произведение мотивировалось необходимостью способствовать развитию науки и искусства. При этом основной целью Статута Анны была все же не охрана интересов автора, а урегулирование взаимоотношений между издателями произведений. В этой связи указание на авторство выполняло преимущественно функцию индивидуализации объекта и привязки прав на него. Соответственно, по своей сути существовавшая в Англии после 1710 г. система была сильно похожа на модель Autoreneigentum.

В любом случае до конца 18 века охрана интересов автора произведения не была целью авторско-правовых институтов, причем это относилось как имущественным, так и к неимущественным интересам. Юридико-техническим препятствием для охраны неимущественных интересов было использование для урегулирования оборота произведения вещно-правовых механизмов.

Личные неимущественные интересы автора в период формирования основных авторско-правовых систем (18 -19 в).

18 век, по-видимому, можно считать решающим для формирования основных механизмов континентальной системы авторского права, с одной стороны, и системы копирайт, с другой. Главной особенностью рассматриваемого периода была дискуссионность вопроса о возможности и целесообразности существования особого права автора на произведение и, соответственно, потребность в специальном его обосновании. Соответственно, логика развития авторского права в рассматриваемый период задавалась целью обосновать наличие монополии определенного рода в отношении произведений науки, литературы, искусства.

Прежде всего, необходимо иметь в виду, что до второй половины 19 в. необходимость авторско-правовой охраны произведений в континентальных правопорядках не была самоочевидной и нуждалась в специальном обосновании. За плечами был не один десяток веков свободного использования интеллектуальных продуктов, которое воспринималось как нормальное, и некоторый период существования привилегий на исключительное напечатание и распространение литературных произведений.

Особенностью истории развития авторского права в континентальной Европе была также слабость позитивистских его легитимаций в условиях активного торгового оборота (в том числе и книгами), не связанного государственными границами. По условиям того времени в дискуссии о правомерности изготовления и оборота «пиратских» экземпляров произведения (т.е. перепечатанных без согласия автора либо его издателя), которая могла вестись в стенах парламента, в судах либо на страницах специальной литературы, отсутствовала возможность сослаться на текст закона как на бесспорный аргумент.

Прежде всего, 18 век относится в целом к допозитивистскому периоду права, когда законодательный акт не рассматривался в качестве доминирующего регулятора. На многих территориях вовсе отсутствовали законы, предоставляющие авторам либо издателям защиту их интересов. При этом даже если отдельные законы и принимались, тем не менее они не выполняли функции аксиоматического авторитета в споре и не могли использоваться в изоляции от доктринальных положений. Их эффект был крайне ограниченным в условиях территориальной раздробленности и отсутствия достаточно сильного центра власти, способного обеспечить его безусловную реализацию. Так, в 19 в. немецкие законы о книжной торговле, принимаемые в отдельных землях, легко обходились методом переноса типографии на приграничные территории. В условиях развитого торгового оборота это делало неэффективным практически любой европейский закон об авторском праве, действовавший лишь на территории издавшего его суверена. Поэтому на территории германских земель в качестве основного средства обеспечить легитимацию запрета на перепечатку произведений рассматривалась именно доктрина, что в целом вписывалось в пандектистскую традицию.

Следует также отметить, что законодательный акт, ограничивающий свободное использование произведений, сам по себе нуждался в обосновании, особенно если учесть распространенное в ряде обществ (прежде всего, в послереволюционной Франции) негативное отношение к феодальным привилегиям, на которые были сильны похожи предлагаемые к узаконению формы монопольного использования произведений.

Наконец, следует учитывать, что в конце 18 - начале 19 века механизм авторского права еще не сформировался. Отсутствовал консенсус по вопросу о перечне объектов, «достойных» охраны, а также о механизмах, которые могут ее обеспечить, в том числе о содержании прав автора, издателя. Соответственно, единая, по сути, задача формирования авторско-правовой монополии, логически распадалась на две составляющих: нужно было показать, что существует объект, который может и должен быть присвоен, и что может быть сформирован последовательный и эффективный механизм правовой охраны таких объектов. На деле было необходимо предложить такую юридическую конструкцию, которая закрепляла бы эффективную монополию правообладателя на объекты определенного рода.

Именно поэтому данный период можно обозначить как время поиска обоснований авторского права, которое осуществлялось посредством использования метаюридической аргументации: принимались ссылки на любые факторы, которые бы обосновывали целесообразность и необходимость правовой охраны произведений. Такие факторы, как правило, не только не относились непосредственно к сфере правового и, соответственно, не основывались на логике правовой формы (что и позволяет их определить как метаюридические), но в значительной степени оставались метафизическими, метафоричными, неспособными к позитивному установлению и проверке. Именно поэтому в допозитивистский период авторское право развивалось преимущественно в доктрине, в форме теорий, получивших наименование "теорий морального обоснования авторского права".

Именно поэтому не следует недооценивать регулятивный потенциал теорий авторского права, сформулированных в 18 - 19 веках. По сути, именно от того, какая из теорий приобретала господствующие позиции в правопорядке, зависели взгляды на существо авторско-правовой охраны, и, соответственно, формирование основных его механизмов, в том числе на роль и место механизма охраны неимущественных интересов авторов произведений. Именно принятие либо устранение известных теорий авторского права определило расхождение путей развития системы копирайт и континентального авторского права.

а) Охрана личного неимущественного интереса автора в системе копирайт в 18-19 вв.

Решающим для англо-американской системы авторского права было утверждение в рассматриваемой сфере позитивистских философско-правовых традиций, согласно которой авторские права рассматриваются как имеющие в своем основании соответствующий акт законодателя. Интересно, что причины господства позитивистских легитимаций в системе копирайт, столь контрастирующих общему риторическому стилю аргументации в системе англо-американского права, являются чисто политическими и имеют конкретно-исторический характер. Естественно-правовые обоснования «вечного права автора по общему праву» были предложены представителями компании Stationeers, в условиях, когда ее монополия в сфере книгоиздания была поставлена под вопрос приятием Статута Анны 1710 г. Отсылка к естественному праву авторов была сделана как раз для того, чтобы сохранить неограниченную (в том числе и по срокам) монополию, и оспорить положения Статута 1710 года, устанавливающие ограниченные сроки действия права копирайт. Стремление ограничить влияние издательского цеха заставило в деле Donaldson v. Beckett (1774 г.) отвергнуть притязания Stationers, а вместе с ними и естественно-правовые легитимации авторского права, имплицировав его позитивистскую природу.

Данная позиция была воспринята американским законодателем. В американской доктрине авторского права не получила распространения концепция естественного права господства автора над нематериальным результатом своего труда. В качестве естественного состояния, наоборот, рассматривается свободное использование нематериальных объектов. Только усмотрение законодателя, исходящего из соображений целесообразности, позволяет в отношении определенных объектов отказаться от принципа свободного использования. Авторские права рассматриваются как имеющие в своем основании соответствующий акт законодателя. Данный подход нашел свое отражение в пункте 8 раздела 8 статьи 1 американской Конституции, согласно которому Конгресс США получал "право содействовать развитию наук и полезных ремесел, обеспечивая на определенный срок авторам и изобретателям исключительные права на их произведения и открытия". Именно данная норма рассматривается в качестве основания американской системы копирайт. На положениях данной нормы впоследствии были основаны решения Верховного суда, заложившие базовые принципы системы копирайт.

Признание позитивистской природы авторского права и, соответственно, свободы усмотрения законодателя в формировании его системы, определили господство иной парадигмы в обосновании законодательных решений, а именно применение методологии взвешивания интересов. Целью законодательной деятельности в данной сфере считалось обеспечение баланса интересов, который бы способствовал развитию науки и искусства. При этом средства достижения такой цели могли быть любыми.

Именно поэтому для английского и американского авторского права в целом характерно отсутствие жесткого догматического каркаса, связанного с принудительной логикой и ценностями правовой системы, и, как следствие, значительная вариабельность и даже хаотичность законодательных решений.

В свою очередь, отсутствие жесткого догматического каркаса сделало более естественной реализацию в системе копирайт традиционных для Америки 18-19 века ценностей либеральной системы, несовместимых с идеей государственного патернализма. По-видимому, в основе данной позиции лежат базовые представления американского общества о роли труда и равенстве по заслугам (как антитезы уравнивающей справедливости). Именно личная деятельность рассматривается в качестве причины социального успеха либо неудач, что оправдывает социальную дифференциацию. Это предлагает безусловное уважение к человеческой личности, к принимаемым им решениям, что, однако, также требует последовательной реализации принципа ответственности за собственные решения. Для американского правосознания нехарактерно отношение к личности как объекту особой заботы со стороны государства. Все это определило отношение к произведению как к товару, отсутствие института личных неимущественных прав, которые бы ограничивали оборотоспособность произведений и безусловное осуществление принципа нерушимости договора.

Американский закон об авторском праве 1790 г. (Copyright Act (далее - CA)) во многом воспроизводил первый английский закон об автором праве 1710 г., закреплявший систему привилегий издателей, содержание которых ограничивалось лишь возможностью монопольного тиражирования и распространения печатного произведения. Именно характерное для начального этапа развития авторского права право запрещать перепечатку (копирование) легло в основание системы копирайт. Данные имущественные права имели явную экономическую направленность, и не были связаны с личностью автора. Произведение рассматривалось как ординарное имущественное благо, создание которого потребовало определенных инвестиций. Предоставляемые права, таким образом, должны были обеспечить правообладателю возможность возврата суммы инвестиций и получения прибыли.

Юридико-технически логика авторской монополии в системе копирайт отличается от европейской. Англо-американская модель не предоставляет правообладателю права, обеспечивающего наиболее широкое господство над интеллектуальным продуктом: набор возможностей правообладателя по сравнению с континентальным авторским правом сужен, а перечень исключительных прав является закрытым.

Экономическая направленность англо-американской системы, в свою очередь, определяет субъектный состав правообладателей. Поскольку наиболее существенным с точки зрения создания интеллектуального продукта оказывается вложение инвестиций, а инвесторами могут выступать как физические, так и юридические лица, американский правопорядок признает за последними возможность первоначального приобретения авторских прав. Наконец, следует отметить существовавшее до 1989 г. требование об обязательной регистрации произведения как условии возникновения прав на произведение.

С перечисленными чертами системы копирайт непосредственно связана специфика учения об охраноспособном объекте. Узкий перечень предоставляемых прав (т.н. "ослабленная монополия"), регистрационный порядок их возникновения и направленность за защиту инвестиций, делают систему копирайт приспособленной для охраны нетворческих и принципиально повторимых объектов, в том числе произведений kleine Mьnze. В самом деле, именно американское законодательство, судебная практика, доктрина демонстрируют нехарактерную для европейских правопорядков гибкость и открытость в вопросе о включении в состав объектов авторского права новых интеллектуальных продуктов, в том числе имеющих прикладное и техническое значение. Соответственно, необходимость критерия творческого характера произведения для американской системы копирайт не была первоначально очевидной.

Экономически ориентированная система копирайт не просто не требует, а скорее препятствует охране личных неимущественных интересов авторов произведений. Объект копирайт - это товар, такой же как масса иных объектов гражданского оборота. Решение его создателя (т.е. лица, вложившего в произведение инвестиции) передать его в оборот не может ограничиваться законодателем. В этой связи права на произведение могут без ограничений уступаться третьим лицам. Отчуждение произведения автором в этом смысле такая же сделка, как и любая другая. Соответственно, к ней в полной мере применим принцип нерушимости договора.

В этой связи понятно, почему личные неимущественные права авторов до последнего времени были неизвестны системе копирайт. Личный неимущественный интерес автора в США и Англии защищался при помощи иных правовых институтов, формально не связанных с авторским правом. Речь идет о ряде исков общего права, связанных с охраной личных неимущественных благ в целом, а также некоторых норм конкурентного права. Формально их предъявление остается никак не связанным с системой копирайт.

Так, для защиты интереса в обозначении имени автора произведения на его экземплярах до последнего времени могли быть использованы лишь общие средства, связанные с принципом нерушимости договора, который должен был предусматривать соответствующую обязанность правоприобретателя. Однако, действие данных средств было существенно ограничено принципом privity of contract, ограничивающему распространение условий договора на третьих лиц. Кроме того, в США для целей защиты данного интереса использовались средства конкурентного права (§ 43 (а) Lanham Act), препятствующие предложению на рынок чужого продукта под собственным именем. Однако, возможности предъявления данного иска ограничены рядом условий, характерных для конкурентного права. Наконец, особенностью конкурентно-правовых исков является зависимость решения от оценки совокупности конкретных обстоятельств.

Право на обнародование (в европейской терминологии) охраняется до настоящего в Англии и США посредством общего механизма копирайт. Опубликование чужого произведения без соответствующего управомочия рассматривается как обычное нарушение права копирайт. Кроме того, в редких случаях допустимо предъявление исков из нарушения тайны частной жизни (американское right of privacy, английская доктрина breach of confidence).

Интерес в защите произведения от искажений в Англии и США охраняется посредством ряд специальных исков из дефамации. Кроме того, для определения объема правомочий приобретателя прав на произведение в некоторых случаях используется доктрина подразумеваемых условий. Однако, учитывая договорно-правовой характер данной доктрины, ссылка на подразумеваемые условия возможна только в споре между сторонами договора.

Действительно, следует признать, что средства охраны личного неимущественного интереса автора произведения, предоставляемые системой общего права, более чем скромны и, связывая возможность такой охраны, как правило, с наличием соответствующих условий договора, нисколько не препятствуют свободному обороту произведений как имущественного блага. Объяснимой является более ощутимая защита правообладателя от использования произведения неуправомоченным лицом, поскольку англо-саксонским правосознанием это приравнивается к присвоению чужой вещи. Однако, для этого оказывается достаточным общих средств системы копирайт, предназначенных для охраны имущественного интереса.

б) Формирование средств охраны личного неимущественного интереса автора в континентальных системах авторского права.

В континентальной Европе 18-19 вв. поводом для актуализации потребности в легитимации авторской монополии послужили иные обстоятельства.

Так, во Франции роль катализатора изменений выполняла революция конца 18 в. Задача утверждения авторско-правовой монополии настолько контрастировала с движением по отмене феодальных привилегий, что принятие законов 1791 и 1793 гг. потребовало специального обоснования, функции которого стала выполнять теория интеллектуальной собственности.

В германских землях причиной тщательной доктринальной проработки вопроса об основаниях авторского права стали описанные выше сложности в обеспечении запрета на «пиратскую» перепечатку произведений в условиях территориальной раздробленности и отсутствии единого властного центра. В этой связи было необходимо предоставить судам достаточные основания для признания подобных действий нарушающими чужие права, которые не должны были быть связаны с наличием либо отсутствием законодательного акта. Этим объясняется как более «плотная» догматическая проработка вопроса, так и использование естественно-правовых техник, а также стиля аргументации, характерного для пандектистики.

Интересно, что при общих начальных посылках Франция и Германия пришли во многом к различным результатам с точки зрения модели охраны личных неимущественных интересов автора. Если во Франции имущественная и неимущественная составляющие авторских прав существуют во многом независимо друг от друга, то в Германии реализована монистическая модель, полагающая авторское право единым правом, где личные и имущественные правомочия остаются неразрывно связанными. В действительности, разница в подходах серьезнейшим образом повлияла на общие модели авторского права, реализованные в указанных правопорядках.

Попробуем реконструировать логику развития взглядов на авторское право и его основания в Европе 18-19 веков с тем, чтобы выявить причины указанных вариаций, а также оценить характер их аргументации и, соответственно, принудительность для указанных систем авторского права.

Общей точкой отсчета послужила "трудовая" теория собственности Дж. Локка, предоставившая основание для признания первоначального возникновения права на произведение у его автора. Общее основание возникновения права собственности Локк видел в активности субъекта, в том, что объект субъективного права является результатом труда правообладателя, при этом данный вывод основывался на естественно-правовой аргументации. Поскольку данная теория в сфере авторского права по прежнему использовалась лишь для разрешения профессиональных конфликтов между издателями произведения, потребность в дифференциации объектов монополии (произведения как нематериального блага и рукописи произведения) отсутствовала, и в целом в качестве такового по прежнему рассматривалась рукопись произведения. Тем не менее, данная теория не могла объяснить, почему лишь приобретение рукописи у автора влекло возникновение монополии на издание произведения, а приобретение напечатанного экземпляра произведения на рынке к тому же результату не приводило. В этой связи ясно ощущалась недостаточность вещно-правового подхода к проблеме перепечатки произведений. Это явилось основанием для возникновения идеи о необходимости разграничения самого произведения как нематериального блага и рукописи как объекта вещного права и, соответственно, о существовании особого права на нематериальные объекты, получившего во французском правопорядке наименование права интеллектуальной собственности.

Логически теория Локка позволяла не ограничивать объекты субъективного права лишь материальными предметами. Акцент в данном случае был сделан не на объекте права, а на субъекте. Свобода в использовании вещей рассматривалась в качестве производной от природной свободы индивида, который связан исключительно положениями общественного договора и, соответственно, считалась составляющей естественного состояния человека. Любое субъективное право рассматривалось как проявление естественного права собственности на результат собственного труда. Соответственно, право собственности рассматривалось в качестве одного из проявлений личности, и, согласно либеральным представлениям той эпохи, совсем не обязательно было связано с господством над вещами, но логически допускало обоснование монополии на нематериальные объекты. Это в конечном итоге способствовало дифференциации объектов и рассмотрению рукописи произведения, с одной стороны, и самого произведения как нематериального блага, с другой, в качестве самостоятельных объектов права собственности.

Выделение нематериального результата интеллектуальной деятельности в качестве самостоятельного объекта права сразу обострило ряд теоретических и практических проблем, и потребовало уточнения понятия произведения литературы, науки, искусства, которое, являясь до того понятийно связанным с материальным носителем (рукописью), оставалось недогматизированным, казалось интуитивно понятным и достаточным для отграничения от неохраняемых объектов. Укажем на некоторые из таких проблем. авторский копирайт неимущественный управомочие

Во-первых, выделение нематериального объекта авторского права сразу потребовало решить задачу отграничения нематериальных интеллектуальных продуктов, которые "достойны" правовой охраны от тех, которые имея внешнюю форму произведения, тем не менее в силу определенных соображений не могли быть "присвоены" их создателем, хотя формально и те, и другие являлись результатом активности (работы) их создателя.

Во-вторых, в связи с признанием невозможности выполнения рукописью функции отграничения одного произведения от другого было необходимо сформулировать иные признаки, которые, относясь к произведению как к нематериальному продукту, позволяли бы выполнять данную задачу. Отметим, что отграничение одного нематериального объекта от иных подобных объектов является необходимым условием установления монополии на него.

Наконец, недостаточность способа определения объекта авторского права в форме указания на виды охраноспособных произведений стала особенно ощутимой в условиях дальнейшего развития художественных форм. Расширение перечня видов охраноспособных произведений, смешение, подвижность и размытость стилей и жанров повлекло появление непреодолимых трудностей в использовании классификаций видов произведений. Стало очевидным, что такая классификация не имеет в авторском праве нормообразующего значения, поскольку в условиях отсутствия консенсуса о формальных параметрах жанра не позволяет адекватно отграничить охраноспособный объект. Выяснилось, что внешние признаки произведения (в частности, род используемых художественных средств) не позволяют сделать вывод о его охраноспособности. Все это обусловило постепенную утрату признаком "произведения литературы, искусства, науки" значения средства определения области охраняемых авторским правом объектов. Было необходимо сформулировать наиболее существенные признаки охраняемых авторским правом произведений, которые могли бы использоваться в качестве критериев охраноспособности.

Таким образом, в самом общем виде эти проблемы сводились к необходимости более четкого определения круга охраноспособных объектов, поиску средств их индивидуализации и обособления друг от друга. Также следует учитывать, что речь шла не просто об обосновании отдельных прав автора, а о предоставление права господства над произведением. При этом решение данных проблем должно было сопровождаться аргументацией, удовлетворяющей требованиям правосознания моральных чувств того времени. Другими словами, по прежнему стояла задача легитимации предлагаемых моделей авторского права.

Для решения указанных затруднений в континентальной доктрине была предложена модель авторского права, ориентированного на охрану творческих (оригинальных) произведений. Стала укрепляться традиция рассматривать произведение как проявление («отпечаток») уникальной личности его создателя, что определяет сохранение связи автора со своим произведением и после обнародования произведения и передачи прав на его опубликование издателю. В этой взаимосвязи и заключается основание личных неимущественных прав автора.

Следует отметить, что это лишь самая общая логика формирования базовых принципов континентальной системы авторского права. В действительности, в различных правопорядках в таком виде данная модель была сформирована далеко не сразу. При этом особенности дискуссии, имевшей место в национальных доктринах, определили довольно существенную специфику моделей авторского права, реализованных в различных правовых системах, которая непосредственно связана с вопросом о личных неимущественных правах автора.

Во Франции история принятия законов 1791 и 1793 гг. и использованной при этом аргументации способствовала безусловному утверждению теории интеллектуальной собственности. С точки зрения вопроса о личных неимущественных правах автора важно отметить следующее. Вне зависимости от нюансов интерпретации и особенностей обоснования использование в рамках теории интеллектуальной собственности вещно-правовой терминологии, даже при всем понимании в доктрине ее условности, достаточно серьезно повлияло на французскую модель авторского права. В действительности, смысл теории интеллектуальной собственности заключался не в прямом распространении на оборот нематериальных благ норм вещного права, а в придании произведению свойства максимальной оборотоспособности, подобной объектам права собственности, т.е. рассмотрении его как товара, когда акцент сделан преимущественно на имущественной составляющей авторского права. Конструкция права собственности выполняла функции «регулятивного ориентира»: права на произведение безусловного признавались гражданскими правами, а само произведение - оборотоспособным объектом. Возникновение таких прав не связано с выполнением формальностей, требующих участия государства, а потому лишено публично-правовых коннотаций. Соответственно, отсутствуют препятствия для максимального вовлечения произведений и прав на них в гражданский оборот. Поэтому произведение в 18-19 веках во Франции рассматривалось прежде всего как имущественное благо. Это хорошо корреспондирует особенно сильной во Франции традиции интерпретации признака творчества (оригинальности) как самостоятельной деятельности по созданию произведения, вне зависимости от его неповторимости и уникальности. В этой связи никаких личных неимущественных прав авторов законы 1971 и 1973 гг. не предусматривали.

Несмотря на происхождение термина droit moral, идея о необходимости охраны личного неимущественного интереса во Франции утвердилась достаточно поздно. Впервые вопрос о праве на неприкосновенность произведения как личном праве был поставлен во французской судебной практике в 1814 г. В качестве важных вех на пути формирования классических взглядов на состав droit moral в литературе отмечается работа Morillot De la personnalitй du droit de copie qui appartient а un auteur vivant (1872), а также решение Кассационного суда от 25 июня 1902 г. «Lecocq/Cinquin», в котором были перечислены личные неимущественные права авторов, без указания, однако, на их безусловную неотчуждаемость. Окончательно классический набор личных неимущественных прав автора был закреплен во французском правопорядке только с принятием закона об авторском праве 1957 г.

Таким образом, во французском правопорядке авторское право первоначально представляло собой институт, предназначенный исключительно для опосредования имущественного обороте произведений, и лишь впоследствии в него были интегрированы механизмы охраны личного неимущественного интереса автора. Как представляется, это существенным образом повлияло на то, что институт личных неимущественных прав до настоящего времени остается существующим на ощутимой дистанции от имущественных прав автора, а в авторском праве Франции получила закрепление дуалистическая модель.

Невозможность опереться на законодательный акт определила в немецко-говорящих землях формирование традиции доктринального обоснования авторского права и, как следствие, серьезность догматической проработки рассматриваемых вопросов. Именно это обусловило то огромное влияние немецкой доктрины авторского права, которое до настоящего времени испытывают на себе правовые системы европейских государств.

По-видимому, основным рациональным фактором, повлиявшим в Германии на направление дискуссии об авторском праве была необходимость совместить пандектную систему, основанную на ограничении объектов абсолютных прав кругом материальных объектов, с необходимостью включения в гражданский оборот произведений как нематериальных объектов, фундированной личностными обоснованиями.

Традиция обоснования запрета перепечатки произведения ссылкой на существование особой связи между автором и его произведением приобретает господствующие позиции со второй половины 18 в. и представляет собой одно из проявлений естественно-правового стиля аргументации.

В литературе принято ссылаться прежде всего, на теорию И. Канта, который исходил из того, что произведение представляет собой обращение автора к публике. При этом неправомерность перепечатки произведений основывалась Кантом на римском институте negotorium gestio. Контрафактор, публикуя чужое произведение, обращается от лица автора к большему кругу читателей, чем предполагал сам автор, а соответственно действует без поручения последнего.

Однако, как представляется, более существенным было влияние концепции И.Г Фихте, заложившего основы учения об охраноспособной форме и неохраноспособном содержании произведения и, соответственно, традиции определения объекта авторского права посредством критерия наличия оригинальной формы. Именно эта теория позволила обосновать неразрывность связи произведения с личностью автора.

В основе аргументации Фихте лежит его познавательная методика, согласно которой любой общепризнанный принцип должен считаться истинным, если может быть объяснено и доказано любое его следствие. Таким принципом в теории Фихте был тезис о том, что возникновение собственности (в широком смысле) на объект должно считаться необходимым, если его присвоение любым иным лицом является физически невозможным.

С целью обоснования данного тезиса в отношении литературного произведения, Фихте предлагает различать т.н. материал, т.е. идейное содержание, и форму выражения данного идейного содержания (конкретные слова, речевые обороты и т.п.). Идейное содержание, в отличие от формы его выражения, способно к присвоению. В частности, после прочтения книги идеи становятся частью внутреннего мира читателя. Невозможность присвоения формы выражения идейного содержания Фихте обосновывает своеобразием и индивидуальностью мышления каждого человека, которое определяет существование своего рода коммуникативного барьера: чужая идея может стать частью внутреннего мира другого человека только после определенной переработки, т.е. в своеобразной, характерной только для данного реципиента форме. Этим Фихте фундирует непередаваемость формы произведения и, соответственно, ее неспособность к присвоению никем помимо автора.

При этом Фихте поясняет, что форма произведения в таком понимании является нематериальной, т.е. представляет собой часть сознания, психического мира автора. Однако, она может быть выражена при помощи знаков, которые составляют т.н. материальную форму произведения, и, соответственно, представляют произведение вовне. Хотя присвоение данной формы физически возможно, однако является неправомерным, поскольку создает ложное впечатление о принадлежности нематериальной формы произведения не автору, а другому лицу. Такое действие, по сути, представляет собой попытку присвоения объекта, который отнологически не может быть присвоен. Это, однако, создает "нездоровое" (gekrдnkt) состояние права автора.

Положение о направленности авторского права на охрану индивидуального в произведении следует признать главным достижением рассматриваемой теории, получившим впоследствии безусловное общее признание. Акцент на оригинальности произведения как проявления неповторимой личности автора и соответствующее ему ограничение круга объектов авторского права создало основу для тезиса о неразрывности связи произведения с личностью автора.

Дальнейшее развитие взглядов на природу авторского права в Германии в существенной мере определялось стремлением к преодолению догматических препятствий к включению нематериальных объектов в чисто объектов гражданского права.

Теория интеллектуальной собственности в том виде, в каком она была признана во Франции, никогда не получала в Германии широкого признания в силу большей жесткости догматического каркаса пандектной системы, препятствовавшего распространению конструкции вещных прав на нематериальные объекты. Интересно, что на стадии подготовки итоговой редакции прусского закона об авторском праве 1837 г. из него были изъяты все упоминания о праве собственности автора на произведение, при том, что в целом документ был разработан по французскому образцу. Однако, даже закрепление модели авторского права, во многом похожей на французскую, было использовано в доктрине в качестве аргумента против признания авторских прав субъективными гражданскими правами.

Существенное препятствие для признания права на произведения субъективным гражданским правом представляла собой унаследованная германской пандектистикой от римского права ориентация на ограничение круга объектов абсолютных прав вещами, а также тенденция к отождествлению вещного и абсолютного права.

В этих условиях одним из представимых способов для расширения системы гражданского права за счет включения в число объектов гражданских прав результатов интеллектуальной деятельности являлось обоснование юридической конструкции личного права (права на личность, личную сферу), сопровождаемое квалификацией интеллектуальных продуктов в качестве проявлений личности (личной сферы).

Однако, данная возможность была фактически закрыта после выхода в свет работы Ф. Савиньи «Система современного римского права». В савиньянской системе, выводившей ключевые понятия, в том числе и понятие субъективного гражданского права из категории воли, отрицалась возможность господства индивидуальной воли над собственной личностью, и, соответственно, возможность существования прав на собственную личность. Т.н. прирожденное право на собственную личность Савиньи именовал Urrecht, которое не является субъективным правом в собственном смысле сслова. В отличие от этого допустимыми объектами приобретенных прав, которыми только и могут являться субъективные гражданские права, могли быть только вещи как объекты вещного права либо поведение других лиц как объект обязательственных прав.

Савиньи и его последователями приводились следующие аргументы против существования личных неимущественных прав.

а) Право на собственную личность является противоречивой и логически невозможной конструкцией. Понятие субъективного права основано на четком разграниченнии между субъектом права (носителем воли) и объектом права, соответственно, объектом господства индивидуальной воли может быть внешний по отношению к личности мир. В случае с личными неимущественными правами субъект и объект права сливаются, что логически невозможно.

б) Многие так называемые права на собственную личность, в отличие от имущественных прав, невозможно нарушить (как, например, «право» на свободное мышление).

в) Против конструкции личных неимущественных прав свидетельствует невозможность их сведения к денежным обязательствам и, соответственно, невозможность исполнения обязательства в натуре.

г) Имманентная для понятия субъективного гражданского права автономия правообладателя в осуществлении прав в приложении к праву на собственную личность предполагает признание правомерности самоубийства.

Интересно, что при этом Савиньи не отвергал саму возможность охраны интересов авторов и издателей произведений и не полемизировал в принятым в 1837 г. прусским законом об авторском праве. Однако, он не признавал за ним статус субъективного гражданского права, полагая, что в основе данного механизма охраны лежит публично-правовой запрет перепечатки произведений. Таким образом, авторское право не могло считаться частно-правовым институтом. Впоследствии данные тезисы легли в основание т.н. теории «рефлекса» (Reflextheorie), исходящей из того, что авторские права есть не что иное как отражение запретов уголовно-правового характера.

Рассмотренная концепция оказала мощное влияние на логику дальнейшего развития взглядов на природу авторского права, высказанных в германской доктрине. И дело даже не в жесткости савиньянской теории субъективного гражданского права, ограничивающей круг объектов права, что, входя в противоречие с потребностями оборота, стимулировало слишком активную полемику и попытки расширения системы за счет обоснования возможности существования личных неимущественных прав.