Развитие взглядов на соотношение личных неимущественных и имущественных прав автора в доктрине авторского права

По-видимому, даже более значимым оказался тот угол зрения, под которым рассматривалось авторское право. Речь идет о заложенной Савиньи традиции отождествления прав на нематериальные объекты с личным правом (правом на личность), и, соответственно, определения личного неимущественного права через признак объекта (личности). Признанная в пандектистике систематика субъективных гражданских прав, с учетом необходимости редукции проблемы к римским текстам, препятствовала квалификации произведений как самостоятельных объектов внешнего мира, отличных от личности правообладателя. Тенденция к отождествлению абсолютного и вещного права (как прав господства) не оставляла места для конструкции абсолютного права на нематериальные объекты. Для немецкой доктрины понятие собственности было жестко связано с идеей господства над материальными объектами, поэтому понятие «интеллектуальной собственности» имело явные вещно-правовые коннотации, предполагавшие применение к нематериальным объектам конструкций вещного права. Это стало непреодолимым догматическим препятствием для утверждения теории интеллектуальной собственности и, соответственно, парадигмы рассмотрения произведений в качестве объектов имущественных прав.

Соответственно, вопрос об отделении результатов интеллектуальной деятельности от личности их создателя и, соответственно, их самостоятельности как объектов имущественных прав до последнего десятилетия 19 в. всерьез не рассматривался. До появления теории Immaterialgьterrecht Й. Колера попытки расширения савиньянской системы субъективных гражданских прав и, соответственно, признания авторского права как частного права, предпринимались в направлении обоснования гражданско-правового характера понятых таких образом личных прав. Та же самая аргументация использовалась для обоснования частно-правовой природы механизмов охраны интересов авторов и издателей произведений. Другими словами, в течение нескольких десятилетий усилия наиболее влиятельных германских правоведов были направлены не на поиск доводов в пользу взгляда на произведение как самостоятельного объекта абсолютного имущественного права, а на обоснование личной неимущественной природы авторского права. Учитывая, что теми же авторами развивались концепции, допускавшие существование личных прав как субъективных гражданских прав, это позволяло включить авторское право в сферу частного права. В итоге в германской доктрине прочно утвердился взгляд на личную природу авторского права, что существенным образом повлияло на его базовые механизмы.

Одна их первых попыток расширения системы гражданских прав посредством обоснования возможности существования права на собственную личность, была предпринята Пухтой Г.Ф., предметом анализа которого был институт владения. По его мнению владение представляет собой не субъективное право, а лишь фактическое господство, которое охраняется правопорядком посредством предоставления отдельных правомочий. Однако, такое предоставление может быть фундировано только при помощи конструкции личного права, направленного на охрану личности управомоченного в целом. Это снимает препятствия для включения прав на личность в число субъективных гражданских прав и позволяет расширить сферу применения римских исков о защите владения.

К числу авторов, которых следует отнести к движению по расширению системы субъективных гражданских прав за счет прав на собственную личность (при этом во многом отождествляемых с правоспособностью), а также квалификации авторского права в качестве личного права, принадлежат И. Блунтшли (Bluntschli J.), Г. Нойнер (Neuner G.), Ф. Дан (Dahn F.), К. Гарайс (Gareis K.).

Личностно-ориентированные интерпретации субъективного права, в том числе и авторского, нашли свое законченное выражение в теории О. Гирке, обосновывающей существование исключительных прав указанием на тесную связь результата творческой деятельности с личностью (личной сферой) автора. Гирке постулирует существование права на личность, заключающегося в возможности признаваться субъектом права. Данное право он считает «единым базовым субъективным правом», представляющим собой основание для всех отдельных субъективных гражданских прав. При этом Гирке критически относится в формализму пандектистской традиции, и считает возможным формировать систематику прав исходя из сложившегося на практике положения вещей. Он отмечает, что в современном ему праве многие сферы личности приобретают самостоятельное значение и, соответственно, становятся объектами личных прав, к которым он относил и объекты авторского права. Соответственно, авторско-правовая охрана произведений рассматривалась, прежде всего, как охрана личности, личной сферы автора, его интересов личного характера, а субъективные права автора - как права личного характера.

Имущественное содержание авторско-правовой монополии явно недооценивалось, хотя взаимосвязь авторского права с охраной имущественных интересов не отрицалось. Более того, Гирке в целом исходил из того, что авторское право по большей части является отчуждаемым. И все же определенная степень неразрывности прав на произведения с личностью автора существует. Автору всегда принадлежит некая «субстанция» авторского права, которая проявляется в том, что после того, как переданные третьим лицам права на произведения прекращаются, авторское право восстанавливается в автора в полном объеме (такое свойство по аналогии с правом собственности может быть названо «эластичностью» авторского права).

Как видим, обоснование личной природы авторского права в германской доктрине 19 в. имело в качестве своей главной задачи не столько легитимацию авторского права самого по себе (хотя в условиях территориальной раздробленности земель и невозможности опереться на текст закона ее не следует сбрасывать со счетов), сколько обоснование его частно-правового характера (и как следствие - возможности использования частно-правовых средств защиты права) и решение связанных с этим проблем из области систематики гражданских прав. В качестве основной аргументативной стратегии для включения права на произведение в число субъективных гражданских прав в доктрине использовалась конструкция прав на личность (личных прав). Однако, в результате к концу 19 века в качестве господствующего утвердилось мнение о неразрывной связи произведения с личностью автора, и, соответственно, о личной природе авторского права. Учитывая, что к категории личных прав были отнесены также ряд прав и гражданских свобод, безусловно рассматривавшихся в качестве неотчуждаемых (право на охрану чести и достоинства, право на жизнь, право на свободу), все это создало предпосылки для минимизации имущественной составляющей авторского права и утверждения взглядов на неотчуждаемость авторского права.

Итогом «борьбы за личное право» явилось сосуществование в немецкой доктрине двух во многом противоречащих друг другу тезисов, которые, тем не менее, считались одинаково авторитетными.

С одной стороны, на понятие личного права распространялись связанные с категорией правоспособности признаки, и прежде всего, фундированные естественно-правовыми аргументами свойства неотчуждаемости и непередаваемости. В качестве другого основания для признания неотчуждаемости личных рассматривалась непосредственная связь личных благ с личностью их обладателя (т.е., в современной терминологии, наличие личного неимущественного интереса), что предполагало распространение на личные права охранительной парадигмы (их формирования по модели Abwehrrechte). Одним словом, с понятием личного права связывались коннотации механизма охраны неотчуждаемых личных неимущественных благ. Кроме того, как отмечается в литературе, признанию неотчуждаемости личных прав способствовало их дихотомическое противопоставление имущественным правам, предполагавшее необходимость указать на принципиальную специфику личных прав.

С другой стороны, содержание личного права явным образом формировалось по принципу «остаточной категории», и, включая в себя права на все нематериальные объекты, фактически определялось не на основании критерия неразрывности связи с личностью, а по признаку нематериальности объекта. Соответственно, конструкцией личных прав охватывались вовлеченные в имущественный оборот результаты интеллектуальной деятельности, а также некоторые другие блага (право на имя и изображение). При этом конструкция личного права была достаточно жесткой и не позволяла реагировать на вовлечение в имущественный оборот нематериальных благ, ранее рассматривавшихся как личные неимущественные. Все это требовало признания в определенной степени отчуждаемости личных прав.

Данной противоречие стало причиной актуализации в немецкой доктрине вопроса о природе авторского права в целом, а также о соотношении личной и имущественной составляющих авторского права.

Попытки утверждения «имущественной» модели авторского права в немецкой доктрине. Дуалистическая концепция Immaterialgьterrecht Й. Колера.

Йозеф Колер считается одним из наиболее влиятельных немецких цивилистов, работы которого, выпущенные на рубеже 19-20 вв., определили направления развития ряда ключевых институтов гражданского права. Особенно это относится к теории авторского и патентного права, причем сформулированные Колером теоретические позиции нашли признание далеко за пределами Германии.

Роль Колера в теории авторского права, по сути, определяется тем, что ему удалось «вписать» естественно-правовую концепцию интеллектуальной собственности в систему догматических категорий немецкого гражданского права. Как отмечалось выше, основные возражения против модели интеллектуальной собственности (реализованной во Франции), высказанные в рамках формальной юриспруденции, были связаны с трудностями совмещения тезиса о «собственности на произведение» с пандектной системой, где конструкция права собственности была предназначена для опосредования оборота только материальных объектов. Простое объявление нематериальных продуктов объектами собственности (либо интеллектуальной собственности sui generis) было явно недостаточным с точки зрения принятых в немецкой доктрине стандартов аргументации. Отсутствие в перечне объектов субъективных гражданских прав нематериальных продуктов не могло быть преодолено «волевым решением». Было необходимо либо устранить противоречия, которые возникали при распространении известных юридических конструкций на новые объекты, либо предложить новую модель. Имея в виду сильную догматизацию вещного права в немецкой доктрине, вариант отождествлении авторского права и права собственности, а также приспособления последнего под потребности опосредования оборота нематериальных объектов, всерьез в немецкой доктрине практически не рассматривался.

Иное направление до Колера развивалось в основном по пути обоснования категории личных прав, одним из видов которых считалось авторское право.

Й. Колеру удалось впервые непротиворечивым образом реализовать альтернативный вариант, а именно включить нематериальные объекты в систему объектов имущественных прав. Другими словами, основная естественно-правовая идея о возможности рассматривать произведение в качестве объекта имущественного оборота, в качестве товара, была реализована в форме модели, адаптированной с учетом системы существовавших институтов и конструкций частного права. Это потребовало от Й. Колера теоретической проработки огромного массива частных вопросов и деталей, касающихся включения объектов авторского права в имущественный оборот, что и обусловило авторитетность его работ далеко за пределами Германии. Многие сформулированные им учения и конструкции сегодня воспринимаются как само собой разумеющиеся, в частности, учение об объекте, обоснование критерия оригинальности, учения о форме и содержании произведения.

Ключевым для теории Колера является тезис о произведении как самостоятельном объекте имущественного оборота. Произведение отделяется от личности автора и приобретает самостоятельное значение для имущественного оборота. Связь автора с произведением имеет преимущественно историческое значение, сводится к факту происхождения произведения, который учитывается посредством предоставления автору ряда личных прав, которые Колер именовал индивидуальными правами (Individualrechte). Однако, в обороте произведение выступает в качестве самостоятельного (существующего вне личности автора) имущественного блага, и является объектом субъективных гражданских прав особого рода - прав на нематериальные объекты, вовлеченные в гражданский оборот (представляется, именно так может быть точно передан смысл введенного Колером наименования Immaterialgьterrecht). Данные права не следует редуцировать к вещным правам. Immaterialgьterrecht - это самостоятельные абсолютные гражданские права на нематериальные объекты с особым (имущественным) содержанием.

В рамках теории Immaterialgьterrecht не отрицается возможность охраны личного неимущественного интереса автора произведения. Автору принадлежит ряд личных («индивидуальных») прав. Однако, данные права помещаются Колером вне, собственно, института авторских прав, который моделируется им по образцу права господства над имущественной ценностью. Индивидуальные права - часть общего института личных неимущественных прав.

Исходя из имущественного характера авторских прав, Колер обосновывает их неограниченную отчуждаемость и оборотоспособность.

Как видно из изложенного, Й. Колером предложена модель авторского права, основанная на четком противопоставлении имущественных и личных прав автора, по своей сути воспринявшая французские образцы. Данная модель в немецкой литературе получила наименование дуалистической.

Интересно, что концепция Й. Колера оказала гораздо более сильное влияние на иные правопорядки (особенно относящиеся к немецкоговорящим культурам), нежели собственно на германский. Однако, влияние модели Immaterialgьterrecht явно сказалось как на общей концепции, так и технике закрепления на авторско-правовых механизмов в Законе об авторском праве на произведения литературы и музыки 1901 г. (Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LUG)) и Законе об авторском праве на произведения изобразительного искусства и фотографии 1907 г. (Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Kьnste und der Photographie (KUG)). Указанные законодательные акты исходили из неограниченной оборотоспособности произведений, закрепляли исключительно имущественные права. Упоминание о личных неимущественных правах автора в указанных законах отсутствовало, за исключением правила о необходимости получения согласия автора на указание его имени на экземплярах произведения (§ 13 KUG). Более того, § 3 LUG допускал авторство юридических лиц публичного права, что в целом свидетельствует об экономизированном подходе к произведению.

И все же модели Immaterialgьterrecht не удалось закрепиться в немецком правопорядке. В литературе отмечаются следующие причины устранения рассматриваемой концепции. Во-первых, в начале 20 в. в германском законодательстве отсутствовал общий институт охраны личных неимущественных благ. В этой связи догматическое обособление самостоятельных имущественных и личных неимущественных прав автора создавало опасения, что неимущественный интерес автора останется без охраны. По-видимому, именно поэтому Имперский суд настойчиво придерживался риторики, характерной для личностно-ориентированной модели авторского права, постоянно подчеркивая неразрывность взаимосвязи имущественных и личных прав автора.

В качестве второй причины настороженного отношения к экономически-ориентированным моделям авторского права следует отметить общую тенденцию к сворачиванию либеральных моделей государства и усилению государственного регулирования экономики, укреплению социальной составляющей политики, концепций социальной ответственности и солидарности. Автор во взаимоотношениях с правоприобретателем стал рассматриваться как слабая сторона, и, соответственно, как объект патерналистской заботы со стороны государства. Охрану интересов автора предполагалось осуществлять, ограничивая его возможности по распоряжению правом на произведение. Наиболее удобной конструкцией, которая позволяла обосновать ограничения правомочий автора, была модель личных неимущественных прав автора, неразрывно связанных с имущественными правами.

Дуалистическая теория получила закрепление в большинстве европейских правопорядков, в том числе во Франции, Италии, Португалии, Дании, Испании, Бельгии, Швейцарии. В Швейцарии, как и в Германии решающее значение на утверждение модели авторского права оказала позиция верховного Федерального суда (Bundesgericht). В Швейцарии, в отличие от Германии, после вступления в силу в 1912 г. швейцарского гражданского кодекса (ст. 27 и сл.) можно было говорить о существовании общего института охраны личных неимущественных прав, что позволяло не опасаться за перспективы охраны личных неимущественных интересов авторов произведений. Соответственно, Федеральный суд мог позволить себе достаточно последовательно исходить из того, что личные и имущественные права авторов, хотя и закрепляются единым законом, тем не менее имеют различную природу и относятся к разным институтам права. Личные неимущественные права авторов представляют собой часть общего института личных неимущественных прав. Имущественные права авторов интерпретируются в смысле Immaterialgьterrecht Й. Колера и рассматриваются в качестве безусловно передаваемых гражданских прав (в транслятивном порядке). В последний швейцарский закон об авторском праве и смежных правах от 9 октября 1992 г. в соответствии с требованиями Бернской конвенции были включены нормы о личных неимущественных правах авторов, однако, как отмечается в литературе, значение данного шага ограничивается лишь оптимизацией расположения законодательного материала. Законодательные новеллы принципиально не изменили соотношения личных и имущественных прав автора, и, прежде всего, положения о безусловной передаваемости имущественных прав.

Во Франции и других странах, относящихся к романским правопорядкам, утверждение дуалистической модели стало прямым следствием закрепления концепции интеллектуальной собственности во французских законах 1791 и 1793 годов, а впоследствии - в Декрете 1810 г. и законе 1866 г., и в этом смысле представляется закономерным.

Развитие института личных неимущественных прав автора в середине 20 в. Укрепление монистических концепций в германской доктрине.

Впервые статья 6bis появилась в Бернской конвенции в 1928 (впоследствии данная статья менялась дважды - в 1948 и 1967 годах). Однако, институт личных неимущественных прав автора стал последовательно включаться в национальные законы об авторском праве лишь после Второй мировой войны. Поводом для законодательного закрепления как общего института личных неимущественных прав, так и личных неимущественных прав автора, послужило всеобщее впечатление от ужасов Второй мировой войны и стремление к поиску гарантий их неповторения.

Следует отметить, что в целом институт droit moral не был новостью для национальных доктрин авторского права. Сам термин появился во Франции в 19 веке, где довольно скоро стал популярным в литературе и среди депутатов законодательного собрания, а впоследствии стал нарицательным для обозначения моделей авторского права, признающих взаимосвязь имущественных и личных прав.

До второй мировой войны судебная практика в большинстве правопорядков в части признания личных неимущественных прав автора, их природы, содержания, отчуждаемости и соотношения с имущественными правами, была достаточно непоследовательной. Впервые личные неимущественные права получили четкое закрепление во Франции - в 1957 г. в законе о литературной собственности, в Германии - в 1965 с принятием закона об авторском праве и смежных правах. Именно с этого времени оформился привычный для современного права набор личных неимущественных прав, закрепленный и в части четвертой ГК РФ.

При этом указанные законодательные акты по разному подходили к вопросу о соотношении имущественных и личных прав. Если французский закон четко следовал традиции дуализма личных и имущественных прав, то в Германии, а также и Австрии получила закрепление монистическая модель авторского права.

Процессы оформления перечня личных неимущественных прав автора необходимо учитывать при реконструкции аргументации в дискуссии о соотношении личных неимущественных прав с имущественными правами автора. До конца первой четверти 20 в. речь шла о достаточно неопределенном круге личных неимущественных прав автора, так что утверждать точно об их содержании было нельзя. Это позволяло опираться на абстрактные принципы, заимствованные из общего учения о субъективном гражданском праве, обосновывать принципиальную возможность разграничения личных прав, которые, как предполагалось, должны были быть направлены исключительно на охрану личного неимущественного интереса, и имущественных прав. Многие из предлагаемых концепций были во многом связаны с возможностью формулировать предложения de lege ferenda.

Впоследствии дискуссия разворачивалась уже в более узких рамках, когда перечень и содержание личных неимущественных прав в той либо иной мере уже получили международное признание. К этому моменту все больше становилось понятным, что в континентальных правопорядках, и особенно в Германии, где ценность государственного патернализма и, соответственно, необходимость охраны личных неимущественных интересов автора находила широкое признание, добиться четкого соответствия между личным и имущественным характером интересов и предоставляемых автору прав не удается. Признание необходимости охраны личного интереса, понятого достаточно широко (по крайней мере, по сравнению с англо-американским правопорядком), не позволяло в полной мере вовлечь объекты авторского права в имущественный оборот, четко развести личные и имущественные интересы и, соответственно, реализовать на практике дуалистическую модель Immaterialgьterrecht Й. Колера.

Это обстоятельство стало серьезным аргументом в пользу получившего признание в немецкой доктрине вывода о неразрывности личной и имущественной составляющей авторского права и актуализировало дискуссии о монистической и дуалистической модели авторского права и возможностях отчуждения личных неимущественных прав.

Монистическую концепцию авторского права обычно связывают с именем известного немецкого правоведа середины 20 в. О. Ульмера (E. Ulmer). Однако, справедливости ради надо отметить, что основные черты монистической модели авторского права были описаны в работе Ф. Дана (Dahn F.), взгляды которого, однако, не нашли поддержки в доктрине.

О. Ульмер во многом воспроизводит уже известные аргументы в пользу монистической модели авторского права, однако, их риторический эффект был усилен указанным выше общим вниманием к личным неимущественным правам.

Аргументация монистической концепции сводится к нескольким тезисам. Следуя традиции, Ульмер использует ёмкий образ произведения как «духовного чада» его автора, и отмечает наличие его тесной взаимосвязи с личностью автора и, соответственно, с его личными неимущественными интересами. С другой стороны, произведение существует независимо от личности автора, вовлечено в гражданский оборот и, соответственно, с его использованием связан имущественный интерес автора и иных правообладателей. В этой связи вряд ли можно признать обоснованным односторонний подход к авторскому праву, предполагающий предоставление охраны лишь одной группе интересов.

Ученый отмечает, что в авторском праве оказалось невозможным четко развести средства охраны личных и имущественных интересов. Четкого соответствия между личными и имущественными интересами, с одной стороны, и личными и имущественными правами, с другой, добиться не удалось. Осуществление имущественных прав на произведение непосредственно связано с рядом личных неимущественных интересов автора, и, наоборот, осуществление личных неимущественных права имеет явные имущественные последствия (например, право авторства как способ первоначальной привязки имущественных прав). В этой связи отсутствуют основания для четкой дифференциации личных и имущественных правомочий. По мнению Ульмера, в действительности следует вести речь о едином авторском праве, которое состоит из ряда личных и имущественных правомочий. Как уже отмечалось выше, ученый сравнивал авторское право с деревом, в котором личные и имущественные интересы образуют корни, стволом дерева является само единое авторское право, из которого в виде веток растут личные и имущественные правомочия.

Нельзя сказать, что монистическая концепция не встретила критики в литературе. Прежде всего, отмечалось, что аргументация монизма в авторском праве имплицирует смешение вопросов о систематике субъективных прав и о расположении законодательного материала. Включение в закон об авторском праве норм, предоставляющих авторам средства охраны их личного неимущественного интереса, само по себе не является достаточным аргументом для их отнесения к авторскому праву. Отмечается, что в основе аргументации монистической теории лежит не более чем эстетическая потребность в обозначении посредством единого понятия совокупности субъективных прав, предоставляемых законом. Однако, в основе дифференциации субъективных гражданских прав лежат иные признаки.

В равной мере функцию такого критерия не может выполнять признак характера интереса, на охрану которого, как считают авторы, направлено то либо иное право. С момента признания за автором определенных субъективных гражданских прав понятие интересов становится иррелевантной для права категорией. Возникновение и осуществление субъективных прав не зависит от того, какие интересы преследует правообладатель, а также какие интересы нарушены вторжением в его правовые позиции. Основанием для применения мер защиты права является факт нарушения права, а не интересов. Это, отметим, получило безусловное признание в сфере вещного права, где возникновение и осуществление прав, а также применение мер защиты не зависит от того, какие интересы правообладателя нарушены, связан ли у него с обладанием вещью какой-либо личный неимущественный интерес. С момента закрепления субъективного права на объект система вовлеченных интересов имеет лишь академическое и, в некоторых случаях, политико-правовое значение.

Соответственно, как отмечают критики монистической доктрины, дифференциация субъективных гражданских прав не может зависеть от обслуживаемых им интересов. В качестве критерия классификации должны использоваться признаки, характеризующие право само по себе, и прежде всего, признак объекта права. Объектом авторского права является произведение как объект оборота, а объектом личных неимущественных прав - личные неимущественные блага (либо просто личность) правообладателя. Поэтому личные неимущественные права автором представляют собой часть общего института охраны личных неимущественных благ. Что, следует отметить, не отрицает его влияния на оборот имущественных прав на произведение, однако, такое влияние сопоставимо с аналогичным воздействием института охраны личных неимущественных благ на оборот вещей (например, в части ограничения оборотоспособности писем личного характера и т.п.).

И все же риторика сторонников монистической концепции сильно повлияла как на доктрину, так и на законодательство. Ее эффект был усилен послевоенными настроениями, а также укорененной традицией рассмотрения произведения как части личности (личной сферы) автора, а авторских прав - как личных прав. Факт приобретения произведением свойства самостоятельного объекта оборота адекватного признания не получил. Следует также учитывать, что О. Ульмер являлся одним из главных участников рабочей группы по разработке закона об авторском праве и смежных правах 1965 г. В итоге в Германии оказалась реализованной последовательная монистическая модель авторского права.

Развитие института личных неимущественных прав автора в конце 20 в.

а) Тенденция к сближению систем droit moral и копирайт в части охраны личных неимущественных интересов автора.

Говоря о тенденции к сближению систем droit moral и копирайт в части охраны личных неимущественных интересов автора необходимо иметь в виду не только присоединение США и Великобритании к Бернской конвенции и, соответственно, имплементацию ее положений в национальные законодательства указанных стран. Речь также идет об уменьшении значения института личных неимущественных прав в связи с т.н. экономизацией континентального авторского права.

США присоединилась к Бернской конвенции в 1988 г. В 1990 г. был принят Visual Artists` Rights Act (VARA), содержащий указание на личные неимущественные права, предусмотренные ст. 6bis Бернской конвенции. Положения VARA о личных неимущественных правах были включены в качестве дополнения в Copyright Act 1976, а впоследствии включены в United States Code (U.S.C.) (§§ 101, 106A, 107, 113, 301, 411, 412, 501, 506, 608-610). Следует также учитывать, что в большинстве штатов приняты собственные законы об авторском праве, в которые в 80-е гг. включались нормы о личных неимущественных правах авторов.

В Великобритании в 1988 г. был принят Copyright, Designs and Patent Act, предоставивший авторам права, перечисленные в ст. 6bis Бернской конвенции.

Номинально указанные нормы действительно предоставляют авторам ряд личных неимущественных прав. Однако, как в один голос отмечается в литературе, значимость данного шага для системы копирайт не следует преувеличивать. Предусмотренные законами содержание и порядок осуществления указанных прав таковы, что не позволяют говорить о принципиальном изменении положения вещей и включении личных неимущественных прав в состав системы копирайт. По мнению ряда авторов, включение в законы об авторском праве указаний на право авторства и право не неприкосновенность произведения представляет собой сугубо формальное мероприятие, направленное на внешнее приведение указанных актов в соответствие с требованиями Бернской конвенции.

Прежде всего, авторам не было предоставлено дополнительных авторско-правовых средств охраны личных неимущественных прав, а именно исков из нарушения авторских прав (Copyright Infringement). Основанием для предъявления исков, направленных на охрану личных прав, в настоящее время является нарушение обязанности, установленной законом. Другими словами, законодатель недвусмысленно квалифицирует институт личных неимущественных прав как существующий вне системы копирайт.

Далее, реализация указанных прав как в США, так и в Великобритании сопровождается такими условиями и ограничениями, которые не позволяют говорить о реальном усилении охраны личных неимущественных интересов автора произведения. Во-первых, существуют ограничения по видам произведений, авторы которых пользуются личными неимущественными правами (в США). Во-вторых, механизм их реализации во многом остается прежним и не предоставляет авторам дополнительных возможностей. Так, например, в США право на неприкосновенность произведения. как и ранее, защищается посредством исков из нарушения имущественных авторских прав. Другими словами, потерпевшему необходимо доказать, что использование произведения с изменениями не охватывалось переданными им имущественными полномочиями. Таким образом, реализация личного неимущественного интереса зависит, по сути, от объема имущественных прав приобретателя произведения. Предоставление личного неимущественного права, таким образом, остается фикцией. В Великобритании возможность принудительного осуществления права на имя в отношениях с правоприобретателем (издателем) требует письменного оформления соответствующей обязанности в договоре, который, отметим, не будет обязательным для третьих лиц.

В-третьих, личные неимущественные права не предоставляются в случае, если произведение является служебным. В-четвертых, хотя в соответствии с прямым указанием закона распоряжение личными неимущественными правами не допускается, в действительности такая возможность имеет место. Так, в той части, в какой охрана личных неимущественных интересов обеспечивается средствами общего права и, соответственно, является лишь их «отражением», препятствий для отказа от соответствующих средств не существует (США). В Великобритании ограничения для отказа от личных неимущественных прав вовсе практически отсутствуют.

В этой связи до настоящего времени вывод о включении droit moral в систему копирайт является преждевременным. Вряд ли существуют основания для вывода об изменении природы англо-американского авторского права, которое по прежнему остается экономически ориентированным, рассматривающим произведение в качестве ординарного имущественного блага.

Это, однако, демонстрирует отсутствие прямой взаимосвязи между наличием в законах об авторском праве норм о личных неимущественных правах автора и возможностью квалификации модели авторского права в качеств монистической либо дуалистической. Оказывается более значимым не прямое приобщение личных неимущественных прав к числу авторских прав, а наличие либо отсутствие конкретных механизмов охраны личного неимущественного интереса, которые бы характеризовали взаимосвязь имущественной и неимущественной компоненты, в том числе ограничивали бы осуществление имущественных прав. Отсутствие такой взаимосвязи может дать основания для вывода об имущественной природе авторского права и для квалификации личных неимущественных прав автора в качестве части общего института охраны личных неимущественных благ.

В странах ЕС в настоящее время наблюдается обратная тенденция к т.н. «экономизации» авторского права и, как следствие, снижению значения личных неимущественных прав. Речь идет о практически повсеместном снижении требований к минимальному уровню творческого характера объектов авторского права и, соответственно, предоставлении авторско-правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творческого характера (т.н. произведениям kleine Mьnze). Причем такие изменения происходят, как правило, без участия законодателя, но благодаря усилиям правоприменителя, который пытается разрешать споры в условиях неэффективности традиционного механизма авторско-правовой охраны в отношении рассматриваемых видов произведений.

Однако, снижение нижней границы охраноспособности произведений не проходит бесследно для авторского права, а приводит к смещению акцентов с личности автора и охраны его интересов, на охрану инвестиций, вложенных в создание произведения. Личные неимущественные права авторов хотя формально и закрепляются законами об авторском праве, однако на практике во многих случаях теряют свое значение. Во-первых, позитивным правом вводится ряд ограничений для их осуществления (прежде всего, при создании служебного произведения). Во-вторых, меняется практика разрешения споров и, соответственно, отношение судебных органов к вопросу о соотношении личной и имущественной компонент авторского права. В-третьих, появляются все новые фактические препятствия для осуществления личных неимущественных прав, на которые не реагируют ни законодатель, ни судебная практика. Укажем, в частности, на проблемы осуществления личных неимущественных прав автора, обусловленные развитием цифровых технологий и интерактивных сервисов, позволяющих беспрепятственно вносить изменения в существующие произведения, затрудняющие установление авторства и, соответственно, облегчающие практику использования таких произведений без учета неимущественной составляющей авторских прав. В-четвертых, следует указать на тенденцию к отказу от таких традиционных признаков личных неимущественных прав, как неотчуждаемость и непередаваемость.

В этом смысле показательным является опыт Франции, где в рамках формально единого авторского права формируется альтернативная система охраны произведений с незначительным уровнем творческого характера, имеющая принципиально иные цели (охрана вложенных инвестиций) и природу, что делает ее более близкой к системе копирайт и конкурентному праву.

Как уже отмечалось выше, дуалистическая модель французского авторского была с самого начала сильно ориентирована на преимущественную охрану имущественного интереса. В этой связи судебная практика всегда достаточно существенно расходилась с законодательными декларациями об охране исключительно оригинальных произведений. На деле судебная практика исходит из значительно более низких стандартов охраноспособности, предоставляя широкую охрану произведениям с незначительным уровнем творческого характера. Суды, как правило, не выясняют, насколько в произведении выражена личность автора, насколько оно является своеобразным и неповторимым. Во многих случаях оказывается вовсе достаточным отнести произведение к принципиально охраноспособным видам, без дальнейшего установления его оригинальности. В качестве другого средства снижения требований к творческому характеру произведения используется замена субъективных признаков оригинальности объективным критерием новизны, устанавливаемой посредством сравнения произведения с уже существующими интеллектуальными продуктами на предмет установления их существенного сходства и отличий. Акцент на признаке новизны (причем определяемой в сравнении с конкретными интеллектуальными продуктами) вытесняет анализ того, насколько произведение в принципе тяготеет к стандартным и общераспространенным продуктам, либо наоборот является оригинальным и принципиально неповторимым. Лишь откровенно банальные произведения, когда у их создателей вовсе отсутствует возможность проявить творчество при их создании, признаются неохраноспособными.

В этой связи становится объяснимой реакция французских судов на обнажившуюся после включения компьютерных программ в состав объектов авторского права проблему: выяснилась, что большая часть данных интеллектуальных продуктов не вписывается даже в минимальные стандарты охраноспособности. Через месяц после включения программ для ЭВМ в перечень охраноспособных объектов Кассационный суд Франции принял основополагающее решение по делу Babolat Maillot c/ Pachot, в котором пошел на дальнейшее снижение требований к охраноспособному произведению, прямо отказавшись от интерпретации оригинальности как выражения личности автора (умеренная субъективная концепция) и признав произведение охраноспособным в случае, если его создание требовало интеллектуальной работы (крайняя субъективная концепция). Практически, однако, это означало, что компьютерной программе предоставлялась авторско-правовая охрана в том случае, если она не была механически скопирована, а у ее создателя при написании программы была минимальная возможность выбора (например, между несколькими вариантами комбинации стандартных блоков программы). Таким образом, существенное значение приобретал признак новизны, что соответствовало общей тенденции к объективизации используемого французскими судами критерия творчества. После принятия решения по делу Babolat Maillot c/ Pachot нижестоящие суды стали исходить из охраноспособности компьютерных программ как из само собой разумеющегося положения вещей, не требуя от сторон доказывания ее оригинальности.

Аналогичные подходы применялись и к правовой охране баз данных. Центральное значение приобрел признак новизны базы данных. И лишь в случае, если база данных была в полной мере стандартной и банальной, а у ее создателя полностью отсутствовали возможности выбора при ее создании (в частности, выбора данных, выбора оригинальной структуры базы), суд мог отказать в ее охране. На деле все это означало предоставление максимальной охраны произведениям kleine Mьnze.

Итог последовательной реализации логики снижения стандартов охраноспособности произведений был закономерен: во Франции фактически сложилась двучленная система авторского права, во многом противоречивая и недостаточно эффективная. Крайнее снижение требований к уровню творческого характера произведений и включение в сферу авторского права нетворческих интеллектуальных продуктов неизбежно приводит к замещению традиционных для континентального авторского права конструкций механизмами защиты инвестиций, характерными для конкурентного права. Это заставило законодателя и правоприменителя вводить новые механизмы, направленные на защиту инвестиций, а также переинтерпретировать существующие. Следствием данного процесса представляется смена подходов к определению управомоченного лица. Если для создания охраноспособного продукта достаточно интеллектуальной работы, доступной любому специалисту в соответствующей сфере, то центральной фигурой становится уже не автор, а лицо, вложившее инвестиции в объект. Это прямо было признано законодателем, признавшим правообладателем производителя программ и бах данных. Это, соответственно, делает невозможным существование в отношении подобных нетворческих продуктов каких-либо личных неимущественных прав.

б) Тенденция к признанию отчуждаемости и передаваемости личных неимущественных прав автора.

В качестве другой общей тенденции развития института личных неимущественных прав автора следует назвать общее признание возможности данных прав быть в определенных пределах предметом сделок. При этом пределы возможностей по отчуждению указанных прав определяются преимущественно при помощи «открытых» техник, в основе которых лежит использование методологии взвешивания интересов.

Для англо-американской системы, в которой до реформы 1988 г. для обеспечения личного неимущественного интереса использовались общие средства общего права, имеющие имущественную направленность, предоставление управомоченному возможностей распоряжения ими не представляло проблемы. Однако, и после присоединения к Бернской конвенции и включения института личных прав автора в законы об автором праве в указанных правопорядках практически без ограничений признается возможность автора отказаться от предоставленных ему прав.

Аналогичные процессы расширения возможностей автора по совершению сделок с личными неимущественными правами наблюдаются и в континентальных европейских правопорядках, что в свою очередь дает основания для вывода о существовании тенденции к утрате традиционными личными правами характерной для них направленности на охрану личного интереса.

К причинам признания возможностей автора по распоряжению личными правами следует отнести, прежде всего, выяснившуюся невозможность сориентировать данную категорию прав на охрану исключительно личного неимущественного интереса и, соответственно, сконструировать их по охранительной модели Abwehrrechte. Личные права автора выполняют в механизме авторского ряд функций по обеспечению имущественного интереса, в том числе по индивидуализации и обособлению произведения для целей имущественного оборота, непосредственному запуску произведения в оборот, а также функцию первоначальной привязки имущественных прав.

Другой причиной признания способности личных прав быть предметом распоряжения являются процессы вовлечения традиционных личных благ в имущественный оборот, включение в состав объектов авторского права произведений с незначительной творческой составляющей и, как следствие, подвижность границ между личным и имущественным интересом, которые по представлениям оборота заслуживают правовой охраны. Это требует от института личных прав автора определенной гибкости, отсутствующей в случае его формирования по модели, закрепленной в ст. 6 bis Бернской конвенции. Переинтерпретация норм о личных правах в судебной практике и признание их отчуждаемости является формой реакции правопорядка на необходимость гибкого подхода к охране личного интереса.

При этом использование для определения пределов следования в конкретных ситуациях принципу неотчуждаемости личных прав «открытых» и в значительной мере неопределенных критериев, основанных на использовании методологии взвешивания интересов, позволяет достичь необходимой гибкости института личных прав и в конечном итоге все же сориентировать его на личный неимущественный интерес, заслуживающий по представлениям оборота охраны в конкретной ситуации.

Следует отметить, что повсеместное признание способности личных неимущественных прав быть предметом сделок является серьезным аргументом в пользу монистической концепции авторского права, поскольку свидетельствует о невозможности четкого разграничения его личной и имущественной составляющих.

Практическое значение взглядов на соотношение личных и имущественных прав автора.

Во многих работах, так или иначе поднимающих проблему соотношения механизмов охраны личных и имущественных интересов автора, далеко не всегда рассматривается вопрос о том, в чем же конкретно заключается взаимосвязь (единство либо независимость) личной и имущественной составляющей авторского права и, соответственно, какие последствия влечет принятие той либо иной концепции для законодательства и практики разрешения споров. Как уже отмечалось, гораздо чаще основные положения монистической либо дуалистической концепции используются лишь в качестве лозунгов. При этом достаточно в ряде случаев в качестве единственного основания для принятия монистической либо дуалистической концепции выступают личные предпочтения участников дискуссии о целесообразности преимущественной охраны личного либо имущественного интереса. Ради справедливости следует признать, что используемые в дискуссии о монистической либо дуалистической модели авторского права аргументы в ряде случаев дают повод для ощущения ее бессмысленности с точки зрения юридической практики.

Прежде всего, необходимо отметить, что вне зависимости от принятой концепции в любом правопорядке наблюдается взаимодействие между механизмами охраны личных и имущественных интересов автора произведения. В любом случае, даже в системе копирайт, неимущественная компонента оказывает ограничивающее воздействие на возможности использования произведения в имущественном обороте, заставляет обладателя имущественных прав исходить из необходимости признания авторства, учета в той либо иной мере интереса автора в указании его имени, защите произведения от оскорбительных для автора модификаций, и, наконец, воли автора на опубликование произведения.

Также следует учитывать, что содержание дискуссии о природе и дифференциации авторских прав в значительной мере подчинено задаче решения проблем из области систематики субъективных гражданских прав, что само по себе создает у нацеленных на практику правоведов ощущение ее бесполезности для решения конкретных практических вопросов. Немаловажным является также и то, что используемые по преимуществу аргументативные модели (в том числе и в дискуссии о природе и месте авторских прав в системе субъективных гражданских прав) являются в высшей степени метафоричными и связаны с анализом интересов, а не самих по себе средств их обеспечения. Интуитивно ощущаемая иррелевантность дискуссии об интересах для практической деятельности также остужает интерес к рассматриваемой проблеме.

Такая практика, отметим, заметно прибавила юридической доктрине равнодушия к вопросу о соотношении личной и имущественной составляющей авторского права, свидетельством чему, в частности, является невнимание к факту четкой дифференциации личных неимущественных и исключительных прав, которая впервые была последовательно проведена в части четвертой ГК РФ. Складывается впечатление, что спор о соотношении имущественной и неимущественной компонент имеет исключительно теоретическое значение и, по сути, сводится к наклеиванию ярлыков, позволяющих так либо иначе вписать права личные и имущественные права в систему субъективных гражданских прав, а также оптимально расположить законодательный материал. Однако, присвоенные тому либо иному институту права наименования сами по себе еще ничего не значат и не могут служить аргументом, если с ними нельзя связать понятных для механизма правового регулирования последствий.

Тем не менее, по нашему мнению, было бы заблуждением недооценивать практические последствия закрепления в правопорядках различных моделей авторского права, основанной на том либо ином понимании соотношения механизмов охраны личных и имущественных интересов автора. Вывод об отсутствии практического значения у рассматриваемой дискуссии является поверхностным и не учитывает ряда важных обстоятельств.

а) Прежде всего, следует указать на то, что никогда систематизация субъективных гражданских прав не считалась юриспруденции праздным занятием. Любая классификация в праве, в том числе и классификация субъективных гражданских прав, оправдана лишь в той мере, в какой с выделяемыми группами можно связать те либо иные специфические правовые последствия. Отнесение субъективного гражданского права к той либо иной группе отражает специфику содержания и структуры, особенности возникновения и прекращения субъективных прав, набор средств защиты права, а также специфику правил о передаче прав и их соотношении с иными правами. Соответственно, за спором о классификации прав на произведение скрывается дискуссия об их природе, содержании, механизме реализации, степени отчуждаемости, основаниях и порядке возникновения и прекращения и др., т.е., по сути, дискуссия о механизме авторского права в целом.

Действительно, особенностью немецкого дискурса в 19 в. была необходимость обоснования частно-правового характера прав на произведение и, соответственно, возможностей применения общих мер защиты гражданских прав. Как было показано выше, в силу неприемлемости для пандектной системы конструкции абсолютного права на нематериальный объект указанная цель достигалась посредством включения в число объектов гражданских прав личной сферы (личности) и обоснования личного характера авторских прав. Однако, данная задача была далеко не единственной, и с утратой ее актуальности вопрос о роли фактора взаимосвязи произведения с личностью ее автора не потерял своего значения для права. По сути, от ответа на данный вопрос в значительной мере зависят базовые механизмы авторского права. Это демонстрирует политико-правовое значение дискуссии о модели авторского права.

Постараемся продемонстрировать на примере Германии и Франции, в чем конкретно проявилось влияние выбора между монистической и дуалистической концепцией авторского права.

б) Наиболее важным отличием является разница в подходах к разрешению вопроса о передаваемости авторских (имущественных) прав, что самым существенным образом влияет на механизмы их возникновения, осуществления и прекращения.

В Германии признание неразрывного единства имущественной и неимущественной составляющей авторского права определило вывод о значительной мере единства природы авторских прав. Господствующее мнение исходит из того, что авторское право в целом представляет собой единое право личного характера (личное право). Вслед за Гирке и Колером, признается, что данное право личного характера направлено на охрану как личных, так и имущественных интересов. Это дает основания для выделения личной и имущественной составляющей авторского права и, соответственно, для деления авторских прав (правомочий) на личные неимущественные (Persцnlichkeitsrechte, т.е. личные в собственном смысле слова) и производные права по использованию произведения (Verwertungsrechte). Как личные, так и имущественные авторские права могут использоваться для охраны как личного, так и имущественного интереса. Разница заключается лишь в преимущественной направленности указанных прав. Соответственно, авторские права в целом признаются имеющими единую природу, что предполагает применение к ним сходных правил.