Адвокатура в механизме обеспечения прав человека в Российской Федерации: конституционно-правовое исследование

Механизм обеспечения конституционных прав является разновидностью механизма правового регулирования и представляет собой систему взаимодействия и конституционного интегрирования институтов государства и гражданского общества по обеспечению высшей конституционной ценности. Его субъекты - профессионалы в знании права - юристы, выполняют конституционные функции охраны, защиты, восстановления и недопущения нарушения конституционных прав человека на основе трех базовых принципов-гарантий Конституции при непрерывной демокурии. Реализация конституционных прав осуществляется особыми способами и методами, включающими не только охрану и защиту, но и их эффективное восстановление под непрерывной демокурией, а в отдельных случаях и демоконтролем.

Научно прикладной характер проводимого исследования позволяет сопоставить предложенную теоретическую модель конституционного механизма обеспечения прав человека не только с целями и задачами Конституции РФ, но и признать соответствующей требованиям и принципам международного права в сфере обеспечения прав человека.

Во втором параграфе «Особые элементы обеспечения конституционных прав человека - «базовые принципы-гарантии Конституции РФ», обеспеченные демокурией» рассмотрен «принцип-гарантия Конституции», как новая концептуальная категория, образованная группой особых конституционных норм, составляющая один из элементов предложенного механизма, его метод и способы его эффективной реализации - «демокурия» и «демоконтроль».

По нашему мнению, глубокой проработки требуют методологические, гносеологические и системные подходы к принципам права, в первую очередь к основополагающим принципам Конституции РФ, способным обеспечить неизбежность реализации конституционно гарантированных прав, позволяющие свести к минимуму нарушения конституционных прав человека и гражданского общества в целом.

Сутью предлагаемого механизма является обеспечение функционирования высших системных базовых принципов-гарантий Конституции РФ: правовластие - легиспотенция (ст.4, ст. 15), высшая ценность - человек (ст.2, 17, 18) и народовластие (ст.3, 32), осуществляемое непосредственно народом через органы власти и местного самоуправления в интересах народа. Их перечень не является исчерпывающим. Анализ норм Конституции РФ позволил ввести новую категорию, синтезировав категории «принципы Конституции РФ» и «гарантии Конституции РФ». Отдельные принципы Конституции РФ могут эффективно реализовываться только в единстве с однопорядковыми по сути гарантиями Конституции РФ. Основой исследуемого механизма являются принципы обеспечения или принципы-гарантии, так как «гарантия - это обеспечение, обеспечивать - гарантировать».

Три основополагающих институционально-регулятивных базовых принципа-гарантии Конституции РФ, представляя категорический императив общества, соответствуя нравственным представлениям о праве, кросс-культуре (точка зрения при понимании истины и принципов, касающихся человеческого поведения в разных культурах) определены как универсальный методологический ключ модернизации и конституционализации законодательства, а главное - конституционного правоприменения. Использование этой концептуальной категории позволит обеспечить гарантирование конституционных прав человека реально и эффективно реализовать Указ Президента РФ от 20 мая 2011 г. №657 «О мониторинге правоприменения в Российской Федерации».

Под базовыми принципами-гарантиями Конституции РФ, закрепленными в ст.2, 3 ч.2 ст.4, ч.2, ч.1 ст.15, 17, 18, 32 понимаются гарантированные конституционные принципы, закрепленные в самой Конституции РФ одновременно в качестве принципов и гарантий, объединенные единой целью защиты конституционных прав человека, включающей неизбежность их восстановления. Разработка концепции механизма обеспечения конституционных прав человека, гражданского общества и самой Конституции, построена на признании теории верховенства права (Конституции). Нельзя не отметить, что в привычной парадигме единство судебной практики, опираясь на следование закону в широком смысле слова, т.е. нормативному акту, предполагающему обеспечение единообразия правоприменения, имеет противоположный эффект. Для успешного решения основной задачи конституционного права в сфере обеспечения высшей ценности Конституции принципиальное значение имеет контроль не как деятельность (сфера административного права) и стадия цикла, а как результат реализации конституционных функций в сфере обеспечения прав человека. На основе анализа существующего понятийного аппарата, истоков его происхождения и специфики применения в различных отраслях права даны конституционно-правовые определения категорий «общественный контроль», «общественный надзор», «демокурия» и «демоконтроль», обозначающих способы обеспечения эффективности реализации предложенного механизма.

При этом необходимо отметить, что общественного контроля за обеспечением реализации конституционных прав человека органами публичной власти из-за отсутствия законодательно закрепленного механизма такой реализации и обязательности выполнения указаний общественного контролирующего субъекта не существует. Этот вывод сделан на основе анализа разграничения полномочии по результату деятельности соответствующих органов (у контрольных - окончательность и обязательность указаний, обеспеченная силой государства; у надзорных - предварительность и рекомендательность, требующая для реализации наличия властных полномочий).

Эффективность процесса взаимодействия, приводящая к гармоничному интегрированию разноуполномоченных субъектов в сфере обеспечения конституционных прав человека, может быть обеспечена за счет равенства в профессиональном знании права при отсутствии равенства в полномочиях (наличие силы власти у государственных органов и отсутствие у институтов гражданского общества), т.е. наличием эффективного, а, следовательно, профессионально-правового «общественного контроля» и «общественного надзора» как правового явления, реально воплощенного в жизнь общества.

Необходимость введения новой правовой категории «демокурия» предопределена принципиальным различием правовых категорий: «профессионально-правовой общественный надзор», «общественный надзор» и «общественный контроль».

«Демокурия» - это профессионально-правовой общественный надзор, осуществляемый особыми институтами гражданского общества, состоящими из юристов, за обеспечением конституционных прав и свобод человека органами публичной власти. Субъектами демокурии могут быть признаны имеющие конституционный статус институты гражданского общества, осуществляющие публичную деятельность, отраженную в Конституции РФ, имеющую особое значение для общества и государства в сфере обеспечения конституционных прав человека и всего гражданского общества, состоящие из юристов. Принципиальное отличие демокурии от общественного надзора заключается в степени эффективности реализации самого надзора со стороны общества, обусловленной профессиональным знанием права субъектами надзора. От парадигмы: «Нарушенные конституционные права и свободы должны незамедлительно восстанавливаться» следует перейти к парадигме «Нарушить конституционные права и свободы невозможно, непрестижно и экономически невыгодно».

Реализация демокурийной функции - это законодательно установленная процедура реализации прав и обязанностей участников правозащитной деятельности, предусмотренных нормами международного права и национальным правом, а также совокупность средств, методов и способов их применения в целях обеспечения реализации конституционных прав человека в рамках действия предлагаемого механизма. Это не только поиск фактов нарушения конституционных прав и их восстановление, но и неизбежность привлечения нарушителей к ответственности. Данная деятельность рассматривается как база для создания Конституционного комитета профессионально - правового общественного надзора при гаранте Конституции РФ - Президенте РФ. Функцию демокурии предложено закрепить, дополнив норму ст.3 Закона об адвокатуре п.5.

Глава вторая «Конституционно-правовой статус адвокатуры как элемент механизма обеспечения конституционных прав человека» состоит из четырех параграфов. Первый параграф «Понятие и эволюция конституционно-правового статуса адвокатуры» посвящен генезису феномена адвокатуры, обоснованию триединства ее статусов и фактического конституционно-правового статуса.

Исходя из того, что единого мнения в науке относительно не только статуса, но и определения адвокатуры как многогранного социально-правового явления не выработано, обоснован тезис о триединстве статусов адвокатуры и конституционно-правовом статусе адвоката и институциональной адвокатуры; исследованы этапы ее возникновения и развития, проанализированы складывающиеся у нее отношения с государственной властью и обществом. Предложена аксиоматичная модель. В развитии адвокатуры, изменении ее качественных характеристик, выделены четыре периода:

1) 1716 г. - март 1918гг. - зарождения, становления и развития адвокатуры. Он важен тем, что впервые в России в Воинском уставе Петра I в главе V «О адвокатах и полномочных» содержащей «Краткое изображение процессов или судебных тяжеб» в 1716 г. употреблено слово «адвокат», организационной формы представительства и его внутренней организации до судебной реформы 1864 г. не существовало. Деятельность адвоката в этот период (отсутствия писаной Конституции) можно признать квазиконституционной. Адвокатура как корпорация, а тем более как институт, отсутствовала.

2) март 1918 г. - 1962 г. - переходный период. Характеризуется приемом в адвокаты всех желающих, имеющих практический стаж, что позволило определить его как период стажированной адвокатуры. Адвокат был государственным служащим, а сама адвокатура государственной организацией в форме коллегии. В условиях отсутствия как юридических, так и фактических оснований нельзя характеризовать адвокатуру в этот период в качестве конституционного института.

3) 1962 г. - по 1991 гг. - период либерализации и стагнации адвокатской деятельности. Характеризуется возникновением полной независимости адвокатского сообщества, закладкой основных принципов его деятельности, явившихся правовой базой для создания современного законодательства об адвокатуре. Фактически адвокатура признавалась публичным институтом, но правовое закрепление ее статуса как института гражданского общества отсутствовало.

4) Период с 1991 г. по настоящее время характеризуется выработкой конституционно-правовых и нравственных канонов правозащиты. Период конституционализации адвокатуры и приближения к канонической (идеальной) модели обусловлен наличием квалифицирующих признаков:

а) правовой профессионализм, включающий высокую квалификацию и нравственность ее субъектов;

б) институциональность, позволяющую осуществлять защиту прав всего гражданского общества и способствовать его развитию;

в) признание государством ее экономической и организационной независимости.

Основополагающим при анализе вышеназванных проблем является выделение трех статусов адвокатуры: адвокатура как профессия и профессиональная деятельность; адвокатура как сообщество адвокатов; адвокатура как институт гражданского общества. Субъектом адвокатской деятельности является лишь адвокат, тогда как адвокатура есть субъект правозащитной деятельности, отличающейся от адвокатской объектами защиты и функциями. Адвокат защищает интересы конкретного лица, а институциональная адвокатура - интересы всего гражданского общества, которые могут не совпадать с интересами отдельного индивида. Адвокатура как организация не оказывает квалифицированную юридическую помощь ни гражданам, ни организациям, ни обществу, она не занимается адвокатской деятельностью, указанной в ст.1 закона об адвокатуре, а создает адвокатам условия для эффективного оказания помощи всем и каждому, выполняя организационные функции, осуществляя правозащитную деятельность, объектом которой являются исключительно адвокаты. Двуединство адвокатуры как правозащитной организации обусловлено разделением ее функций на частные (корпоративные) и публичные (общественные) (см. Приложение №3).

Проведенный экспертный опрос и анкетирование на основе разработанной автором анкеты свидетельствуют о том, что даже у самих адвокатов отсутствует единое понимание статуса современной российской адвокатуры.

Принципиально новым и концептуальным является исследование феномена «адвокатуры» в четырех аспектах, а не в двух:

а) социальном,

б) правовом,

в) конституционно-правовом,

г) институциональном.

а). Унитарное понимание адвокатуры, довольно часто являющееся предметом исследования ученых, как гаранта квалифицированной юридической помощи каждому (ст.48 Конституции РФ). Принципиально новым здесь является исследование обеспеченности реализации ст.48 Конституции при помощи институциональной адвокатуры (ст.2 Конституции РФ).

б). Правовой аспект закреплен в УПК РФ, АПК РФ, ГПК РФ и др. законах, отражающих юридически значимый факт фундаментального вмонтирования деятельности адвоката, обеспеченной адвокатурой как корпорацией, в деятельность судебной системы. Он также многократно и многогранно исследован учеными.

А вот третий и четвертый аспекты представляют особый интерес и на доктринальном уровне исследуются впервые:

в) Конституционная сущность любого института или явления, в том числе адвокатуры, позволяющая признать за ней конституционно-правовой статус и выполнение ею конституционных функций, нами рассмотрена в единстве трех элементов:

1) нормативном закреплении деятельности адвокатуры в Конституции РФ, нормах международного права;

2) соответствии этой деятельности требованиям и целям Конституции;

3) реальной возможностью эффективного участия в процессе обеспечения конституционного правоприменения, в том числе, демокурии в соответствии со ст.2 Конституции РФ. Нами принято за основу определение конституционно-правового статуса, как категории науки конституционного права, «закрепляющей на соответствующем уровне правовое положение субъектов (участников) конституционно-правовых отношений», данное Н.А. Богдановой. Оно дополнено утверждением о том, что необходимо учитывать единство нормативного и фактического статусов, т.е. общественную и государственную значимость деятельности субъекта. Такой подход к решению вопроса позволил констатировать наличие у адвокатуры конституционно-правового статуса даже при косвенном регулировании ее деятельности Конституцией РФ.

Необходимость адвокатуры осознается государством и обществом, что проявляется в конституционном регулировании ее деятельности: прямом (ст.48, п. «л» ст.72) и косвенном (ст.2, 18, 22, 24, 46, ст.47, 50), связанном с регламентацией деятельности судебной системы. Конституционное регулирование адвокатской деятельности позволяет признать наличие конституционно-правового статуса, не только с позиции формального закрепления, но и ее фактической значимости для общества в целом.

Адекватная современности реализация социального и правового аспекта в элементах статуса современной российской адвокатуры, имеет ряд проблем, пути решения которых, предложены в работе.

Анализ трех, а не двух, как признавалось ранее, статусов адвокатуры по субъектам, целям и задачам, а главное, по видам деятельности и функциям, определяющим место в системе общества и государства, позволил определить конституционно-правовой статус российской адвокатуры как ее правовое положение в системе институтов современного гражданского общества, органов государственной власти и местного самоуправления, определяемое ее принципами, задачами, целями, полномочиями и функциями, закрепленными конституционно и законодательно и реализуемыми в интересах всего общества.

г) Институциональный аспект. Под институтом гражданского общества мы понимаем «структурный элемент гражданского общества, обладающий 1. организационной самостоятельностью; 2. экономической независимостью; 3. действующий присущими ему методами в соответствии с конституционно признанными принципами; 4. преследующий единые с гражданским обществом цели». Этими четырьмя признаками институт, по нашему мнению, отличается от организации.

В институте гражданского общества приоритет отдается не развитию самого института и благополучию его членов, как в организации, а благополучию всего общества. Следовательно, не адвокатура в целом, а лишь институциональная адвокатура фактически обладает конституционно-правовым статусом.

С позиции исследуемого механизма дано авторское определение правового государства как системы гармоничного интегрирования деятельности институциональных систем государства и гражданского общества в сфере обеспечения гарантирования конституционных прав человека и самого гражданского общества, объединенных единой целью - обеспечения этих прав, на основе базовых принципов-гарантий Конституции РФ, гарантирующих в правоприменении верховенство права, обеспеченного эффективной демокурией институтов гражданского общества.

Гражданскому обществу необходимо определить организации, которые в силу социального и правового положения способны реально осуществлять не только профессионально-правовой общественный надзор, но и профессионально-правовой общественный контроль, предполагающий наличие полувластных функций, например, право вынесения вотума недоверия представителю власти определенного уровня, доведенное до сведения вышестоящего органа власти, являющегося основанием для отстранения его от занимаемой должности (аналогия с судом присяжных). Это может быть право омбудсмена-юриста на приостановление незаконной деятельности чиновника, нарушающего права человека. Анализ эволюции адвокатуры как феноменального явления позволяет утверждать, что именно она является таким институтом. Профессиональным знанием права адвокаты издревле обладали в силу выполняемой ими профессиональной деятельности. Судебная власть требовалась, чтобы утвердить уважение к закону, поэтому она всегда нуждалась в адвокатуре, обеспечивающей конституционный принцип равенства сторон в состязательном судебном процессе. адвокатура конституционный гражданский право человек

Автором разведены понятия «адвокатская деятельность» и «правозащитная деятельность» для получения дополнительной аргументации при определении новых институционально-конституционных функций адвокатуры, так как сущность любого института состоит в осуществляемой им деятельности. Профессиональная правозащитная деятельность определена нами как деятельность знатоков права (правоведов) по его (права) защите от нарушений как членами и организациями гражданского общества, так и органами государственной власти. Дано определение адвокатской деятельности (см. Приложение №1).

Демокурия рассмотрена как новый вид правозащитной деятельности, субъектом которой может быть институциональная адвокатура. В свете современных российских проблем с развитием демократии важно, что институциональная адвокатура, выполняет фактически конституционные функции, является активным элементом гражданского общества, способным в силу особых свойств эффективно реализовывать демокурийную функцию, являющуюся по сути конституционной.

Во втором параграфе «Конституционные функции адвокатуры» выявлены принципиально новые конституционные функции адвокатуры, требующие законодательного закрепления. Проведен анализ их проявления во взаимоотношениях субъектов сконструированного механизма.

В основу определения новых полномочий адвокатуры, обусловленных ее новым статусом как института гражданского общества, положены принципы организации адвокатуры как корпорации (ч.2 ст.3 закона об адвокатуре). Вместе с тем только следующий нравственным императивам профессионал способен оказывать всем и каждому эффективную квалифицированную юридическую помощь, конституционно гарантированную государством, так как отношения по ее оказанию носят доверительный характер. Предложено ввести принцип профессионализма и нравственности в деятельности адвоката и адвокатуры, что позволит законодательно признать за институциональной адвокатурой конституционные функции: правозащитную, демокурийную, просветительную, интернатуры для студентов-юристов, медиативную, предлагаемых автором, дополнительно к общепризнанным патерналистской, социально-психологической, социально-критической, социально-педагогической, воспитательной.

Следуя алгоритму исследования, функции рассмотрены в четырех аспектах:

а) в социальном аспекте рассмотрена реализация адвокатом консультационной, просветительной, надзорной (за отправлением правосудия и следствием), правозащитной (частных прав и свобод граждан и организаций), медиативной, педагогической (стажеры, помощники), патерналистской; социально-психологической; социально-критической функций, признаваемых конституционными;

б) внутриправовой аспект предполагает реализацию тех же функций, но акцент делается на правозащитную деятельность адвоката в различных видах судопроизводства, имеющую конституционное значение в свете ст.46, 48, 123 Конституции РФ, обеспечиваемую корпорацией, выполняющей организационную и контрольную функцию в отношении адвокатов; воспитательную и просветительную в отношении адвокатов, стажеров, помощников; защитную и законотворческую в отношении частных прав адвокатов и интересов корпорации. Эта правозащитная деятельность корпорации характеризуется как обеспечительная и защитная (объект - адвокат, стажер, помощник, субъект-корпорация);

в) конституционно-правовой аспект предполагает реализацию конституционных функций институциональной адвокатурой и адвокатом: правозащитной для каждого человека; демокурийной и медиативной для общества; интернатуры для студентов-юристов. Требуется их законодательно закрепить в законе об адвокатуре, институциональный аспект предполагает особые методы реализации конституционных функций адвокатурой как институтом.

Институциональная демокурия адвокатуры - это конституционная функция адвокатуры и особый метод, подразумевающий активную форму деятельности, использование правовых средств защиты конституционных прав человека и профессионально-правовой надзор за их восстановлением.

Основополагающим в определении места и роли института адвокатуры в механизме обеспечения конституционных прав человека как одного из правовых институтов гражданского общества является то, что он одновременно является неотъемлемой частью судебной системы, т.е. института государства.

Институциональная адвокатура способна успешно реализовывать функцию интернатуры, необходимую всему обществу, помогая государству выполнять свои обязательства в социальной сфере (ст.43 Конституции РФ) через стажировку в адвокатских образованиях будущих юристов. Это не противоречит ФЗ «О бесплатной юридической помощи в РФ», принятому 2 ноября 2011 г. Статью 3 закона об адвокатуре предложено дополнить ч.2 п.5: «Институциональная адвокатура является школой обретения практических навыков студентами-юристами при прохождении ими различного вида практик в адвокатских образованиях. Порядок организации этой деятельности регулируется адвокатским образованием и соответствующими органами государственной власти субъекта Российской Федерации на договорной основе».

Одним из показателей уровня развития гражданского общества является мирное разрешение конфликтов. Адвокатская деятельность является воплощением преодоления и разрешения конфликтов, в том числе в досудебном порядке, через примирительные процедуры (медиацию).

Автором предложены способы реализации конституционных функций институциональной российской адвокатуры через увеличение ее полномочий (см. Приложение №1), что позволит повысить уровень гарантированности обеспечения конституционных прав не только человека, но и гражданского общества.

Третий параграф «Взаимодействие адвокатуры с государственными и общественными институтами, обеспечивающими права человека» посвящен анализу путей достижения этой конституционной цели.

Пути реализации конституционных функций институциональной адвокатуры рассмотрены в четырех аспектах:

1) отношения с государством;

2) отношения с государственными органами (судебной властью; исполнительной властью; законодательной властью);

3) отношения с общественно-государственными институтами;

4) отношения с обществом (со всеми институтами гражданского общества; с правозащитными институтами; с общественными объединениями).

1). Необходимость адвокатуры осознается государством и нормативно закреплена, что позволяет квалифицировать адвокатуру как конституционный институт не только защиты прав и свобод человека, что признается учеными и практиками, но и их обеспечения, включающего их охрану, защиту и гарантирование. Охрана, защита и гарантии - важные элементы механизма обеспечения, позволяющие признать зарождение нового статуса институциональной адвокатуры как канонической (идеальной).

2) Законодатель расширительно трактует систему правоохранительных органов. В Конституции РФ (п. «л» ч. 1 ст. 72) указано: «Кадры судебных и правоохранительных органов, адвокатура, нотариат». С позиции конституционной регламентации к правоохранительным органам не относятся суд, адвокатура, нотариат. Но согласно Концепции судебной реформы суд включен в правоохранительную систему России.

Для эффективной реализации демокурийной функции институциональной адвокатурой и даже общественного надзора институтами гражданского общества, предполагающими в качестве результата сокращение объема нарушений конституционных прав как каждого человека, так и гражданского общества, а в последующем невозможность нарушить эти права, необходимо концептуально определить систему правоохранительных органов, а, главное, функции входящих в нее подсистем, в том числе правоохранных и правоохранительных органов как таковых, позволяющие четко выделить их полномочия, обязанности и ответственность.

Предложен критерий разграничения субъектов правоохранительной деятельности, исходя из осуществляемой ими деятельности в соответствии с определением сути понятий «охрана», «защита» и «восстановление» прав и свобод.

«Охрана прав и свобод» определена как состояние их правомерной реализации под контролем социальных институтов, но без их вмешательства, а «защита» - как состояние их затруднительной реализации, но не нарушения. При нарушении прав целесообразно применять термин «восстановление», предполагающий наличие правовосстановительных органов, обладающих властными полномочиями, в отличие от правоохранных и правозащитных, не обладающих ими.

Адвокатура и нотариат - это правозащитные институты общества, входящие в правоохранительную систему России. Правозащитная деятельность негосударственных организаций предполагает наличие правоохранительной функции, позволяющей причислить их не только к правоохранительной системе, но и правоохранительным органам в широком смысле, исходя из цели деятельности - охраны и защиты конституционных прав неограниченного круга лиц. Именно адвокаты и нотариусы рассматриваются как надлежащие субъекты оказания квалифицированной юридической помощи при подготовке проекта закона «О квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации».

Несовершенство современного законодательства является одним из источников правового нигилизма. Для решения этой проблемы предлагается презюмировать в правоприменении базовый принцип Конституции РФ верховенства права (ч.1. ст.4, ст.15), не применяя не соответствующие ей нормативные акты. Во избежание принятия нормативных актов и законов, не соответствующих Конституции РФ, адвокатская палата субъекта РФ должна быть наделена правом законодательной инициативы на всех уровнях обсуждения проектов нормативных актов, в том числе в муниципальных образованиях. А правотворческая, правоприменительная и правоохранительная деятельность органов публичной власти должна проходить под непосредственным общественным надзором, лучше - демокурией.

3. Общественно-государственные образования как субъекты МОКП классифицированы по пяти видам:

1) Общественная палата РФ;

2) Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации;

3) Уполномоченный по правам ребенка;

4) институт бизнес-омбудсменов;

5) органы, оказывающие факультативное воздействие на государственный орган, при котором они созданы, путем принятия рекомендаций по узкому (профильному) кругу вопросов.

Анализ законодательных полномочий каждого общественно-государственного образования позволил определить их место в исследуемом механизме и пути взаимодействия с адвокатурой в триединстве ее статусов.

Выделены сильные и слабые стороны деятельности Общественной палаты. Реально превратить функцию общественного надзора в общественный контроль возможно, наделив Общественную палату правом давать обязательные для органов власти указания в отношении нарушения конституционных прав и свобод и приостановления таких действий до обращения в суд и принятия им спора к рассмотрению с применением обеспечительных мер. Предложено внести соответствующие дополнения в закон об Общественной палате.

Аналогичными правами следует наделить Уполномоченного по правам человека и по правам ребенка. Отмечена необходимость наделения его самостоятельным бюджетом и собственным бюро, как в Дании. Именно институциональная адвокатура может и должна сотрудничать с Уполномоченным по правам человека. На уровне адвокатской платы в субъектах РФ возможно заключение соглашения о сотрудничестве и взаимопомощи в сфере обеспечения конституционных прав человека.

Наличие полувластных полномочий у бизнес-омбудсмена предлагается рассмотреть как основание для представления их всем омбудсменам и Общественной палате.

Анализ порядка создания и деятельности факультативных органов позволил сделать вывод о снижении эффективности их деятельности из-за отсутствия профессиональных правовых знаний и функции общественного контроля за деятельностью органа, при котором они созданы. Общественно-государственные образования не могут быть характеризованы (в силу статуса работающих в них лиц, государственного финансирования и подчинения) в качестве полноценных институтов гражданского общества.

4. Адвокатура рассмотрена как элемент системы внегосударственных правозащитных объединений, обеспечивающих реализацию конституционных прав и свобод.

Наличие у адвокатуры особых свойств, обусловленных законодательным признанием ее организационной и экономической независимости от государства, особых условий оказания юридической помощи адвокатами неограниченному кругу лиц независимо от гражданства и служебного положения, осуществления деятельности на всей территории России позволяют ей выполнять специфические конституционные функции, отличающие ее от иных правозащитных организаций.

В дополнение к выделяемым в доктрине трем концепциям построения адвокатуры (нигилистической, этатистской и предпринимательской) предложена и обоснована общественно-надзорная концепция, суть которой сводится к повсеместной реализации адвокатурой конституционной демокурийной функции, позволяющей эффективнее обеспечивать гарантированные Конституцией права.

В параграфе четвертом «Международные и конституционно-правовые основы деятельности адвокатуры» анализируются основания обеспечения конституционных прав каждого человека и гражданского общества, а именно, - нормы Конституции РФ, нормы международного права, конституционное законодательство.

Исходя из целей исследования, законодательство, регулирующее сферу обеспечения конституционных прав, рассмотрено в контексте конституционно-правовых основ регулирования адвокатской и правозащитной деятельности адвоката и адвокатуры и систематизировано по четырем группам, позволяющим проследить переход от общего к частному: конституционное законодательство; международные правовые акты; отраслевое законодательство; корпоративное законодательство.

Предложенная классификация позволила сделать ряд выводов и разработать предложения по изменению действующего законодательства в сфере обеспечения гарантированных конституционно прав посредством эффективной правозащитной деятельности всех субъектов механизма обеспечения, в первую очередь, адвокатуры.

Глава 3. «Конституционно-правовой статус адвоката как элемента адвокатуры в механизме обеспечения прав человека в различных формах судопроизводства» состоит из четырех параграфов.

Первый параграф «Понятие и принципы конституционно-правового статуса адвоката» посвящен исследованию статуса адвоката с позиции обеспечения конституционных прав человека государством (ст.48 Конституции РФ). Особое внимание уделено малоисследованному вопросу взаимоконтроля государства и адвокатуры как субъектов обеспечения публично значимой функции адвоката по оказанию юридической помощи каждому.

Принципиальное значение для эффективного обеспечения конституционно гарантированной квалифицированной юридической помощи имеет обязательное наличие ответственности субъекта ее оказания и органа, ответственного за деятельность этого субъекта.

Судебное представительство в соответствии с требованиями Конституции РФ, должно быть не только профессиональным (наличие диплома юриста), но обязательно квалифицированным (сдача экзамена и статус адвоката), обеспеченным ордером адвокатского образования (наличие ответственности), имеющим законные запреты на осуществление деятельности. Деятельность адвоката носит публично-правовой характер, соответствуя интересам государства и общества, требованиям ст. 48 Конституции РФ.

Адвокат рассматривается как субъект правозащитной деятельности институциональной адвокатуры и одновременно как объект воздействия адвокатуры-корпорации, выполняющей организационные и представительские функции.

Легальное определение категории «статус адвоката» в законе об адвокатуре отсутствует. Оно сформулировано в работе с помощью филологического и доктринального толкования. Предложено авторское определение понятия «адвокат» (см. Приложение №1). Дана квалификация оснований прекращения статуса, выявлен ряд недостатков, связанных с нарушением корпоративного законодательства, внесено предложение о дополнении ч.6 ст.17 для устранения несогласованности ее положений со ст.ст.21-23 закона.

Автором сделан вывод, что адвокатское удостоверение есть обобщенная концептуальная основа правовой модели адвокатской деятельности в целом и не может рассматриваться в качестве конституционно-правового статуса адвоката и элемента такого статуса. Составной частью правовой модели адвокатской деятельности является регламент приобретения статуса адвоката. Порядок получения адвокатского удостоверения также является составной частью правовой модели адвокатской деятельности, включающей решение квалификационной комиссии (ч.1 ст.12) и вручение удостоверения Минюстом после присяги (п.3 ст.15).

К конкретным правовым возможностям и обязанностям как элементам правового статуса адвоката отнесены: права и обязанности адвоката, регулируемые ст.6, 7 закона об адвокатуре; ответственность адвоката; гарантии надлежащего осуществления предназначения и возможностей адвоката. Анализ правовых возможностей и долженствований адвоката, вытекающих из его статуса, проведен в двух аспектах: через его права, обязанности и ответственность, рассмотренную как ответственность адвоката (п.2 ст.7, ч.1 п.2 ст.16, ч.1 п.2,6 ст.17) и ответственность государства, призванного обеспечить независимость деятельности адвоката.

Ответственность адвоката рассмотрена по четырем видам, исходя из четырех сфер отношений:

а) перед каждым человеком-доверителем - гражданско-правовая;

б) перед государством - уголовная и административная;

в) перед другими адвокатами и корпорацией - корпоративная;

г) перед гражданским обществом - нравственная.

Гарантии, обеспечивающие реализацию конституционных прав человека адвокатом, субъектом адвокатской деятельности элементом институциональной адвокатуры, исходя из характера отношений классифицированы на: конституционные; законные, материальные, организационные, социальные:

Регламентация конституционно-правового статуса адвоката требует внесения изменений в закон об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ (предложены автором и отраженны в Приложении №1).

Отмечена неисследованность правовой природы порядка привлечения адвокатов к корпоративной ответственности, выделено два ее вида. Расширение сферы деятельности адвокатуры и ее полномочий вызывает объективную необходимость введения еще одного вида ответственности адвоката - «нравственной», определенной нами как особый вид корпоративной ответственности адвоката за несоблюдение норм КПЭА, основанных на международных стандартах и правилах адвокатской профессии, обеспеченных мерами государственной защиты, выраженными в презюмировании судом законности корпоративного акта адвокатского сообщества. Необходимо внесение критерия нравственности в само определение адвоката как юриста, имеющего право претендовать на получение статуса адвоката.

Во втором параграфе «Адвокат (представитель) в конституционном судопроизводстве и Европейском Суде по правам человека» объединены вопросы представительства в Конституционном Суде РФ и Европейском Суде по правам человека (далее - ЕСПЧ), что обусловлено: относительной новизной данных видов правосудия и особенностями правового статуса адвоката-представителя.

Именно в суде независимое участие адвоката обеспечивается адвокатурой не только как корпорацией, но и как институтом, призванным противостоять нарушениям закона органами власти. Не только профессионализм, но и нравственность является критерием для допуска в качестве представителя в ЕСПЧ.

До настоящего времени не решены до конца проблемы, связанные с исполнением решений Конституционного Суда РФ и применением судами всех инстанций самостоятельно положений Конституции РФ о неприменимости не соответствующих Конституции РФ законов и подзаконных актов, что позволяет даже в сфере уголовного процесса не исполнять требования Конституционного Суда РФ. Полагаем, что их решение возможно через презюмирование в правоприменении базовых принципов-гарантий Конституции РФ и непрерывной демокурии институциональной адвокатуры.

Для реального исполнения решений Конституционного Суда РФ предложено внести изменения в ст. 390 ГПК РФ, ст.289 АПК РФ, ст. 388 УПК РФ, конкретизировав их положениями об обязательности указаний вышестоящих судов, основанных на конституционных принципах и нормах и соответствии судебным актам Конституционного Суда РФ. Для устранения коллизий между актами Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ требуется признать обязательными для всех судов акты именно Конституционного Суда РФ как основанные на нормах и принципах Основного закона страны. Это отражено в позициях Конституционного Суда, и в совместных пленумах Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, но не стало правилом.

Легитимность трех предлагаемых базовых принципов-гарантий Конституции может быть признана Конституционным Судом РФ в порядке реализации п.5 ст.125 Конституции. Введение предлагаемого универсального методологического ключа в правоприменительную практику значительно снизит загруженность Конституционного Суда РФ, исключив обязательность проверки всех законов и актов на соответствие Конституции. Это позволит ему сконцентрироваться на рассмотрении дел, предусмотренных пп. «в», «г» п.2, 3, 5, 7 ст.125 Конституции РФ, обеспечит гармоничное интегрирование деятельности институциональных систем государства и общества, приведет к позитивному развитию гражданского общества и его институтов.

В третьем параграфе «Адвокат в административном и уголовном судопроизводстве» определена значимость участия адвоката в состязательном процессе на основе положений Конституции РФ и УПК РФ.

Законодатель на первое место в деятельности государственных органов поставил защиту потерпевшего от преступления, что соответствует конституционным (ст.2, 52 Конституции РФ) и международным требованиям, но лишил остальных участников уголовного процесса полноценной охраны их прав, что противоречит ст.11 УПК РФ и требует доработки. В ст.6 УПК РФ не охвачен весь комплекс задач, обеспечивающих права и свободы человека. Проведенный анализ позволил сформулировать предложения по внесению изменений в соответствующие статьи УПК РФ (см. Приложение №1).

Одним из вариантов решения выявленных проблем является расширение сферы деятельности суда присяжных заседателей. Подробное исследование правовой природы квазиинститута (отсутствует организационная самостоятельность) гражданского общества, единственного, законодательно наделенного функцией общественного контроля за отправлением правосудия в уголовном судопроизводстве, позволило признать его конституционным институтом народовластия (упоминается в Конституции РФ: в ст.20, п.5 ст.32, ст.47, ч.4 ст.123, п.6 Заключительных и переходных положениях).

Суд присяжных признан автором общественным контрольно-надзорным органом судебной системы, наделенным функцией общественного контроля, а вердикт присяжных - особым видом контрольного заключения этого органа. Предложено ввести суд присяжных по делам о трудовых спорах, разделе имущества, сделкам с недвижимостью и т.п. и в России, как в странах с англо-саксонской системой права, где он доказал свою целесообразность.

Как свидетельствуют позиции Конституционного Суда РФ, обобщенные автором (с 1992 г по настоящее время), не только нормы уголовно-процессуального права, порядок их применения и толкования, не обеспечивают реализацию конституционно гарантированных прав человека, но и нормы административного права, что дополнительно актуализирует необходимость создания в России полноценной административной юстиции.

Конституционное право на защитника с момента задержания (ч.2 ст.48) должно быть обеспечено в административных отношениях, так как лицо, не будучи осужденным, может быть подвергнуто ограничению свободы передвижения. Нормативная база по урегулированию отношений, складывающихся при оказании юридической помощи лицам, привлекаемым к административной ответственности, является недостаточной для обеспечения их конституционных прав, так как не предусматривает случаи обязательного участия защитника (адвоката) по делам об административных правонарушениях, ответственность по которым выше, чем предусмотрено УК РФ. Анализ судебной практики показал, что квалифицированная юридическая помощь требуется в первую очередь на стадии возбуждения дела об административном правонарушении, когда не утрачена возможность объективного установления фактических обстоятельств дела. Защита прав слабозащищенных слоев населения в административном судопроизводстве должна осуществляться адвокатами, а финансирование расходов по ее оказанию - производиться государством. Обязательное участие адвоката по делам с их участием будет соответствовать конституционным требованиям обеспечения прав человека. Применение ч.2 ст.25.5 КоАП РФ должно носить альтернативный характер. Участие в деле в качестве защитников иных лиц вместо адвоката возможно по желанию лица, в отношении которого ведется производство по делу.

В четвертом параграфе «Адвокат (представитель) в гражданском судопроизводстве» дана оценка обеспечения государством соблюдения конституционных прав в гражданском судопроизводстве через оценку эффективности действия конституционных принципов состязательности и равенства сторон в «цивилистических процессах» и реальной обеспеченности судом восстановления прав человека в спорах с государственными органами в отсутствие представителей, имеющих подтвержденную государством квалификацию. На основе анализа законодательной базы, регламентирующей представительство в гражданском и арбитражном судопроизводстве, определены признаки лица, имеющего право осуществлять судебное представительство.

В цивилистических процессах выделено два вида представительства:

1) законное (по закону ст.52 ГПК РФ, 61 АПК РФ);

2) договорное (по соглашению сторон):

а) квалифицированное юридическое представительство;

б) неквалифицированное (отсутствие документа о квалификации).

Проблема обеспечения лиц конституционно гарантированной квалифицированной помощью заключается не в отсутствии монополии адвокатов на ее оказание, а в отсутствии государственного обеспечения ее качества при оказании юристами, не имеющими квалификации, в присвоении которой принимают участие госорганы, а зачастую и лицами, не имеющими юридического образования. Предложен ряд изменений в действующее законодательство (см.: Приложение №1). В этой связи квалификация юриста, способного обеспечить реализацию провозглашенного конституционно права каждого на квалифицированную юридическую помощь, должна быть подтверждена специальным документом, признанным государством, порядок выдачи которого, закрепленный федеральным законом, будет свидетельствовать об обеспечении государством или указанным в специальном законе органом о ее наличии, а главное - ответственности за качество ее реализации.

Надлежащими субъектами оказания конституционно провозглашенной квалифицированной юридической помощи являются адвокат - юрист, имеющий статус и получивший удостоверение по результатам сдачи квалификационного экзамена, и юрист, имеющий ученую степень в области права, защитивший диссертацию и получивший диплом Высшей аттестационной комиссии.

Выдача адвокату ордера адвокатским сообществом порождает у последнего обязанность рассмотреть все жалобы на действия адвоката, связанные с его адвокатской деятельностью. Это свидетельство ответственности не только за ведение дела как представителя, но и за качество такого представительства, обеспечиваемого адвокатским сообществом.

Квалифицированность помощи адвоката обеспечивается различными правовыми запретами (п.4 ст.6 закона об адвокатуре). Для деятельности других представителей, оказывающих юридические услуги, таких запретов нет, что значительно снижает ее качество. На адвоката возлагаются соответствующие его процессуальному статусу обязанности (пп.3, 6 п.1 ст.7 закона). Поэтому предлагается дополнить ст.50 ГПК РФ частью 2 следующего содержания: «Суд обязан назначить адвоката в качестве представителя при рассмотрении дел с обязательным участием прокурора, затрагивающих интересы несовершеннолетних детей, с участием государственных органов или органов местного самоуправления, а также дел, в которых сторонами или третьими лицами являются малоимущие лица, инвалиды детства, войны и военных действий».

Четвертая глава «Проблемы функционирования адвокатуры в механизме обеспечения прав человека» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе «Проблемы совершенствования адвокатуры как корпорации» дана характеристика организационной структуры корпоративного устройства адвокатуры, выделены особенности отдельных структурных подразделений, дополнительно обоснована позиция о возможности эффективной реализации правозащитной демокурийной функции адвокатурой как конституционным, профессионально-правовым, публичным институтом гражданского общества. Относительная новизна форм деятельности адвокатуры позволила выявить ряд проблем в этой сфере и предложить пути их решения.

Адвокатура как корпорация есть саморегулируемая организация. Корпоративные и институциональные интересы и функции адвокатуры отличаются. Именно исполнительный орган - Совет палаты, избранный на общем собрании, способен представлять адвокатуру субъекта РФ как институт по вопросам реализации публичных правозащитных функций институциональной адвокатуры. Принципиальными отличиями в деятельности адвокатского сообщества от иных общественных организаций являются отсутствие у отдельных адвокатов внутриорганизационных гарантий прав и наличие особой комиссии (квалификационной), включающей представителей власти и судейского сообщества, принимающей квалификационный экзамен у претендентов на статус адвоката (ст.33 закона об адвокатуре). Представляется, что фиксировать права адвокатов целесообразно в положениях и уставах без внесения изменений в федеральный закон.

Федеральная Палата адвокатов РФ отличается от организаций, создаваемых в соответствии с законодательством об общественных объединениях: по целям, функциям, обязанностям, субъектам правового регулирования и статусу своих членов). Пробелом закона является отсутствие в нем норм, закрепляющих возможность оперативного урегулирования чрезвычайных ситуаций в адвокатской палате субъекта РФ, связанных с нелегитимным захватом власти. В законе об адвокатуре не решен вопрос об ответственности ФПА и ее членов по обязательствам друг друга, как это сделано в отношении членов палаты. Автор предлагает применять в данном случае общие правила об ответственности юридических лиц (ст.56 ГК РФ). Выявление проблем законодательного регулирования форм организации адвокатской деятельности позволило сформулировать дополнения к ст.21 закона (Приложение №1). Предложено признать за коллегией адвокатов право учреждать коммерческое предприятие (например, консалтинговый центр, аудиторскую фирму, экспертное бюро, частное детективное агентство), где соответствующей деятельностью будет заниматься наемный директор или исполнительный коллегиальный орган.

Второй параграф «Проблемы конституционно-правового регулирования деятельности адвоката» посвящен вопросам обеспечения гарантированности конституционных прав человека во взаимосвязи с гарантиями независимости адвокатуры и каждого адвоката.

На основе проведенного анализа определено, что понимается в российском законодательстве и международном праве под «независимостью вообще и «независимостью адвоката» в частности. Независимость определена автором как состояние баланса между нравственными интересами государства, гражданина, суда и адвокатуры, соответствующими высшей конституционной ценности - обеспечению прав человека, позволяющее эффективно реализовывать триединой адвокатуре ее конституционные функции. Проблема заключается в наличии права и отсутствии обеспечения его реализации, являющейся критерием, определяющим степень обеспечения конституционных прав человека возможностями адвоката эффективно осуществлять адвокатскую деятельность.

Анализ проблем обеспечения независимости адвоката проведен в соответствии с классификацией гарантий, данной в первом параграфе третьей главы. Отмечено, что закон об адвокатуре не в полной мере отражает международные рекомендации в области обеспечения гарантий независимости адвокатов. Положения ст.18 закона далеки от практической реализации. Дана оценка степени независимости адвоката при осуществлении им профессиональной деятельности и последствий нарушения принципа независимости различными субъектами. Предложена классификация источников воздействия на адвокатуру и адвоката.

Существующие проблемы в сфере привлечения адвоката к ответственности рассмотрены исходя из классификации пяти ее видов. Особое внимание уделено размеру гонорара, подлежащего возмещению при ненадлежащем исполнении обязательств адвокатом, введению иммунитета адвоката от уголовной и административной ответственности и изменению самого порядка привлечения к ней. Для решения проблем с давлением на адвоката со стороны правоохранительных органов и исключением незаконного инициирования привлечения его к административной и уголовной ответственности необходимо законодательно урегулировать порядок, позволяющий возбуждать дела в отношении адвоката только на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда по месту совершения им деяния или преступления. Общественная значимость выполняемой им деятельности является достаточным основанием для реализации данного предложения.