Организационно-правовые основы нотариата в Российской Федерации и зарубежных странах (сравнительно-правовое исследование)

12.00.11 -судебная власть, прокурорский надзор, организация правоохранительной деятельности

Мизинцев Евгений Николаевич

Москва 2012

Работа выполнена на кафедре нотариата НОУ ВПО «Российская академия адвокатуры и нотариата»

Научный руководитель:

доктор юридических наук, заслуженный юрист РФ, заведующий кафедрой нотариата РААН Ралько Василий Васильевич

Официальные оппоненты:

Винокуров Юрий Евгеньевич, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, ННОУ ВПО «Московский гуманитарный университет», заместитель заведующего кафедрой уголовно-правовых и специальных дисциплин

Тоцкий Николай Николаевич, кандидат юридических наук, доцент, нотариус г.Москвы, главный редактор журнала «Нотариус»

Ведущая организация:

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Костромской Государственный Университет имени Н.А. Некрасова »

Автореферат размещен на интернет-сайте Российской Академии адвокатуры и нотариата www.raa.ru и на интернет-сайте Высшей аттестационной комиссии Министерства образования и науки Российской Федерации referat_vak@mon.gov.ru.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Российской академии адвокатуры и нотариата

Ученый секретарь

диссертационного Совета

кандидат юридических наук, доцент М.В. Плотникова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. С момента создания в России негосударственного нотариата прошло уже более пятнадцати лет, за этот период система правоохранительных органов претерпела значительные изменения. В юридической литературе практически общепризнано мнение, согласно которому правовое регулирование нотариальной деятельности, предусмотренное Основами законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года, нуждается в серьезной модернизации, которая позволила бы в полной мере использовать потенциал нотариата как одного из элементов правоохранительной системы государства.

На протяжении своей истории нотариат в России всегда испытывал сильное влияние зарубежного права. Это относится и к реформам начала XVIII века, когда в российском праве появился само понятие «нотариус», и к принятию Временного положения о нотариальной части в ходе буржуазных реформ, проводимых Александром II в 60-ых гг. XIX века, и к ренессансу российского нотариата, произошедшему два десятилетия назад. Характеризуя Положение о нотариальной части 1866 года, историк нотариата Н. Ляпидевский, писал: «Наш нотариальный устав почти всецело заимствован с Запада. Его определения представляют переработку положений нотариальных уставов Франции, Австрии и Баварии с присоединением немногих извлечений непосредственно из X и XI томов Свода законов и основных положений о судоустройстве». Развитие нотариата России неразрывно связано с эволюцией этого института в мировом масштабе. В этом плане своевременными являются дальнейшие научные исследования организации нотариата латинского типа в зарубежных странах, способствующие разрешению вопроса о перспективах развития нотариата России, оптимизации сочетания частных и публичных начал в его правовом регулировании. нотариат правовой латинский российский

В настоящее время существенным фактором, определяющим развитие национальных систем нотариата в разных государствах, включая Россию, является правовая глобализация. Наибольшее распространение в современном мире получил нотариат латинского типа -- форма организации нотариальной деятельности, предполагающая передачу полномочий по удостоверению сделок и фактов лицам, действующим в качестве представителей «свободной» профессии. Однако в каждой конкретной правовой системе нотариат, действующий на принципах латинского нотариата, может иметь существенные организационные особенности, в связи с чем необходимо продолжить изучение классификационных факторов, позволяющих выделять различные модели латинского нотариата. На организацию и функционирование нотариата в рамках правовой системы влияет множество факторов, в том числе особенности его исторического развития, роль права в системе социальных регуляторов, действующих в конкретной стране, распространение тех или иных форм защиты права.

Исследование латинского нотариата в странах, относящихся к различным правовым семьям, имеет теоретическое и практическое значение для совершенствования организационно - правовых основ нотариата в Российской Федерации. В настоящее время российский нотариат, который является одним из самых многочисленных латинских нотариатов в мире, уступая по численности только нотариату Китайской Народной Республики, Германии, Индонезии и Франции (около 11 600, 10 000, 9700 и 9 600 нотариусов, соответственно), имеет возможность начать новый этап своего развития, связанный с принятием нового закона об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации. Изучение различных моделей латинского нотариата позволит уяснить статус и роль нотариата в российской правовой системе, выработать конкретные теоретические и практические рекомендации по его совершенствованию, что и предопределило выбор темы диссертационного исследования.

Степень научной разработанности темы диссертационного исследования. Анализ юридической литературы, посвященной нотариату в зарубежных странах, показывает, что исследования зарубежного нотариата практически ограничиваются нотариатом в нескольких государствах Западной Европы (Франция, Германия, Швейцария, Испания) и ближнего зарубежья (в первую очередь, бывшие республики СССР). Издан ряд монографий и сборников зарубежных авторов, содержащих сведения о национальных системах нотариата. Сравнительно-правовому исследованию нотариата в Российской Федерации и зарубежных странах посвящено несколько диссертационных работ (Бирченко Л.Л. Правовые основы формирования нотариата в России и Украине (сравнительно-правовой анализ). Дисс. канд. юрид. наук. М., 2003; Грядов А.В. Правовая природа нотариального акта в российской и французской доктринах. Дисс. канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2010). Однако, несмотря на всю важность и пользу этих исследований и публикаций, даже в своей совокупности они не создают необходимого представления о развитии нотариата в современном мире. Значительная часть публикаций, касающихся нотариата в зарубежных странах, посвящены либо сравнительно-правовому анализу отдельных аспектов нотариальной деятельности, либо сугубо практическим вопросам. Такие процессы, как реформирование нотариата в конце 1990-ых гг. в Англии и США, развитие латинского нотариата в постсоциалистических государствах Центральной и Восточной Европы, а также в государствах Восточной и Юго-Восточной Азии, в конце XX- начале XXI века практически не получили освещения в российской юридической науке.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, складывающиеся в сфере организации нотариальной деятельности в Российской Федерации и в зарубежных странах.

Предметом диссертационного исследования являются организационно-правовые основы нотариата в Российской Федерации и нотариата в зарубежных странах, включающие в себя условия и порядок доступа к профессии нотариуса, организацию и формы контроля за нотариальной деятельностью, порядок привлечения нотариусов к дисциплинарной ответственности и лишения полномочий, взаимосвязь нотариальной деятельности с судебной и правоохранительной деятельностью.

Цель и задачи диссертационного исследования. Основная цель диссертационной работы состоит в углубленном сравнительно-правовом исследовании нотариата в странах, относящихся к различным правовым семьям, позволяющем выявить и охарактеризовать основные формы организации латинского нотариата и сформулировать предложения по дальнейшему совершенствованию нотариата в Российской Федерации.

В соответствии с объектом, предметом и целью исследования в работе поставлены и разрешены следующие задачи:

- исследовать формы организации нотариата (типы нотариата), существующие в современном мире;

- осуществить комплексный анализ организации латинского нотариата в зарубежных странах, относящихся к различным правовым семьям;

- изучить тенденции развития латинского нотариата в различных правовых семьях;

- охарактеризовать нотариат как элемент правоохраны, выявить характер и формы взаимосвязи нотариата с судебными и правоохранительными органами;

- разработать и обосновать теоретические положения и базирующиеся на них практические рекомендации по совершенствованию организации нотариальной деятельности в Российской Федерации.

Нормативную основу диссертационного исследования составили:

- Конституция Российской Федерации и международные документы, в числе которых Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и др.;

- федеральные конституционные и федеральные законы и, прежде всего, Федеральный конституционный закон от 7 февраля 2011 г. № 1-ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации», Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. и т.д.;

- акты и документы органов судейского сообщества, нотариата (Кодекс судейской этики 2 декабря 2003 г.; Профессиональный кодекс нотариусов г. Москвы 30 сентября 2000 г.);

- акты Европейского Суда по правам человека, судебных и правоохранительных органов Российской Федерации, памятники права и действующие нормативные правовые акты о нотариате зарубежных стран: закон о нотариате Франции от 16 марта 1803 г.; Органический закон о нотариате Испании от 28 мая 1862 г.; Закон о нотариате Италии от 16 февраля 1913 г., Положение о нотариате Австрии от 27 июня 1871 г., Федеральное Положение о нотариате Германии от 24 февраля 1961 г., Закон о нотариате Чехии от 07 мая 1992 г., Закон о нотариате Словении от 1993 года, Закон о нотариате Японии от 14 апреля 1908 г., Закон о нотариате КНР от 28 августа 2005 г., Закон о нотариате Вьетнама от 07 июля 2007 г., Закон о нотариате Индонезии от 06 октября 2004 г. и т.д.);

Эмпирической базой диссертационного исследования послужили материалы обобщения правоприменительной практики и, в том числе результаты изучения автором 115 гражданских дел, рассмотренных судами города Москвы и Московской области, связанных с жалобами на действия нотариусов, с выдачей лицензий на право нотариальной деятельности и с лишением права нотариальной деятельности за период с 2000 по 2011 гг.. В процессе исследования было проведено анкетирование более 80 нотариусов, проходивших обучение в НОУ ВПО «Российская академия адвокатуры и нотариата», а также граждан, обратившихся за правовой помощью в нотариальные конторы г. Москвы (86 человек). При подготовке диссертации использовался личный опыт работы в качестве помощника нотариуса г. Москвы.

Теоретической основой диссертационного исследования стали труды ученых, внесших значительный вклад в развитие теории государства и права, теории правоохранительной деятельности и судебной власти. В их числе такие авторы как А.В. Аверин, А.А. Алексеев, Б.Т. Безлепкин, В.П. Божьев, А.Д. Бойков, А.Г. Братко, А.А. Власов, А.А. Воронов, О.А. Галустьян, А.П. Гуськова, К.Ф. Гуценко, А.В. Ендольцева, В.М. Жуйков, В.Д. Зорькин, Н.И. Капинус, В.П. Кашепов, Л.Ф. Кваша, А.П. Кизлык, М.И. Клеандров, Н.А. Колоколов, М.А. Ковалев, И.И. Колесников, М.С. Крутер, И.М. Мацкевич, В.В. Мельник, Г.Б. Мирзоев, Т.Г. Морщакова, Э.М. Мурадьян, Н.А. Петухов, Л.К. Савюк, В.М. Фокин, В.В. Черников, Р.В. Шагиева, А.А. Шамардин и другие.

Теоретической основой диссертационного исследования стали также научные работы отечественных авторов, занимающихся вопросами организации и функционирования института нотариата и осуществления нотариальной деятельности: И.А. Алферова, Р.И. Вергасовой, Б.М. Гонгало, В.М. Жуйкова, Т.И. Зайцевой, Т.Г. Калиниченко, И.Н. Кашурина, А.Ф. Клейнмана, П.В. Крашенинникова, Л.Ф. Лесницкой, Н.В. Ляпидевского, И.Г. Медведева, И.В. Москаленко, Ж.В. Патращук, В.В, Ралько, В.С. Репина, Г.Б. Романовского, О.В. Романовской, Л.А. Стешенко, Е.Б. Тарбагаевой, Ю.А. Треушникова, А.М. Фемилиди, Г.Г. Черемных, И.Г. Черемных, Т.М. Шамбы, Н.Ф. Шарафетдинова, К.С. Юдельсона, В.В. Яркова, а также таких зарубежных правоведов как: Ф. Больца, К. Вагнер, Г. Кнехтель, Й. Кьяри, К. Лерх, Ф. Литцка, П. Мэлавет, К. Нешвара, Г. Обернек, Ф. Остерлей, Ж.-Ф. Пиепу, Г. Рёсль, Г. Зандкюлер, М. Сикора, В. Хайнц, Г. Шау, Х. Шиппель, Й. Шутцеберг, Ж. Ягр и других ученых. В данной работе использовались материалы, опубликованные в зарубежных периодических изданиях, посвященных нотариату («Notarius International», «Deutsche Notar-Zeitschrift», «Notar», «Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern» и др.), материалы международных конференций по вопросам нотариата.

Методологическую основу диссертационного исследования составляет общенаучный диалектический метод научного познания, предполагающий объективность и всесторонность изучения объекта исследования, а также специальные юридические методы:

- формально - юридический, использующийся при изучении природы и сущности нотариата, который позволил детализировать такие понятия как «нотариальная деятельность», «тип нотариата», «латинский нотариат» и др., выявить их существенные признаки, провести классификацию типов нотариата;

- сравнительно - правовой метод способствовал уяснению общих и специфических признаков, присущих различным моделям организации латинского нотариата;

- системно - правовой метод: на его основе организация нотариата рассматривается в единстве и целостности в контексте конкретных правовых систем, с учетом специфики публичного и частного права конкретного государства;

- социологический метод при изучении организации латинского нотариата обеспечил получение сведений об экономическом и социальном уровне государства, использующего модель латинского нотариата, специфике его правовой культуры;

- историко-правовой метод использован при рассмотрении эволюции нотариата в Российской Федерации и зарубежных странах.

Научная новизна диссертационного исследования связана с разработкой новаторского теоретического подхода к типологии института нотариата, к выделению моделей современного латинского нотариата, основанных на особенностях организации нотариата в правовых системах, относящихся к различным правовым семьям. При этом нотариат в значительном количестве рассмотренных правовых систем еще не был предметом исследования в российской науке. Представлена и аргументирована позиция в отношении понимания сущности и специфики нотариата как института, постоянно или на отдельных этапах эволюции государства осуществляющего превентивную правоохранительную функцию.

Одним из первых в юридической литературе диссертант рассмотрел влияние особенностей российской правовой системы на функционирование латинского нотариата в России, специфику нотариата как института, осуществляющего правоохранительную деятельность и функционально связанного с судебной системой, в результате чего внесен определенный вклад в разрешение актуальной для теории правоохранительной деятельности и судебной власти проблемы принципиальной возможности и, главное, целесообразности усиления роли и значения нотариата в процессе реализации правоохранительной деятельности и отправления правосудия. Научная новизна определяется также комплексным характером диссертационного исследования, содержащего конкретные предложения по совершенствованию организационных основ российского нотариата, основанных на позитивном опыте нотариата зарубежных государств, прежде всего, государств, относящихся к германской правовой семье.

На защиту выносятся следующие основные положения и выводы диссертационного исследования, обладающие элементами научной новизны:

1. Аргументирован вывод о том, что в числе форм защиты права (судебной, административной, общественной и т.п.) нотариальная форма занимает особое, самостоятельное место. Ее специфика заключается в том, что она сочетает в себе реализацию потребностей физических и юридических лиц в охране в частно-правовой и публично - правовой сферах. Нотариальная форма защиты права возникла в результате развития судебной формы защиты права путем обособления нотариата от судебных органов и в настоящее время сохраняет с ней тесную взаимосвязь.

2. Установлено, что историческое развитие нотариата в целом подтверждает его статус как элемента правоохраны, роль которого существенно возрастает в условиях построения правового социального государства, предполагающего вмешательство публичных институтов в частноправовые отношения в целях особой охраны наиболее уязвимых категорий населения. Общемировой тенденцией является повышение роли нотариата в гражданском обороте, в том числе путем расширения перечня сделок, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению, а также предоставления нотариусам возможности действовать за пределами традиционной сферы полномочий (например, возможности осуществлять медиативную деятельность). Среди других форм правоохранительной деятельности нотариальную деятельность выделяет, во-первых, её предупредительный, профилактический характер, во-вторых, ориентация на защиту прав в частноправовой сфере, в-третьих, особый механизм защиты частного права - нотариальное производство, итогом которого является нотариальный акт.

3. Сделан вывод о том, что предусмотренная законодательством Федеративной Республики Германия характеристика нотариата, как института, действующего в сфере «превентивной юстиции», применима к российскому нотариату. При этом под «превентивной юстицией» следует понимать осуществляемую публично-правовыми институтами юридическую деятельность, направленную на защиту прав и предупреждение споров при возникновении частных правоотношений.

4. Обосновано выделение основных типов организации института нотариата: латинский нотариат, англо-саксонский нотариат и государственный нотариат. Уточнены критерии разграничения типов нотариата, которыми являются не только возможность осуществления нотариусом иной профессиональной деятельности, в первую очередь, адвокатской (англо-саксонский нотариат), статус нотариусов как государственных служащих (государственный нотариат), либо организация их работы в качестве лиц «свободной профессии», выполняющих данную функцию профессионально и под свою ответственность (латинский нотариат), но также и характер взаимоотношений нотариата с судебными и правоохранительными органами.

5. Сделан вывод о том, что такой классификационный критерий как особенности организации нотариата и формы взаимодействия нотариата с государственными органами позволяет условно выделять различные модели (разновидности) латинского нотариата: романскую, германскую, дальневосточную и англо-саксонскую модель. Латинский нотариат является неотъемлемой частью правовых систем, относящихся к романской и германской правовым семьям. «Романская» модель организации латинского нотариата (Франция, Испания, Италия и др.) предусматривает полное разделение нотариальной и судебной систем, максимальное раскрытие его правоохранительного потенциала, основанное на реализации принципов независимости и самоуправления нотариата. В то же время, в таких странах, как Германия, Австрия и Чехия, в организации и деятельности нотариата более явно проявляются публично - правовые начала. «Германская» модель организации латинского нотариата сохраняет тесную связь нотариата и судебной системы, предусматривая участие судов в процедуре допуска к профессии нотариуса, возможность прямого контроля за нотариальной деятельностью со стороны судей, осуществляемого путем проверок нотариусов и т.д.

6. Аргументирован вывод, что в тех правовых системах, где латинский нотариат является институтом, заимствованным относительно недавно, он приобрел ряд особенностей, отличающих его от нотариата в романской и германской правовых семьях. Для «дальневосточной» модели (Япония, КНР, Вьетнам) характерно, что органы нотариального самоуправления не принимают участия в процедуре допуска к профессии нотариуса, а органы юстиции обладают широкими полномочиями по контролю за нотариальной деятельностью, вплоть до возможности лишения нотариуса полномочий в административном порядке. В то же время «англо-саксонская» модель развития латинского нотариата, представленная в некоторых штатах США (Флорида, Алабама), может быть охарактеризована как переходная форма между классическим латинским нотариатом и англо-саксонским нотариатом. Для этой модели характерно отсутствие многих традиционных институтов латинского нотариата: стажера и помощника нотариуса, замещения отсутствующего нотариуса, нотариальных палат, обладающих контрольными полномочиями и т.д.

7. Доказано, что вследствие глобальных процессов правовой конвергенции в настоящее время происходит сближение нотариатов, относящихся к различным типам и моделям, в результате чего возникли формы нотариата, сочетающие в себе признаки нескольких его типов и моделей. Так, форма организации нотариата, предусмотренная Основами законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года, не может быть однозначно отнесена к какой-либо из указанных моделей латинского нотариата, несмотря на то, что исторически российский нотариат развивался под значительным влиянием права германских государств. Организация нотариата в России носит специфический характер, характеризуется опосредованным судебным контролем за нотариальной деятельностью, минимальным непосредственным взаимодействием нотариальных и судебных органов.

8. В целях защиты прав нотариусов и лиц, обращающихся за совершением нотариальных действий, сделано предложение о дополнении статьи 12 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате абзацем следующего содержания: «Верховный суд республики, краевой, областной суд, суд города федерального значения, суд автономной области и суд автономного округа рассматривают в качестве суда первой инстанции дела о лишении нотариусов, занимающихся частной практикой, права нотариальной деятельности коллегиально в составе трех профессиональных судей».

9. В целях повышения профессионального уровня российского нотариального корпуса обоснована необходимость дальнейшего повышения требований к лицам, претендующим на приобретение статуса нотариуса. С этой целью предложено внести дополнения в статью 19 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, изложив абзац 2 данной статьи в следующей редакции: «Стажером нотариуса может быть лицо, имеющее высшее юридическое образование, а также стаж работы по юридической специальности не менее двух лет, а помощником нотариуса - имеющее лицензию на право нотариальной деятельности».

10. Для обеспечения территориальной доступности нотариусов и равномерного распределения нагрузки по ведению наследственных дел предложено дополнить статью 13 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате абзацем следующего содержания: «Нотариальный округ делится на территориальные зоны по обслуживанию наследственных дел. Нотариус должен иметь место совершения нотариальных действий в пределах территориальной зоны. Закрепление за конкретным нотариусом территориальной зоны по обслуживанию наследственных дел, а также ее изменение производится совместным решением органа юстиции и нотариальной палаты».

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что разработанные соискателем концептуальные положения обогащают теорию науки о нотариальной деятельности. В своей совокупности они вносят определенный вклад в решение проблемы комплексной оптимизации взаимодействия нотариальной, судебной и правоохранительной деятельности в Российской Федерации. Научно обоснована классификация форм организации нотариата, предполагающая выделение типов и моделей нотариата. Теоретическое значение диссертационного исследования также состоит в углубленном исследовании сущности института нотариата в контексте его «правоохранительных» признаков и черт, взаимообусловленности процесса генезиса и трансформации нотариальной деятельности статусом и реальными полномочиями суда. Подвергнуто углубленному теоретико - правовому анализу такая форма юридической деятельности, как превентивная юстиция, организуемая государством и направленная на защиту права и предупреждение споров при возникновении частных правоотношений.

Уяснение особенностей связи нотариата с судебными и правоохранительными органами осуществлено посредством анализа не только российских нормативных правовых, судебных актов, доктринальных позиций, но и зарубежного, прежде всего, немецкого монографического материала, публикаций в научных журналах и сборниках, а также памятников нотариального права России и иностранных государств. Результаты исследования существенно дополняют существующие представления об организационно-правовых основах нотариата в зарубежных странах и могут послужить основой для дальнейших исследований в области нотариального права.

Практическая значимость исследования определяется возможностью применения отдельных выработанных предложений в ходе подготовки федерального закона, регулирующего организацию и деятельность нотариата в Российской Федерации. Кроме того, основные положения и выводы диссертационной работы могут быть использованы в процессе преподавания дисциплин «Нотариальное право», «Сравнительное правоведение», других специальных правовых дисциплин, при подготовке учебников и учебно-методических пособий для студентов, аспирантов, пособий для нотариусов, их помощников и стажеров, а также быть использованными на курсах повышения квалификации нотариусов.

Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы представленной работы получили апробацию в научных докладах и выступлениях на научно-практических конференциях и круглых столах: «Роль нотариуса как гаранта превентивной юстиции в Германии в сопоставлении с Россией» (Берлин, 2011 г), «Право. Адвокатура. Нотариат» (Москва, 2012 г) и др. Положения и выводы диссертационного исследования использованы автором при чтении лекций по спецкурсу «Типы и модели нотариата в современном мире» в НОУ ВПО «Российская академия адвокатуры и нотариата». Основные результаты диссертационного исследования отражены в 12 научных публикациях общим объемом 9,5 п.л., в том числе, в 11 публикациях в изданиях, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки Российской Федерации.

Структура диссертации обусловлена тематикой и логикой настоящего научного исследования, а также задачами и целями, поставленными для их достижения. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих восемь параграфов, заключения, списка нормативных правовых актов и научной литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

Во Введении обосновывается актуальность темы, анализируется ее научная разработанность, определяются объект и предмет исследования, цель работы и комплекс решаемых задач, отмечаются теоретическая и методологическая основы исследуемой проблемы, раскрывается источниковедческая база, формулируются научная новизна диссертации, положения, выносимые на защиту и подтверждающие теоретическую и практическую значимость работы, излагаются результаты апробации проведенного исследования.

В первой главе - «Типы и модели современного нотариата» - исследуются различные организационно - правовые формы нотариальной деятельности, рассматриваются перспективы сравнительно-правового исследования латинского нотариата с учетом достижений юридической компаративистики, изучены актуальные доктрины в отношении развития нотариальной формы защиты права.

В первом параграфе - «Сущность и специфика основных типов нотариата» - охарактеризована специфика нотариальной формы защиты частного права и формы организации нотариата (типы нотариата).

Историко-правовые исследования показывают, что нотариальная форма защиты частного права возникла в результате постепенного развития судебной формы и в настоящее время занимает особое, самостоятельное место среди форм защиты права (судебной, административной, общественной и т.п.). Выделение нотариальной формы в качестве самостоятельной формы защиты гражданских прав отвечает общемировой тенденции развития несудебных форм защиты частного права, проявляющейся в частности, в распространении альтернативных форм разрешения споров (медиации, третейских судов, международного коммерческого арбитража), расширении компетенции нотариусов и т.д. Специфика нотариальной формы защиты частного права заключается в том, что она носит превентивный характер и сочетает в себе реализацию потребностей юридических и физических лиц в охране в частно-правовой и публично - правовой сферах. При этом механизм, обеспечивающий реализацию этой формы, может быть различен: «распределение» между множеством различных органов (что имело место, например, в Российской империи до принятия Положения о нотариате 1866 г.), либо «концентрация» в рамках одного, публично-правового юрисдикционного органа, наделенного монопольными полномочиями. Обосновывается авторская характеристика типа нотариата как формы организации нотариальной деятельности, отличающейся устойчивым набором ключевых признаков -- правовым статусом нотариуса, условиями и порядком доступа к нотариальной профессии, порядком финансирования нотариальной деятельности, субъектами и способами контроля за ней, формами ответственности нотариуса, а также спецификой отношений нотариата с судебными и правоохранительными органами.

Существующие в современном мире формы организации нотариальной деятельности позволяют выделить три основных типа нотариата: латинский нотариат, англо-саксонский нотариат и государственный нотариат. Наибольшее распространение в современном мире получил латинский нотариат - форма организации нотариальной деятельности (тип нотариата), предполагающая передачу полномочий государства по удостоверению бесспорных прав и фактов нотариусам, организующих свою работу в качестве лиц свободной профессии, выполняющих данную функцию профессионально и под свою ответственность. На латинский нотариат возлагаются обязанности по консультированию сторон, проверке законности удостоверяемой сделки, сохранению архива. Контрольными полномочиями в отношении нотариата обладают государственные органы (как правило, органы юстиции) и организации нотариального самоуправления (обычно нотариальные палаты), членство в которых обязательно для нотариусов.

Организация англо-саксонского нотариата предполагает предоставление государством удостоверительных полномочий лицам, как правило, не осуществляющим нотариальную деятельность в качестве основной. Для англо-саксонского нотариата не свойственны многие институты латинского нотариата - принцип numerus clausus, институт кандидата (стажера), замещение отсутствующего нотариуса, обжалование нотариального действия в органы нотариального самоуправления. Государственный нотариат является формой организации нотариальной деятельности, предусматривающей выполнение публичных удостоверительных функций специально созданным для этого государственным органом. Государственные нотариусы обладают статусом государственных служащих, получают заработную плату, не несут личной имущественной ответственности за совершение нотариальных действий. Как правило, государственный нотариат организационно входит либо в систему судебных органов, либо в систему органов юстиции.

По мнению диссертанта, в рамках основных типов нотариата может быть осуществлена детальная классификация форм организации нотариальной деятельности, например, в рамках англо-саксонского типа нотариата могут быть выделены английская и американская модели. Наблюдаемый в настоящее время процесс сближения отдельных отраслей права и правовых систем в целом, утверждения общих институтов и норм делает возможным существование нотариата, одновременно объединяющего в себе признаки двух основных типов нотариата, например, латинского нотариата и государственного нотариата. Кроме того, допускает проведение более детальной классификации форм организации латинского нотариата. По мнению диссертанта, использование классификации правовых семей может стать эффективным инструментом при анализе организации латинского нотариата в различных странах мира, необходимом для дальнейшего совершенствования организационно-правовых основ нотариата в Российской Федерации.

Во втором параграфе - «Латинский нотариат в странах романской правовой семьи (на примере нотариата Франции, Италии и Испании)» - обращено внимание на то обстоятельство, что возникновение публичного нотариата произошло в одно время с появлением романской правовой семьи, обусловленным во многом возрождением римского права в Северной Италии в XI-XIII вв. Установлено, что возникший в Италии нотариат уже в XIII в. распространился на значительной территории Европы, при этом наиболее благоприятные условия для его развития сложились в государствах Средиземноморья, где римское право продолжало рассматриваться в качестве действующего права, и активно развивался торговый оборот. Во Франции развитию публичного нотариата способствовала последовательная государственная политика, направленная на совершенствование этого института, в результате чего нотариусы играли значимую роль в этом государстве.

Аргументирован вывод о том, что Великая французская революция стала важным фактором, способствовавшим качественному обновлению французского нотариата, который заимствовал основные черты публичного нотариата средневековых итальянских городов-государств: разделение судебной и нотариальных сфер, сложный порядок доступа к профессии нотариуса, признание за нотариальным актом особой доказательственной и исполнительной силы, наличие у органов нотариального самоуправления (нотариальных палат) контрольных полномочий и т.д. Французский закон о нотариате от 16 марта 1803 года послужил образцом для законов о нотариате множества других государств, в первую очередь государств романской правовой семьи (закон о нотариате Испании от 28 мая 1862 г., закон о нотариате Италии от 13 февраля 1913 г. и др.), что обуславливает значительное сходство организационно-правовых основ нотариата в этих странах.

Для современных государств романской правовой семьи характерно большое количество нотариусов в пересчете на душу населения: во Франции - 1 нотариус на 7300 жителей, в Италии - 1 на 11200 жителей, в Испании - 1 на 12000 жителей.

Допуск к профессии нотариуса во Франции характеризуется акцентом на теоретической подготовке претендентов на должность нотариуса, которые должны получить дополнительное образование по специальности «Нотариальное право», либо пройти курс в Центре профессиональной подготовки. Отмечена такая особенность французского нотариата как широкое использование различных форм кооперации нотариусов, которая в меньшей степени также характерна для нотариата Испании и Италии.

Исследованы полномочия по контролю за нотариатом, которые распределены между органами юстиции и нотариальными палатами (Испания), между министерством юстиции и нотариальными советами (Италия), или между судами и региональными советами нотариусов (Франция). Установлено, что в зависимости от тяжести совершенного нотариусом дисциплинарного проступка, к нему могут быть применены санкции, как органами нотариального самоуправления, так и органами юстиции (Испания и Италия), либо судами (Франция).

В третьем параграфе - «Латинский нотариат в странах германской правовой семьи (на примере нотариата Германии, Австрии, Чехии, Венгрии, Словении и Польши)» - обосновывается тезис о возможности выделения в качестве самостоятельной «германской» модели организации нотариата как одного из вариантов развития нотариата латинского типа; он базируется на распространенной научной концепции компаративистов, согласно которой можно выделить «германскую» правовую семью (Германии, Австрии, ряд государств Центральной и Восточной Европы).

Выявлены основные факторы, способствовавшие появлению здесь публичного нотариата: распространение канонического права и церковных судов - официалатов, где нотариусы действовали в качестве судебных секретарей. Развитие публичного нотариата средиземноморских государств (Италии, Испании, южной Франции) и нотариата на территории современных Германии, Австрии, Чехии и Польши проходило различными путями. В государствах германской группы длительное время не было разделения между судебной и нотариальной сферами, большинство нотариусов принадлежали к духовенству и осуществляли нотариальную деятельность только в качестве дополнительной профессии. В XIX веке нотариат в германских государствах испытал значительное влияние со стороны французского законодательства, но при этом он в значительной степени сохранил свою самобытность.

Аргументируется суждение о том, что в 90-ых годах XX в. нотариаты Германии и Австрии оказали существенное влияние на аналогичные институты Чехии, Венгрии, Словении и Польши, воссозданные после нескольких десятилетий существования государственного нотариата, в результате чего, организация нотариата в этой группе государств в настоящее время демонстрирует значительное сходство, позволяя рассматривать их в качестве «германского» варианта латинского нотариата.

Обращает на себя внимание, что количество нотариусов на душу населения в государствах германской правовой семьи почти в два раза ниже, чем в рассмотренной группе государств романского права. Так в Австрии действует 1 нотариус на 17500 жителей, в Чехии - 1 на 23300 жителей, в Венгрии - 1 на 37000 жителей, в Словении - 1 на 23000 жителей, в Польше - 1 на 22000 жителей. Исключение составляет нотариат в самой Германии, где действует 1 нотариус на 10500 жителей, что объясняется функционированием института адвокатов-нотариусов, для которых в соответствии с законодательством нотариальная деятельность является только дополнительной.

Доказывается, что современный нотариат государств германской правовой семьи организован в соответствии с принципами латинского нотариата, однако, по ряду признаков он отличается от нотариата в государствах романской правовой семьи, прежде всего, от нотариата Франции. К одним из таких отличий можно отнести до сих пор сохранившуюся в Германии и Австрии тесную связь нотариальной и судебной систем. В Германии назначение на должность «чистого» нотариуса (Nur-Notar) предполагает проверку кандидатов на должность соответствующим судом, судьи принимают присягу у нотариусов, осуществляют проверку деятельности нотариусов, привлечение их к дисциплинарной ответственности, в определенных случаях суды хранят нотариальный архив.

Охарактеризованы примеры взаимодействия суда и нотариата, в том числе на основе деятельности «судебных комиссаров» - нотариусов, действующих по поручению суда в наследственных и некоторых других категориях дел (Австрия, Чехия). Обращено внимание на то обстоятельство, что в Германии, Австрии и Венгрии контрольными полномочиями в отношении нотариата обладают органы юстиции, суды и нотариальные палаты. В то же время в Чехии и Словении суды не отнесены к числу органов, осуществляющих контроль за нотариатом.

В четвертом параграфе - «Латинский нотариат в странах дальневосточного права (на примере нотариата Японии, Республики Корея, КНР, Вьетнама и Индонезии)» - осуществлен сравнительно-правовой анализ действующего законодательства о нотариате в государствах так называемой дальневосточной правовой семьи: КНР, Япония, Республика Корея, Китайская Республика (Тайвань), Вьетнам и Индонезия.

Для государств данной группы латинский нотариат является относительно новым институтом, принесенным «извне» и не имеющим глубоких корней в национальной правовой культуре. Роль судебной и нотариальной форм защиты частного права в данных государствах является не столь значительной, что во многом обусловлено спецификой правового мышления жителей азиатских стран.

В целом для азиатских стран характерно незначительное количество нотариусов на душу населения: 1 на 230 тысяч в Японии, 1 на 120 тысяч в КНР, 1 на 130 тысяч во Вьетнаме. На Тайване, где проживает около 23 млн. человек осуществляют свою деятельность лишь около 150 частнопрактикующих нотариусов. Обосновано суждение о том, что особенностью развития латинского нотариата в Азии является наличие в его организации большого количества признаков и черт, присущих государственному нотариату. Например, в КНР нотариусы могут осуществлять нотариальную деятельность только в рамках нотариальных контор, являющихся юридическими лицами в форме «хозяйственной единицы». В ряде стран государственный нотариат продолжает составлять конкуренцию частнопрактикующим нотариусам. Так, на Тайване функционируют нотариусы при судах, являющиеся государственными служащими и получающие фиксированную заработную плату, а также «свободные нотариусы»; они обладают равным объемом полномочий, а удостоверенные ими нотариальные акты имеют одинаковую юридическую силу.

Установлено, что в Японии, Республике Корея и КНР условием, необходимым для назначения на должность нотариуса является прохождение государственного юридического экзамена, единого для важнейших юридических профессий - судей, прокуроров, адвокатов, нотариусов, и представляющего собой серьезное испытание. Общим для всех стран анализируемого региона является назначение нотариуса на должность министром юстиции (ст. 11 Закона о нотариате Японии; ст. 11 Закона о нотариате Республики Корея; ст. 18 Закона о нотариате Вьетнама), министром юстиции и прав человека (ст. 22 Закон о нотариате Индонезии), Министерством юстиции (ст. 21 Закона о нотариате КНР); только на Тайване назначение нотариусов осуществляется Судебным Юанем. При этом особенностью порядка доступа к профессии нотариуса является то, что органы нотариального самоуправления (нотариальные палаты) не принимают в нем участия. Отмечена такая особенность «дальневосточной» модели нотариата, как широкое распространение различных форм кооперации нотариусов (в КНР, Вьетнаме, Японии, Тайване).

Несмотря на то, что в настоящий момент роль нотариата в обеспечении безопасности гражданского оборота в странах дальневосточного права в целом второстепенна, сделан вывод о больших перспективах этого института в данном регионе, что проявляется, в частности, в принятии новых законов о нотариате: на Тайване (2001 г.), в Камбодже (2001 г.), в Индонезии (2004 г.), в КНР (2005 г.), во Вьетнаме (2006 г.), в Монголии (2011 г.).

В пятом параграфе - «Латинский нотариат в Соединенных Штатах Америки» - изучена организация нотариата в соответствии с Законом о латинских нотариусах штата Флорида и Законом о нотариусах штата Алабама, где сформирован нотариат, обладающий признаками нотариата латинского типа.

Доминирующей формой защиты права в англо-саксонских странах является судебная форма. Традиционным и органичным для правовой системы США является институт notaries public - «публичных нотариусов», представляющий собой результат эволюции нотариата в рамках англо-саксонского права. Однако в конце 1990-ых годов в штатах Флорида и Алабама был организован нотариат, действующий на принципах латинского нотариата.

Закон штата Флорида определяет латинского нотариуса - civil law notary как лицо, являющееся членом адвокатского сообщества Флориды (The Florida Bar), с «хорошей репутацией», которое практикует в сфере права по меньшей мере пять лет, и которое назначено Секретарем штата в качестве civil law notary.

Установлено, что латинский нотариус здесь уполномочен на составление аутентичных актов и таким образом может свидетельствовать или удостоверять различные документы, сделки, факты, состояния или происшествия. Аутентичным актом считается документ, составленный нотариусом, включающий в себя данные сторон сделки, сведения об их дееспособности, подтверждение содержания документа, подписи или их эквиваленты всех сторон сделки, и иную информацию, предусмотренную Секретарем штата. Кроме того, законом установлено, что содержание аутентичного акта и связанные с ним обстоятельства должны предполагаться истинным (correct).

Доказывается, что нотариат в американских штатах обладает целым рядом особенностей, обусловленных его функционированием в рамках правовых систем общего права. Латинский нотариус в США в обязательном порядке является членом адвокатского сообщества и подлежит ответственности за нарушение его правил; он имеет право осуществлять адвокатскую деятельность, и, в отличие, от других стран, где подобное совмещение профессий допустимо (например, в Германии), адвокатская деятельность занимает основную часть времени нотариуса и является для него основным источником доходов. Латинские нотариусы в США подлежат двойному контролю - как со стороны органа исполнительной власти (Department of State), от которой они получают свои публичные полномочия, так и со стороны адвокатского сообщества (The Bar), членами которого они являются. Профессиональные организации латинского нотариата в США (NACLN, Alabama Association of Civil Law Notaries, Florida Association of Civil Law Notaries) контрольными функциями не обладают.

Вторая глава - «Латинский нотариат в правовой системе России» - посвящена изучению сущности и специфики данной системы, исследованию процесса эволюции отечественных нотариальных органов, а также анализу современного состояния и выявлению путей совершенствования организационно - правовых основ нотариата Российской Федерации.

В первом параграфе - «Соотношение нотариата с правоохранительной и судебной системами российского государства» - анализируются такие категории как «правоохранительная деятельность», «судебная деятельность», «правоохранительные органы», исследуется специфика взаимосвязи нотариата с судебной и правоохранительной системами.

Обоснована характеристика нотариата, как института, осуществляющего правоохранительную деятельность. Историческое развитие нотариата подтверждает его статус как элемента правоохраны, роль которого существенно возрастает в условиях построения правового социального государства. Среди других форм правоохранительной деятельности нотариальную деятельность выделяет, во-первых, её предупредительный, профилактический характер, во-вторых, ориентация на защиту прав в частноправовой сфере, в-третьих, особый механизм защиты частного права - нотариальное производство, итогом которого является нотариальный акт.

Исследован распространенный в немецкой доктрине подход, в соответствии с которым нотариат является одним из институтов, действующих в сфере «превентивной юстиции», наряду с судебными и другими регистрационными органами. При этом под «превентивной юстицией» следует понимать осуществляемую публично-правовыми институтами юридическую деятельность, направленную на защиту прав и предупреждение споров при возникновении частных правоотношений. Отмечено, что в Германии и Австрии органы «превентивной юстиции» находятся в тесном взаимодействии друг с другом, что обеспечивает высокий уровень правовой защищенности для граждан и юридических лиц. По мнению диссертанта, характеристика нотариата, как института, действующего в сфере превентивной юстиции, носит универсальный характер и может быть использована применительно к нотариату, функционирующему в других правопорядках, в том числе к российскому нотариату.

Обращает на себя внимание неразрывная связь нотариата и судебной системы. В течение столетий во Франции, Германии и государствах северной Европы предметная компетенция нотариусов и судов четко не разграничивалась, и нотариальные действия могли совершаться и нотариусами, и судьями. Разделение судебной системы и нотариата стало одним наиболее значимых достижений знаменитого закона о нотариате Франции (Закон от 25 вантоза XII года) и во многом оно обеспечило французскому нотариату то высокое положение, которое он сохраняет на протяжении последних двухсот лет.

Отмечено, что в Российской Федерации связь нотариата и суда может носить функциональный и организационный (институциональный) характер. Проявлениями функциональной связи этих двух институтов является нотариальное обеспечение доказательств, использование нотариальных актов в качестве средств доказывания, разрешение нотариусом бесспорных дел. Диссертант отмечает, что отсутствие у нотариального акта квалифицированной доказательственной силы противоречит мировому опыту латинского нотариата и препятствует полному раскрытию потенциала нотариата, как правоохранительного института.

Организационная связь нотариата и суда находит свое проявление, в первую очередь, в полномочиях суда по контролю за нотариальной деятельностью, которые предусмотрены как российским правом, так и правом практически всех рассмотренных зарубежных государств. В некоторых странах (например, в Германии) суды осуществляют периодические проверки нотариусов. В то же время в Российской Федерации суд не вмешивается в деятельность нотариусов. Наиболее тесную организационную связь российский нотариат имеет с органами юстиции, что соответствует практике большинства стран латинского нотариата.

Во втором параграфе - «Специфика правовой системы России и ее влияние на нотариальную деятельность» - изучены особенности этой системы, которые обусловливают организацию и функционирование нотариальных органов. Аргументируется суждение о том, что российская правовая система характеризуется рядом отличительных признаков, к которым ученые, как правило, относят: приоритетную защиту «общих интересов» в ущерб личным притязаниям индивида, широкое распространение неправовых регуляторов в обществе, высокая степень «присутствия» государственности в общественной жизни.