Проблемы ответственности за неоконченную преступную деятельность по уголовному законодательству Республики Армения

Последний из отмеченных признаков позволяет отделить добровольный отказ от деятельного раскаяния, суть которого заключается в проявлении посткриминального позитивного поведения и исправлении, заглаживании вреда, нанесенного в результате уже совершенного преступления. Волевой признак добровольного отказа дает возможность отграничить его от приготовления к преступлению и покушения, не доведенных до конца в силу независящих от воли лица обстоятельств. Окончательный характер добровольного отказа так же позволяет различить его от предварительной преступной деятельности, которую субъект может временно прекратить, а впоследствии вновь возобновить.

Основываясь на анализе признаков добровольного отказа, диссертант предлагает сформулировать понятие добровольного отказа в уголовном кодексе следующим образом: «Добровольным отказом от преступления признается своевременное и окончательное прекращение лицом по собственной воле и по любым мотивам действий (бездействия) по созданию условий для совершения преступления или непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца».

За необходимость законодательного закрепления таких обязательных признаков добровольного отказа от совершения преступления как «своевременность» и «окончательность» высказались 83,4 % от общего числа опрошенных практических и 86,7 % научных работников.

Второй параграф - «Особенности добровольного отказа от преступления при соучастии» посвящен особенностям добровольного отказа от преступления при соучастии.

Устанавливая уголовно-правовые запреты, уголовное законодательство стремится не только решить вопрос выбора той или иной меры наказания в отношении лиц, совершивших противоправные деяния, но и пресечь, предотвратить разного рода проявления преступного поведения.

В решении задач профилактики и предупреждения преступлений решающую роль играет институт добровольного отказа от преступления, основная цель которого - поощрить субъекта к своевременному отказу от совершения преступления и тем самым избежать возможности нанесения вреда гражданам, обществу и государству.

Учитывая, что создание условий для совершения преступления, а также выполнение действий (бездействия), направленных на непосредственное осуществление преступления, могут производиться не только одним, но и сразу несколькими лицами (соучастие), встает вопрос о возможности применения положений института добровольного отказа от преступления при соучастии.

В этой связи следует согласиться, что «независимо от того, подразделяются ли роли соучастников на исполнителей, организаторов, подстрекателей и пособников, или все соучастники являются исполнителями преступления, действия их взаимосвязаны, преступление совершается их общими, дополняющими друг друга усилиями, каждый использует усилия другого и содействует» См. Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2001. С. 191..

В случае добровольного отказа от преступления форма поведения лица зависит от отдельных особенностей объективной стороны состава преступления и степени развития преступной деятельности. Такая позиция приемлема, если речь идет о добровольном отказе от доведения преступления до конца индивидуально действующим лицом. Однако при определении добровольного отказа соучастников эта позиция нуждается в определенной корректировке.

При добровольном отказе от преступления соучастник может быть привлечен к уголовной ответственности, если в фактически совершенном им деянии содержится состав иного преступления.

До введения в действие Уголовного кодекса РА, принятого Национальным Собранием РА 18-го апреля 2003 г. вопрос добровольного отказа при соучастии регулировался нечетко - он решался только теорией уголовного права К проблеме добровольного отказа от преступления при соучастии обращался целый ряд ученых, в том числе Н. Ф. Кузнецова (Ответственность за приготовление к преступлению и покушению на преступление по советскому уголовному праву. М., 1958); М. И. Ковалев (Соучастие в преступлении. Часть 2. Свердловск, 1962); Ф. Г. Бурчак (Учение о соучастии по советскому уголовному праву. Киев, 1968); А. Ф. Ананьин (Организация, подстрекательство и пособничество в групповом преступлении. Автореф. дисс. ...канд. юрид. наук. Свердловск, 1980) и др. и практикой ее применения. Действующий уголовный кодекс РА посвятил правовому регулированию института добровольного отказа от преступления при соучастии части 3 и 4 ст. 36. Эта норма кодекса являются той правовой основой, которая позволяет применять институт добровольного отказа при соучастии. Она дает возможность верно и единообразно применять на практике уголовный закон в случаях добровольного отказа от преступления со стороны исполнителя, организатора, подстрекателя и пособника, что соответствует задаче реализации принципа законности.

В отличие от добровольного отказа лицом от неоконченного преступного посягательства, добровольный отказ при соучастии имеет свои особенности.

Уголовное законодательство не устанавливает особого основания для уголовной ответственности при соучастии - единственным основанием уголовной ответственности, согласно ст. 3 УК РА, продолжает оставаться совершение преступления, то есть деяния, содержащего в себе все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом. При совершении преступления совместно группой лиц особенность состава преступления проявляется в объективных признаках посягательства.

Часть 3 статьи 36 УК РА четко устанавливает: «Организатор преступления, подстрекатель или пособник при добровольном отказе не подлежат уголовной ответственности, если они своевременным сообщением органам власти или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления исполнителем до конца». Таким образом, по нашему мнению, организатор, подстрекатель или пособник могут добровольно отказаться от преступления только в тех случаях, когда их действия совершаются до осуществления преступного намерения исполнителем, или в момент непосредственного осуществления умысла, тогда как исполнитель может отказаться в любой момент до окончания преступления.

Добровольный отказ от преступления при соучастии носит сугубо индивидуальный характер. От уголовной ответственности освобождаются не все соучастники, а лишь те, которые своими действиями или бездействием по собственной воле не допустили совершения преступления.

Добровольный отказ соучастников выражается в активных действиях по предотвращению доведения преступления до конца исполнителем. Это значит, что, в отличие от исполнителя, добровольный и окончательный отказ организатора, подстрекателя и пособника от совершения преступления может быть осуществлен только в форме активных действий, тогда как для констатации добровольного отказа исполнителя последнему достаточно воздержаться от доведения преступления до конца - пусть даже в форме пассивного поведения.

Ответственность организатора, подстрекателя и пособника зависит от того, сумеют ли они предотвратить завершение преступления исполнителем. Если исполнитель отказался от доведения преступления до конца под воздействием организатора, подстрекателя или пособника, то их действия будут рассматриваться как добровольный отказ, а сами они будут освобождены от уголовной ответственности. Если же организатору, подстрекателю или пособнику не удастся предотвратить доведение преступления исполнителем до конца, то предпринятые ими меры по предотвращению преступления могут быть учтены при назначении им наказания как обстоятельства, смягчающие ответственность и наказание (ч. 4 ст. 36 УК РА).

Для возможно более точного восприятия института добровольного отказа от преступления при соучастии необходимо проанализировать особенности отказа от преступной деятельности при разных формах соучастия.

Форма соучастия отражается на ответственности и квалификации действий соучастников. Каждая форма соучастия имеет присущие лишь ей характерные особенности, которые и определяют особенности соучастия в каждом отдельном случае.

Поскольку каждый из соучастников играет в преступлении свою особую роль и выполняет различные действия, то и добровольный отказ каждого из них также имеет свои особенности.

Посвятив ч. 3 и 4 с т. 36 УК РА особенностям добровольного отказа от преступления при соучастии, законодатель проявил непоследовательность. Институту соучастия посвящена следующая, 7-ая глава Уголовного кодекса РА. Учитывая, что добровольный отказ непосредственно связан с видом и формой соучастия, статью, посвященную особенностям добровольного отказа от преступления при соучастии автор предлагает поместить после анализа форм соучастия - дополнив главу об институте соучастия новой статьей «Добровольный отказ от преступления при соучастии». Кроме того, по нашему мнению, необходимо дополнить ч. 3 и 4 ст. 36, поскольку они не в полной мере охватывают особенности добровольного отказа соучастников.

В результате опроса данную позицию поддержали 94,6 % из общего числа опрошенных практических и 98,2 % научных работников. По мнению опрошенных научных работников подобная законодательная поправка облегчит систематизирование исследование института соучастия, а по мнению практических работников - применение на практике норм о соучастии.

Дополнение главы о соучастии новой статей позволило бы логически четко сформулировать и правильно применять на практике как институт добровольного отказа, так и институт соучастия, поскольку нецелесообразно помещать положения, относящиеся к одному и тому же уголовно-правовому институту в разных главах Общей части уголовного кодекса, тем более анализировать вопрос об ответственности соучастников в институтах, предшествующих соучастию.

Структурно, а также исходя из особенностей практического применения, соучастие является одним из наиболее сложных институтов уголовного права. Исходя их этого, более чем целесообразным представляется поместить все касающиеся его положения в одну общую главу. Кроме того, в случае добровольного отказа одного из соучастников от преступления вопрос ответственности остальных соучастников решается не механически, особенно если они желали довести свое преступное намерение до логического конца. В подобных случаях вопрос ответственности соучастников частично регулируется статьей 39 УК РА, однако регулирование это нельзя считать полноценным.

Виды соучастников перечислены в ст. 38 УК РА, согласно которой наряду с исполнителем соучастниками преступления являются организатор, подстрекатель и пособник. Соучастники отличаются друг от друга по объективным признакам преступных действий, осуществляемых в рамках их общей преступной деятельности, чем и обуславливается форма добровольного отказа от преступления.

Главную, ключевую роль в числе соучастников играет исполнитель преступления, без которого соучастие невозможно. Только с появлением исполнителя соучастие обретает правовое значение.

Исполнителем признается лицо, которое непосредственно совершило преступление либо непосредственно участвовало в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу закона или совершивших преступление по неосторожности (ч. 2 ст. 38 УК РА).

Объективная сторона совершенного исполнителем преступления совпадает с объективной стороной преступления, совершаемого лицом самостоятельно. Оба они совершают одно и то же деяние, а разница заключается лишь в том, что при соучастии исполнитель осознает, что к совершению преступления его подтолкнуло некое другое лицо, или что в совершении преступления ему содействовали другие лица и т. д.

Учитывая, что объективные стороны деяния, совершаемого индивидуальным и исполнителем субъектом, можно однозначно утверждать, что в обоих случаях совпадает также их добровольный отказ от преступления Данную точку зрения поддерживает и С. А. Балеев. Подробнее об этом см. Балеев С. А. Ответственность за организованную преступную деятельность по российскому уголовному праву. Дисс. ...канд. юрид. наук. Казань, 2000. С. 185. . Другие лица, участвующие в совершении преступления вместе с исполнителем, могут воздействовать на него, однако решение о прекращении или продолжении преступления принимает сам исполнитель, поскольку именно он самостоятельно оценивает ситуацию и необходимость продолжения предварительной преступной деятельности. Из этого следует, что самостоятельные волевые действия исполнителя, направленные на прекращение осуществления преступного намерения, достаточны для констатации в его действиях добровольного отказа от преступления.

Если преступление должно совершиться путем бездействия, то исполнитель должен приостановить неоконченное посягательство путем прекращения или прерывания бездействия. Если же совершение преступления требует от исполнителя осуществления каких-либо определенных активных действий, то добровольный отказ при создании условий для совершения преступления или действия, непосредственно направленного на его совершение, должен выразиться в форме воздержания от совершения таких действий.

Одного лишь указания в юридической теории о том, что действия исполнителя при добровольном отказе от преступления оцениваются так же, как в случае добровольного отказа индивидуально совершающего преступление лица, недостаточно. Необходима также соответствующая правовая основа, на которую можно будет опираться в практике правоприменения и которая облегчит единообразное применение норм о добровольном отказе исполнителя от преступления. В этой связи, по нашему мнению, необходимо законодательно закрепить: «Исполнитель преступления освобождается от уголовной ответственности, если он окончательно и по собственной воле прекращает действия (бездействие) по созданию условий для совершения преступления или непосредственно направленные на совершение преступления, при осознании возможности доведения преступления до конца».

По данным опроса, проведенного среди практических работников за предложенную законодательную формулировку высказались 243 из 381, или 63,8% из общего числа опрошенных. Остальная часть опрошенных практических работников высказалась против необходимости подобного законодательного дополнения, а вот большинство опрошенных научных работников - 88,3% высказалось за необходимость подобной регламентации.

Особенность добровольного отказа соучастников заключается в том, что между действиями исполнителя и других соучастников может быть временной разрыв. Именно поэтому добровольный отказ соучастников возможен лишь до окончания преступления исполнителем и должен выражаться в предотвращении преступления См. Галиакбаров Р. Р. Борьба с групповыми преступлениями. Вопросы квалификации. Краснодар, 2000. С. 33. .

Автор предлагает законодательно закрепить, разные уголовно- правовые последствия добровольного отказа при интеллектуальном и физическом пособничестве: «Пособник, содействовавший совершению преступления советами, указаниями или предоставлением информации, не подлежит уголовной ответственности, если своими активными действиями предотвратил доведение преступления исполнителем до конца.

Пособник, содействовавший совершению преступления предоставлением средств, орудий или устранением препятствий, а также заранее обещавший скрыть преступника, средства или орудия преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем или заранее обещавший приобрести или сбыть такие предметы, не подлежит уголовной ответственности, если он предпринял все зависящие от него меры для предотвращения преступления».

За предложенную законодательную поправку высказались 92,3% от общего числа опрошенных научных и 326 или 85,5% из опрошенных 381 практических работников.

Для прекращения лицом своей предварительной преступной деятельности в качестве признака добровольного отказа необходима ее нейтрализация, которая, согласно общему правилу, может проявиться в форме как бездействия индивидуально действующего лица (или исполнителя), так и в форме активных действий остальных соучастников, в результате которых появляется реальная возможность для предотвращения совершения преступления (пособник) или же полного его совершения (организатор и подстрекатель), то есть, вся предыдущая их деятельность нейтрализуется и становится негодной.

Глава четвертая - «Понятие, правовые последствия деятельного раскаяния и особенности его отграничения от институтов добровольного отказа и неоконченного преступления» состоит из двух параграфов.

Первый параграф - «Понятие, сущность и уголовно-правовые последствия деятельного раскаяния» посвящен понятию и сущности института деятельного раскаяния, а так же уголовно-правовым последствиям его применения.

По мнению диссертанта, норма об освобождении лица от уголовной ответственности на основании деятельного раскаяния, закрепленная статьей 72 УК РА, хотя и содержит в себе элемент поощрения, не столько поощряет совершившего преступление лица, сколько прощает его в связи с проявлением посткриминального позитивного поведения: либо полностью освобождает его от уголовной ответственности, либо рассматривает такое поведение как смягчающее ответственность обстоятельство.

С мнением диссертанта согласились 53,7 % из общего числа опрошенных научных и 62% практических работников.

Позитивное (положительное, правомерное) поведение лица после совершения им преступления, рассматриваемое ст. 72 УК РА как основание для освобождения его от уголовной ответственности, свидетельствует о нецелесообразности привлечения его к уголовной ответственности, следовательно, при освобождении лица от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием ударение должно ставиться не на субъективные (действительно ли субъект искренне раскаивается в содеянном или по каким мотивам и из каких соображений или побуждений проявляет позитивное поведение), а на объективные критерии, в противном случае институт деятельного раскаяния либо вообще перестанет существовать, либо примет чисто формальный характер.

Согласно ст. 72 УК РА, освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием носит не обязательный, а вероятный, факультативный характер. В соответствующих же статьях Особенной части Уголовного кодекса закреплено, что лицо, выполнившее указанные в них действия, освобождается от уголовной ответственности.

Термин «освобождается» в данном случае объективно воспринимается подавляющим большинством правоприменителей как требование, имеющее обязательный характер. Из этого следует, что «специальные» нормы Особенной части Уголовного кодекса РА, касающиеся освобождения от уголовной ответственности, носят императивный характер, тогда как ст. 72 Общей части - диспозитивный.

По мнению автора, для освобождения лица от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием совокупность всех перечисленных в ч. 1 ст. 72 Уголовного кодекса Республики Армения действий не обязательна. В противном случае норма об освобождении от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием вообще окажется недееспособной, а неверная трактовка законодательного закрепления этого института искусственно сузит сферу его применения. Кроме того, по делам о некоторых преступлениях, субъект попросту не может одновременно выполнить все указанные в законе действия, содержащие признаки деятельного раскаяния (например, при покушении охраняемым законом интересам вообще может быть не причинено вреда, и вопрос о необходимости его возмещении или заглаживания в данном случае попросту отпадает).

Освобождая субъекта от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, необходимо проявлять строго индивидуальный подход, и учитывать весь комплекс посткриминального поведения лица, все конкретные обстоятельства, то есть, имеет ли субъект объективную возможность выполнить всю совокупность условий, предусмотренных нормой Общей части уголовного кодекса, посвященной институту деятельного раскаяния, и выполнил ли он все зависящие от него действия. Это значит, что в каждом случае следует учитывать конкретное поведение лица после совершения преступления.

Автор полагает, что, для констатации факта деятельного раскаяния совершившего преступление лица необходима не вся совокупность перечисленных в законе действий, а лишь совокупность доказательств, свидетельствующих о раскаянии субъекта в содеянном после совершения им преступления, что подтверждается его положительным (позитивным) поведением после совершения преступления.

Большинство опрошенных практических (75,4%) и научных (93,2%) работников высказались за данную позицию.

По нашему мнению, неверен подход законодателя, в соответствии с которым в случае деятельного раскаяния от уголовной ответственности могут быть освобождены лица, совершившие преступления как небольшой, так и средней тяжести. Видимо, законодатель не учел широкую распространенность такого рода преступлений, а также проигнорировал важность защиты прав лиц, пострадавших от преступлений. При таком подходе теряет смысл и превращается в формальность одна из главных целей наказания - восстановление социальной справедливости.

За подобную позицию высказались 58,9% от общего числа опрошенных практических и 62,5% научных работников.

Анализ статистики (Приложение №5) показывает, что все чаще правоприменители прекращают уголовные дела в связи с деятельным раскаянием. Если в 2000 году на этом основании было прекращено 43 уголовных дел, то в 2008 году их число составило 254.

Столь развернутое толкование института деятельного раскаяния может послужить поводом для многочисленных злоупотреблений со стороны правоохранительных органов и привести к массовым случаям необоснованного освобождения от уголовной ответственности, что приведет к формированию в обществе ложного представления о том, что, проявив после совершения преступления определенное позитивное поведение, можно обойти закон, избежать ответственности и остаться безнаказанным.

Исходя из вышеизложенных соображений, считаем необходимым предложить изменения в статье 72 УК РА, согласно которому в связи с деятельным раскаянием от уголовной ответственности будут освобождены лица, впервые совершившие преступление лишь небольшой тяжести.

Возможность освобождения от уголовной ответственности в соответствии с задачами уголовного кодекса и целями наказания - необходимость. Однако такая существенная индивидуализация уголовной ответственности должна более чем досконально регулироваться в законе, поскольку освобождение от уголовной ответственности и наказания - это наиболее радикальное средство индивидуализации уголовной ответственности.

В Особенной части УК РА имеется более десятка статей, содержащих особые случаи деятельного раскаяния. Их особенность заключается в том, что они относятся только к конкретному преступлению, которому посвящена данная статья, которая, в свою очередь, кроме соответствующей санкции содержит также компромиссную норму об освобождении от уголовной ответственности.

Следует заметить, что круг таких норм проявляет тенденцию к расширению. Так, например, после введения в действие Уголовного кодекса РА он был дополнен такими нормами, что можно считать полностью оправданным шагом, обусловленным стремлением законодателя предотвратить тот ущерб, который может быть причинен гражданам и государству, защитить их интересы, возместить и исправить нанесенный им вред, содействовать раскрытию и предотвращению преступлений.

По нашему мнению, указанные нормы Особенной части Уголовного кодекса РА являются особыми основаниями освобождения от уголовной ответственности, представляющими собой самостоятельные нормы, действующие отдельно от норм Общей части, установление этих оснований достаточно для прекращения уголовного дела в связи с деятельным раскаянием, причем в данном случае наличия условий, предусмотренных ч. 1 ст. 72 УК РА не требуется.

Второй параграф - «Особенности отграничения деятельного раскаяния от институтов добровольного отказа и неоконченного преступления» посвящен особенностям разграничения уголовно-правовых институтов деятельного раскаяния, добровольного отказа и неоконченного преступления.

Статья 4 Основного закона РА закрепляет одну из главнейших характеристик Республики Армении как демократического государства - ее конституционную обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человек на основе Конституции и законов и в соответствии с принципами и нормами международного права См. Багдасарян А. В. 117 вопросов и ответов по новой Конституции РА. Ереван, 1995. С. 31 (на арм. яз.). .

Именно из этой законодательной нормы исходят задачи уголовного кодекса: охрана от преступных посягательств прав и свобод человека и гражданина, прав собственности юридических лиц, и т.д., а также предупреждение преступлений.

Следовательно, правоохранительная функция занимает особенное место в числе основных функций государства, при осуществлении которой особо подчеркиваются институты добровольного отказа от преступления и деятельного раскаяния.

Существование института добровольного отказа от преступления является ярким доказательством того, что уголовное право, устанавливая с одной стороны довольно суровые виды наказания, с другой стороны дает возможность, используя положения института добровольного отказа от преступной деятельности, предотвратить совершение преступлений и обеспечить защиту прав, свобод и законных интересов как всего общества, так и отдельных его членов. Здесь уместно вспомнить слова выдающегося древнеримского политического деятеля и оратора Цицерона (106-43 гг. до н. э.): «Крайняя суровость закона есть крайняя несправедливость» См. Великие мысли великих людей. Антология афоризма. В 3-х томах. Т. 1, Древний мир. Сост. А. П. Кондрашов. М., «РИПОЛ КЛАССИК», 1998. С. 483..

Проблемы института добровольного отказа от преступления связаны с рядом дискуссионных вопросов. Решение вопроса привлечения к уголовной ответственности или освобождения от уголовной ответственности за неоконченные преступления невозможно без уяснения сущности, условий применения добровольного отказа, а также без дифференциации добровольного отказа как от оконченных и неоконченных преступлений, так и деятельного раскаяния. Споры ученых и практических специалистов по этим вопросам бесконечны.

Теперь попытаемся провести параллели между институтами добровольного отказа от преступления и деятельного раскаяния.

Как первый, так и второй относятся к так называемым поощрительным нормам уголовного права - в силу чего на практике их дифференциация приобретает особое значение.

В случае добровольного отказа от преступления основанием для освобождения субъекта от уголовной ответственности является отсутствие в его действиях состава преступления, что возможно только на стадиях приготовления к преступлению и неоконченного покушения.

В отличие от добровольного отказа от преступления, при деятельном раскаянии необходимо наличие состава преступления. Это значит, что при деятельном раскаянии субъект будет освобожден от уголовной ответственности, если будет обосновано доказано, что совершенное им деяние соответствует диспозиции той или иной статьи особенной части уголовного кодекса, однако поведение субъекта после совершения преступления свидетельствует о том, что существенно понизилась степень общественной опасности как самого субъекта, так и совершенного им деяния.

Мнения ученых по этому вопросу весьма разноречивы. Некоторые считают, что в случае деятельного раскаяния как субъект, так и совершенное им деяние теряют свою общественную опасность См. Базаров Р. А., Михайлов К. В. Освобождение от уголовной ответственности и наказания. Учебное пособие. Челябинск, 2001. С. 22, 30. , другие же авторы считают, что при деятельном раскаянии совершившее преступление лицо и его деяние не теряют общественную опасность, а всего лишь снижается ее степень См. Сверчков В. В. Развитие Общей части уголовного законодательства России на современном этапе: Лекция. Н. Новгород, Нижегородская академия МВД России, 2004. С. 23; Сверчков В. В. Место добровольного отказа от преступления в системе уголовного законодательства, «Уголовное право», 2001, № 2. С. 30., о чем свидетельствует позитивное поведение, проявленное лицом после преступления.

Последняя точка зрения вполне приемлема. По нашему мнению, если в результате добровольного отказа от доведения преступления до конца основной признак преступления - общественная опасность - нейтрализуется, то в результате деятельного раскаяния общественная опасность лица и совершенного им деяния лишь понижаются, однако ни в коем случае не утрачиваются, поскольку, как мы уже указали выше, для освобождения лица на основании деятельного раскаяния необходимо обосновать наличие в его деянии состава преступления, а при таком наличии говорить об отсутствии общественной опасности попросту неуместно.

Кроме того, известно, что для освобождения лица от уголовной ответственности на основании деятельного раскаяния, мотивы его не имеют какого-либо правового значения. То есть, лицо, совершившее преступление, может проявить позитивное поведение исключительно с целью избежать уголовной ответственности (как это очень часто встречается в судебно-следственной практике). Считать при данных обстоятельствах, что лицо и совершенное им деяние полностью утратили общественную опасность просто нелогично.

А.Д.Сафронов приводит ряд особенностей, которые дают возможность различать добровольный отказ от деятельного раскаяния:

1) «добровольный отказ возможен только до момента юридического окончания преступления, а деятельное раскаяние может иметь место как при оконченном преступлении, так и при недоведенной до конца в силу обстоятельств, от воли виновного независящих, преступной деятельности.

2) добровольность при отказе означает возможность свободного выбора между совершением (окончанием) преступления и воздержанием от него (предотвращением окончания). При деятельном раскаянии возможность этого выбора отсутствует, а добровольность означает возможность выбора между совершением либо несовершением действий, уменьшающих социально - негативные последствия преступления.

3) добровольный отказ может быть лишь в отношении преступлений, при которых возможны стадии совершения, значит преступлений, совершаемых лишь с прямым умыслом, в то время как возможность деятельного раскаяния не исключается ни одной формой преступной вины.

4) мотивы добровольного отказа могут быть самыми разнообразными: раскаяние, боязнь наказания, жалость к потерпевшему и т. д. Деятельное раскаяние ведущим, основным мотивом всегда имеет глубокое сожаление о совершенном, стремление исправиться. (Данный подход А.Д.Сафронова, диссертантом не приемлем, поскольку как при добровольном отказе, так и при деятельном раскаянии мотивы могут быть самыми разными и никакого юридического значения не имеют).

5) Деятельное раскаяние всегда имеет форму активных действий, в то время как для добровольного отказа в большинстве случаев достаточно простого воздержания от дальнейшего совершения преступления. Лишь в случае, когда действия по исполнению преступления уже совершены, но субъект еще сохраняет контроль над его развитием и в большинстве ситуаций совершения преступления путем бездействия либо в соучастии, добровольный отказ предполагает совершение активных действий воспрепятствовавших окончанию преступления» См. Сафронов А.Д. Добровольный отказ от совершения преступления и деятельное раскаяние преступника, Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 1977. С. 17..

Разница между добровольным отказом от преступления и деятельным раскаянием заключается в том, что в случае добровольного отказа, освобождение лица от уголовной ответственности является обязанностью органа, осуществляющего производство по делу, а в случае деятельного раскаяния - его правом (за исключением специальных норм, установленных в статьях Особенной части уголовного кодекса РА).

В этой связи необходимо напомнить, что 8-го декабря 2003 г. законодательный орган РФ внес изменения в 1-ую часть посвященной деятельному раскаянию нормы Общей части УК РФ (ст. 75 УК РФ). Теперь в случае деятельного раскаяния от уголовной ответственности могут быть освобождены лица, впервые совершившие преступления как небольшой, так и средней тяжести, которые вследствие деятельного раскаяния перестали быть общественно опасными См. Федеральный закон от 08.12.2003 № 162-ФЗ..

Новый подход российского законодателя, по мнению диссертанта, осложняет применение на практике нормы о деятельном раскаянии: подобное «уточнение» нормы позволяет правоприменительному органу действовать по собственному усмотрению, поскольку игнорируется нередко встречающаяся на практике ситуация, когда отношение правоохранительных органов бывают далеко не объективным, а порой даже несправедливым.

Добровольный отказ от преступления возможен только на стадии приготовления к преступлению или в случае неоконченного покушения, в то время как деятельного раскаяния при приготовлении к преступлению быть не может, поскольку, согласно уголовному законодательству, уголовно наказуемым является приготовление к совершению только тяжких и особо тяжких преступлений.

Таким образом, деятельное раскаяние, в отличие от добровольного отказа, возможно только в случаях оконченного преступления и оконченного покушения, в условиях которых говорить о добровольном отказе попросту излишне.

Необходимо отметить также, что деятельное раскаяние невозможно и в случае неоконченного покушения, поскольку если после неоконченного покушения субъект является с повинной в правоохранительные органы (что является одним из оснований применения ст. 72 УК РА), то его действия следует рассматривать уже как добровольный отказ. В данном случае явка с повинной не имеет практического значения, поскольку для добровольного отказа достаточен уже сам факт прекращения лицом преступной деятельности.

Если добровольный отказ возможен лишь при умышленных преступлениях, то деятельное раскаяние может иметь место как при неосторожной, так и при умышленной формах вины.

При совершении преступлений с материальными составами возможны как добровольный отказ, так и деятельное раскаяние.

При формальных составах вопрос этот решается неоднозначно. В этой связи В. Панько подразделяет формальные составы на три группы См. Панько К. А. Добровольный отказ от преступления по советскому уголовному праву. Воронеж, 1975. С. 30..

Первую группу составляют преступления, при совершении которых возможны все стадии предварительной преступной деятельности. В этих случаях возможны и добровольный отказ, и деятельное раскаяние.

Вторую группу составляют преступления, которые считаются оконченными на стадии приготовления или покушения. В преступлениях, считающихся оконченными на стадии приготовления, добровольный отказ возможен до конца подготовительной деятельности - в ходе их осуществления. После осуществления этих действий может иметь место только деятельное раскаяние. Если преступление считается оконченным на стадии покушения, то добровольный отказ возможен на стадии приготовления, а деятельное раскаяние может иметь место лишь после покушения.

В третью группу входят преступления, к которым невозможно подготовиться или совершить попытку. В этом случае добровольный отказ невозможен, а деятельное раскаяние - да.

В литературе высказывалось мнение, которое полностью разделяет и диссертант о том, что мотивы добровольного отказа и деятельного раскаяния по сути своей одинаковы, а отличаются они лишь формой проявления. По своему содержанию эти мотивы полностью совпадают и характеризуются общественно полезной направленностью См. Тарарухин С. А. Преступное поведение. Социальные и психологические черты. М., 1974. С. 121. .

При деятельном раскаянии субъект проявляет активное поведение, добровольно является с повинной, содействует раскрытию преступления, возмещает или иным образом сглаживает причиненный преступлением вред. В случае деятельного раскаяния все виды поведения лица после совершения преступления регулируются законом, тогда как добровольный отказ может выразиться и в пассивной форме, поскольку для констатации факта добровольного отказа от преступления в большинстве случаев достаточно воздержания от дальнейшего совершения преступления.

Лишь в случае, когда действия по исполнению преступления уже совершены, но субъект еще сохраняет контроль над его развитием и в большинстве случаев при совершении преступлений путем бездействия либо в соучастии, добровольный отказ предполагает совершение активных действий воспрепятствовавших окончанию преступления См. Сафронов А.Д. Добровольный отказ от совершения преступления и деятельное раскаяние преступника, Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 1977. С. 17..

По нашему мнению, поощряющие нормы уголовного права являются разновидностью допустимых компромиссных норм и вытекают из позитивного поведения лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние. Разновидностью таких норм является и закрепленная с ст. 36 УК РА и проанализированная нами норма, посвященная добровольному отказу от преступления. Она является ярким доказательством подхода законодателя, в соответствии с которым уголовное право, зачастую устанавливая суровые наказания в отношении нарушивших закон лиц, в то же время, используя институт добровольного отказа от преступления, оказывает сдерживающее влияние на проявляющих уголовные наклонности членов общества, давая им возможность вовремя остановиться и не совершать последнего шага на пути к завершению преступления, тем самым способствуя предотвращению преступлений и обеспечивая защиту прав и законных интересов общества и его отдельных членов.

Глава 5 - «Особенности назначения наказания за неоконченные преступления» посвящена проблемам наказуемости неоконченных видов преступлений.

История борьбы с преступностью свидетельствует, что перебороть преступность, как социальное явление одними лишь средствами уголовного принуждения не возможно, однако как одно из средств борьбы с ней, наказание необходимо для защиты интересов государства, общества и его отдельных членов.

Наказание - это назначаемая только по приговору суда от имени государства, предусмотренная законом принудительная мера правового воздействия на лицо, в должной судебной процедуре признанное виновным и осужденное за совершение деяния, предусмотренного уголовным кодексом, в целях восстановления нарушенного им права, его примирения с потерпевшим, исправления, социальной реабилитации, возможной компенсации причиненного ущерба, а также предупреждения совершения преступлений и гарантии законности и стабильного правопорядка.

Социальное значение наказания состоит в том, что оно является основным средством борьбы с преступностью, которое одновременно является специфичным и довольно строгим регулятором поведения лиц, переступивших допустимую грань закона.

Социальная функция наказания состоит в том, при применении его к совершившему преступление лицу может быть восстановлен нарушенный общественный порядок, заглажен нанесенный потерпевшему вред, удовлетворено общественное требование наказать преступника, изжито чувство страха и недоверия, зачастую сопровождающие процесс совершения преступления, а также укреплена вера в способность правоохранительных органов вести борьбу с преступностью, надежно защитить интересы общества и государства См. Уголовное право России. Части Общая и Особенная. Учебник под ред. профессора А. И. Рарога, 4-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 185. .

Если наказание своевременно не прививает осужденным сознание несправедливости совершенного ими правонарушения, а только нагнетает страх, то оно представляет собой шокирующую кару, возмездие, воздание, которые сами по себе являются лишь началом их исправительного процесса, но не промежуточной и тем более не конечной целью применяемого наказания См. Азарян Е. Р. Преступление. Наказание. Правопорядок, СПб, изд-во «Юридический центр Пресс», 2004. С. 73-74, 215-216..

Цели наказания закреплены в части 2 статьи 48 Уголовного кодекса РА, согласно которой целью наказания является восстановление социальной справедливости, исправление осужденного, а также предупреждение преступлений. И если наказание зачастую не обеспечивает полную реализацию поставленных перед собой задач, если лицо после отбытия наказания вновь совершает преступление и суд вновь назначает ему меру наказания, то это вовсе не означает, что мы имеем дело с «кризисом наказания». Даже в этих условиях наказание как особое средство борьбы с преступностью, все равно выполнит свою роль - пусть даже в том смысле, что будет способствовать восстановлению нарушенной в результате преступления справедливости.

Любое преступление предполагает нарушение не только уголовно-правовых запретов, но и социальной справедливости и как в общественном, так и в индивидуальном сознании воспринимается как деяние, отрицающее справедливое устройство общественной жизни. Следовательно, применяемое в ответ на совершенное преступление государственное принуждение в виде наказания, в первую очередь имеет своей целью восстановление нарушенной в результате преступления социальной справедливости.

Наказание, которое ставит своей целью восстановление социальной справедливости, само должно быть справедливым, то есть соответствовать степени и характеру общественной опасности, данным, характеризующим личность виновного, в том числе обстоятельствами, смягчающими или отягчающими ответственность и наказание (ст. 61 УК РА).

Принцип соразмерности наказания тяжести причиненного вреда лежит в основе lex talionis (закона равного возмездия), но законное воздание отличается от мести тем, что наказание осуществляет государство а не потерпевший. Наказание является выражением морального неодобрения государством нарушений закона, а степень его суровости определяется нормативными представлениями о беспристрастности и справедливости. Эта точка зрения Канта, который считал, что к преступникам следует относиться как к разумным людям, которые осознают и предвидят последствия своих действий, и что наказание помогает правонарушителям сохранить чувство собственного достоинства См. Рональд Блекборн Психология криминального поведения. СПб., 2004. С. 22..

Принятие нового Уголовного кодекса РА ознаменовало собой изменение в подходах законодателя по вопросу наказуемости неоконченных преступлений. Согласно статье 65 УК РА, при назначении наказания за неоконченное преступление учитываются характер действий совершенных виновным, и степень общественной опасности, степень осуществления преступного намерения и те обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца.

Приводя ряд примеров из судебной практики, диссертант констатирует, что при назначении наказания суды, как правило, не учитывают специфические обстоятельства, характеризующие неоконченные преступления: степень осуществления преступного намерения и те обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца, тем самым игнорируя законодательное требование, закрепленное в статье 65 УК РА.

Согласно указанной статье, срок наказания в виде лишения свободы за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока наказания, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи Особенной части Уголовного кодекса РА в виде лишения свободы на определенный срок, а за покушение - трех четвертей максимального срока наказания, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи Особенной части Уголовного кодекса РА в виде лишения свободы на определенный срок. А часть 4 нормы дополняет: за неоконченные преступления пожизненное лишение свободы не назначается.

Установление более мягких наказаний за неоконченные преступления по сравнению с оконченными обуславливается меньшей общественной опасностью неоконченных видов преступлений. Подразумевается, однако, что приготовление к преступлению отличается от оконченного преступления не только степенью общественной опасности, но и характером, поскольку в случае приготовления к преступлению преступное посягательство на охраняемый уголовным законом объект, посягательством не считается: объективная сторона данного преступления еще не реализуется, а лишь создаются условия для этого. Поскольку для изменения степени общественной опасности деяния важны его количественные показатели, то для изменения характера общественной опасности преступления необходимы качественные различия, которые в случае неоконченного преступления наличествуют в деянии лица.

Средством индивидуализации уголовной ответственности за неоконченные преступления является снижение верхней границы максимального наказания за аналогичные оконченные преступления, уменьшение его срока и исключение максимальной меры наказания (пожизненного лишения свободы).

В случае неоконченных преступлений уголовная ответственность наступает за реализацию умысла, направленного на совершение преступления, проявляющегося в форме действий, направленных на совершение преступления и доведения его до конца. Подобные действия объективно общественно опасны и вызывают уголовную ответственность, поскольку в действиях субъекта проявляется преступная воля, хотя само преступление не доводится до конца по независящим от воли лица обстоятельствам.

Наказания, установленные действующим Уголовным кодексом РА за неоконченные преступления, по сути своей соответствуют задачам кодекса, направленным на предупреждение преступлений и защиту охраняемых законом от преступного посягательства объектов, - с учетом того, что по сравнению с оконченными преступлениями характер и общественная опасность неоконченных преступлений сравнительно ниже, следовательно, и предусмотренная для них уголовная ответственность также должна отличаться. Это положение вытекает из принципа справедливости, согласно которому наказание должно соответствовать тяжести совершенного деяния, обстоятельствам его совершения и личности преступника (ст. 10 УК РА).

Отсутствие реального вреда или причинение меньшего вреда должно отражаться на степени тех ограничений и лишений, которое лицо несет за свое деяние, однако для реализации целей наказания необходимо в первую очередь учитывать не размер реально причиненного вреда, а направленность умысла, то есть характер деяния, которое лицо намеревалось совершить.

Стадия приготовления к преступлению, в отличие от покушения, наиболее отдалена от реального причинения вреда и представляет собой меньшую опасность. Исходя из этого, снижение максимально возможного срока наказания за приготовление к преступлению наполовину представляется совершенно оправданным, однако этого недостаточно, поскольку нижняя граница законодательных изменений не претерпела. Такое положение теоретически может привести к абсолютно определенной санкции (когда нижняя граница составляет половину верхней) или существенному уменьшению возможности индивидуализации наказания - без применения правил установления более мягкого наказания за данное преступление, чем установлено для него.

Армянский законодатель, как и российский, ограничили лишь верхние пределы наказания за неоконченные преступления, при этом никак не ограничив нижнюю границу возможного наказания, что дало бы, по нашему мнению, возможность для реального осуществления индивидуализации наказания.

Во многих статьях УК РА половина максимального срока санкции предусмотренной за то или иное деяние меньше его минимального размера (части 1 статьи 299 УК РА- государственная измена, статьи 300- узурпация государственной власти, которые предусматривают наказание в виде лишения свободы на срок от десяти до пятнадцати лет, статья 302 УК РА - шпионаж, наказывается лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет и т. д.).

Именно по этой причине диссертант предлагает вместе со снижением верхней границы снизить и нижнюю границу возможного наказания за неоконченное преступление, в частности приготовление к преступлению. В этом смысле вполне приемлем подход шведского законодателя См. Уголовный кодекс Швеции. Перевод с англ. Беляева С.С. М., 2000. С. 101..

Большинство опрошенных практических (83,3%) и научных (68,2%) работников высказались за необходимость подобной законодательной регламентации.

Подобная проблема существует и в российском законодательстве. По этому поводу Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» от 11 января 2007 г. разъяснил: «При назначении наказания за неоконченное преступление надлежит соблюдать сроки и размеры наказания, которые в соответствии с частями второй и третьей статьи 66 УК РФ исчисляются от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за оконченное преступление. При этом смертная казнь и пожизненное лишение свободы за приготовление к преступлению и покушение на преступление не назначаются (часть четвертая статьи 66 УК РФ). Если назначенное по правилам, предусмотренным частями второй и третьей статьи 66 УК РФ, наказание является менее строгим, чем нижний предел санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то ссылка на статью 64 УК РФ не требуется (например, за приготовление к преступлению, предусмотренному частью третьей статьи 162 УК РФ, может быть назначено не более шести лет лишения свободы, а минимальный размер наказания за указанное оконченное преступление - семь лет лишения свободы)».

Подобный подход, по мнению диссертанта, хоть и приемлем, однако требует безотлагательного законодательного закрепления, для избежания возможных судебных ошибок при назначении наказания за неоконченные преступления, единообразного применения законов и что самое главное - для индивидуализации наказания.

По мнению диссертанта, в целях сокращения круга усмотрений субъекта, чтобы он не превратился в произвол, необходимо максимально упростить уголовный кодекс и насколько возможно исключить из закона оценочные положения и сделать так, чтобы для нарушающего закон лица последствия были заранее предсказуемыми, относительно как диспозиции состава преступления, так и ее санкции.

Формирование правового государства невозможно без соответствующего демократическим принципам, гарантирующего естественные права и свободы человека и равноправие граждан, внутренне непротиворечивого законодательства См. Сафарян Г. А. Проблемы законотворческой деятельности в Третьей Республике Армения (1990-2000 гг.). Автореф. дисс… канд. юрид. наук, Ереван, 2002. С. 3 (на арм. яз.)., следовательно, не только вся правовая система, но и деятельность органов всех ветвей власти должны быть пересмотрены под этим углом зрения.