Нормы гражданского права

В законе или ином нормативно-правовом акте нередко указан определенный срок, с которого он вступает в действие, с этого момента тот или иной акт и должен применяться.

Конечным сроком действия закона или иного нормативно-правового акта является момент его официальной отмены. Если же в этих актах определены периоды их действия, то они перестают действовать по истечении данного периода. Закон или иной нормативно-правовой акт теряет свою силу в результате его отмены компетентным государственным органом; указания об его отмене при издании заменяющего его акта; при фактической замене его новым актом, без специального указания об его отмене при издании заменяющего его акта; при фактической замене его новым актом.

Помимо действия закона и иных нормативно-правовых актов во времени и пространстве, необходимо определить, на каких лиц оно распространяется (так называемое действие по кругу лиц).

Действие этих актов распространяется на подданных государства, лиц без гражданства и иностранцев. Исключением из этого положения являются иностранцы, пользующиеся правом экстерриториальности (т. е. изъятия из местной подсудности и подчинения государственным органам тех государств, подданными которых они являются). Существенное значение при применении статьи закона или иного нормативно-правового акта имеет его распространение на отношения, возникающие до вступления этих актов в действие. В этих случаях вступает в силу общее правило, которое принято называть в юриспруденции обратной силой закона. Согласно этому правилу закон обратной силой не обладает, т. е. не распространяется на действия, совершенные до принятия закона (подзаконного акта). Но из этого общего правила имеются исключения: во-первых, закон имеет обратную силу, если это оговорено в самом законе; во-вторых, закон имеет обратную силу, если предусмотренные в нем санкции смягчаются или их наказуемость вовсе устраняется. Эти исключения вполне оправданы: если действие ранее признавалось законодательством противоправным, а затем в новом законодательстве признано менее опасным или вовсе не противоправным, то нет никакого смысла применять наказание к лицам, совершившим такие действия. Эти исключения из общего правила закреплены в действующем конституционном законодательстве России. В статье 54 Конституции Российской Федерации указано:

1. Закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.

2. Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон.

Не менее важное значение имеют правила применения закона (подзаконного акта) по так называемым аналогии права и аналогии закона.

Аналогия закона применяется в тех случаях, когда в действующем законодательстве образовался вакуум, отсутствует нормативно-правовое установление, прямо предусматривающее соответствующее деяние. По этим основаниям (а также в случае неполноты или противоречивости действующего законодательства) нельзя отказаться от решения конкретного дела из-за наличия пробела в законодательстве. В этом случае дело решается на основании сходного нормативно-правового акта.

Таким образом, законодательство может быть реализовано в двух основных формах: в правоотношении и вне правоотношений. О реализации нормативно-правовых установлений в форме правоотношений будет подробно рассмотрено в дальнейшем. Здесь же остановимся на проблеме реализации нормативно-правовых установлений вне правоотношений.

Соблюдение и исполнение нормативно-правовых установлений осуществляется преимущественно под воздействием авторитета и уважения законодательства, моральных установок и положительного правосознания субъектов права. В этих случаях, осознавая необходимость вести правомерную жизнь и деятельность, субъекты права добровольно следуют предписаниям законодательства, не вступая в какие-либо правоотношения между собой, с государственными органами или общественными организациями. Так, право на неприкосновенность личности, честь и достоинство гражданина, свобода мысли, совести и слова осуществляются вне конкретных правоотношений, которые возникают лишь в случаях их нарушения. Соблюдение и исполнение правовых установлений имеет место тогда, когда физическое или юридическое лицо, подчиняясь этим установлениям, не совершает противоречащих им действий, и тем самым в результате его поведения отпадает необходимость в правоотношениях.

В отличие от реализации нормативно-правовых установлений в форме правоотношений, возникающих лишь в случаях их нарушения или так называемого «спора о праве», соблюдение и исполнение осуществляется в результате простого воздержания от нарушения установленных законодательством запретов. Не нарушая эти запреты, субъекты права тем самым реализуют установления законодательства. Но дело не только в запретах, предусмотренных законодательством. Так, все сознательные члены общества соблюдают и исполняют Конституцию и иные законы и подзаконные акты вне возникновения правоотношений. Подобным же образом, без связи с правоотношениями, соблюдаются и исполняются всеобщие юридические обязанности не нарушать так называемые абсолютные права (право собственности, авторское, изобретательское право и др.), которые реализуются при наличии определенных условий (так, для обладания правом собственности необходимо приобрести эту собственность в порядке, установленном законом; авторское право предполагает создание того или иного произведения и т.д.). В этих случаях праву субъекта соответствует всеобщая обязанность его соблюдения. Поскольку круг обязанных лиц не определен, постольку эти права субъекта и именуются абсолютными правами.

Соблюдение этих прав осуществляется вне правоотношений до той поры, пока нет нарушения или угрозы нарушения со стороны конкретных обязанных лиц. Другое дело, когда субъект абсолютного права вступает в различные правовые связи с другими субъектами по поводу, например, отношений купли-продажи или аренды. Лишь тогда и возникают соответствующие правоотношения. Правоотношения возникают также в случаях нарушения абсолютных прав, препятствий к их осуществлению, споров о правах. В этих случаях абсолютные права реализуются в соответствующих правоотношениях, поскольку из всеобщих обязанных лиц выявляется определенный, конкретный правонарушитель.

Итак, реализация (в формах использования, соблюдения и исполнения) законодательных установлений без возникновения правоотношений имеет место, во-первых, когда абсолютные права граждан предусматривают всеобщие обязанности всех других физических и юридических лиц; во-вторых, когда не требуются положительные действия со стороны обязанных лиц, непосредственно предопределенные законодательством; в-третьих, когда не предполагаются конкретные связи и взаимодействие между лицами, наделенными законодательством правами и обязанностями.

В отличие от добровольного соблюдения и исполнения применение законодательных установлений осуществляется через правоотношения. В этом смысле применение закона и иных нормативно-правовых актов, их статей, институтов, отраслей является особой формой реализации законодательства, которая выражается прежде всего в его государственно-властном характере и, следовательно, в общеобязательности.

Применение статей законов и иных нормативно-правовых актов предполагает: во-первых, глубокое и всестороннее изучение общественных отношений, конкретное их проявление в определенных условиях места и времени, практически сложившуюся ситуацию, к которой применяется правовое установление; во-вторых, определение того нормативно-правового установления, которое предусматривает соответствующее общественное отношение; в-третьих, правильное толкование того нормативно-правового установления, которое призвано урегулировать данное общественное отношение; в-четвертых, предвидение последствия и результата действия правоотношения, возникающего в результате применения определенного нормативно-правового установления.

Основными правоприменительными принципами являются соблюдение требований законности, обоснованность квалификации решения, его целесообразности и справедливости.

Лишь осуществлением этих требований может быть обеспечено научно обоснованное и эффективное применение статей закона и иных нормативно- правовых актов. Необходимо напомнить, что даже совершенный нормативно-правовой акт при неправильном его применении утратит свою результативность и эффективность в воздействии на соответствующие общественные отношения.

Следует также отметить, что на практике зачастую возникают коллизии статей нормативно-правовых актов, т. е. несогласованность их между собой. В этих случаях необходимо руководствоваться следующими правилами: в случае коллизии федеральных законов и законов субъектов федерации применению подлежат законы федерации; акты, принятые высшими органами государственной власти, имеют приоритет над актами всех других государственных органов; более поздно изданные акты имеют преимущество перед изданными ранее.

Особого внимания к себе требуют акты применения статей закона (подзаконного акта), которые подразделяются на два вида: общезначимые и индивидуальные акты, лишенные общезначимого характера. Кроме того, следует различать правоприменительные акты суда, прокуратуры, органов МВД и иных правоохранительных органов, а также по характеру этих актов (решение или приговор суда, приказ руководителя соответствующего органа и т.д.). Иначе говоря, необходимо отличать правоприменительную практику, осуществляемую государственными органами (или уполномоченными государством органами общественных организаций) в порядке оперативно- исполнительной деятельности и в порядке правоохранительной деятельности. Суть их отличий состоит в следующем. Если оперативно-исполнительная деятельность предполагает организацию выполнения соответствующих правовых установлений, то правоохранительная деятельность сводится к защите правовых установлений от каких бы то ни было нарушений, посягательств на них. Если оперативно-исполнительная деятельность предопределяет возникновение конкретных прав и обязанностей лиц в связи с их правомерным поведением, то правоохранительная деятельность направлена на предупреждение, профилактику правонарушений или восстановление уже нарушенных прав.

И эту миссию призваны осуществлять не только правоохранительные органы, но и каждый сознательный гражданин государства. Мысль о действенности, реализованное права удачно выразил немецкий юрист Рудольф Иеринг (1818--1892): «Право есть не простая мысль, а живая сила. Потому-то богиня правосудия, имеющая в одной руке весы, на которых она взвешивает право, в другой держит меч, которым она его отстаивает. Меч без весов есть голое насилие, весы без меча -- бессилие права». «Сущность права есть практическое осуществление». И поэтому каждый «призван и обязан подавлять гидру произвола и беззакония, где только она осмеливается поднимать свою голову; каждый, пользующийся благодеяниями права, должен в свой черед также поддерживать по мере сил могущество и авторитет закона». И, разумеется, законодатель должен быть первым исполнителем созданных им законов.

Реализация законодательства предполагает также изучение важнейшей теоретической и практической проблемы -- его эффективности.

Статьи, институты и отрасли законодательства и законодательство в целом в процессе регулирования соответствующих общественных отношений должны быть максимально эффективными в своей результативности. «Фактическая эффективность правовых систем, -- отмечает Толкотт Парсонс, -- во многом зависит от получаемой ими моральной поддержки как систем, обладающих, с точки зрения большинства людей, на которых распространяется их действие, «внутренне присущей им справедливостью». Но, к сожалению, имеют место как неэффективные сами правовые установления, так и неэффективная их реализация. Эффективность законодательства вовсе не является его априорной особенностью, отдельные правовые установления могут устареть, не полностью отражать или вовсе не отражать назревшие и назревающие потребности, задачи и цели правового регулирования. Законодательство утратило бы всякий смысл, если было бы неэффективным. Поэтому проблема эффективности законодательства приобретает важное значение, определяя уровень «продуктивности» созданных правовых установлений и «коэффициент полезного действия» в правореализующем процессе. Необходимо определить не только понятие эффективности законодательства, его условий и факторов, но и методику измерения этой эффективности.

Понятие эффективности законодательства может быть определено в общем виде следующим образом. Эффективность законодательства состоит в качестве его установлений и соответствия результата его реализации тем целям, которые преследовал законодатель (правотворческий орган вообще).

Прежде всего, отметим, что эта проблема включает в себя огромное количество объективных и субъективных факторов, начиная с климата, стихийных бедствий и иных материальных условий жизни общества, качества самого законотворчества (правотворчества), соответственно правовых установлений и кончая средствами, практики, вариантами правореализации. Познание, осмысление всей совокупности этих факторов в конечном счете сводится к вопросу о том, насколько правовое регулирование соответствующих общественных отношений достигает цели, которые преследовал законодатель и которая должна быть достигнута в результате реализации созданных им правовых установлений. На осуще- ствления правовой цели имеются как стимулирующие (содействующие), так и препятствующие (тормозящие) факторы ее реализации. К первым относится, например, уровень профессиональной подготовки лиц, создающих правовые установления, содержательно-техническое качество этих установлений; ко вторым -- уровень правовой культуры лиц, реализующих данные установления. Следовательно, возникает необходимость в создании режима максимального благоприятствования для стимулирования конструктивных и ограничения деструктивных факторов (по крайней мере, субъективного характера) в формировании правовой цели и ее реализации. Иначе говоря, необходимы условия, при которых гарантируются правовые интересы общества и его членов и одновременно устраняются препятствия на пути реализации этих интересов. Речь идет в том числе и о создании и использовании правостимулирующих и правоограничивающих средств.

Итак, эффективность закона его сила - условие эффективности государственной деятельности, сила государства и народа.

Таким образом, использование юридических прав, соблюдение юридических обязанностей и исполнение предписаний норм нрава принято называть формами непосредственной реализации права, так как предписания юридических норм претворяются в жизнь непосредственно действиями самих субъектов общественных отношений. Однако в реальной жизни не всегда эти три формы реализации права оказываются достаточными для полного осуществления правовых норм. В определенных случаях в процессе реализации права требуется вмешательство компетентных органов государственной власти и возникает необходимость в применении правовых норм как особой формы реализации права.

2. Применение, как особая форма реализации норм гражданского права

2.1 Понятие «применение права»

Правовое регулирование общественных отношений государство осуществляет не только на абстрактном уровне (установлением предписаний правовых норм), но и на уровне конкретных общественных отношений (реальных жизненных ситуаций).

В общественной жизни очень часто возникает необходимость государственного вмешательства в обеспечение реализации субъективных прав и юридических обязанностей участников правоотношений. Речь идет о правоприменительной деятельности по реализации предписаний юридических норм. Сущностью правоприменительной деятельности является разрешение юридически значимых дел. Действия правоприменяющего органа (должностных лиц) призваны содействовать реализации предусмотренных законом прав и обязанностей субъектов правоотношений.

Директор предприятия издает приказ о приеме гражданина на работу мастером цеха, ректор вуза отчисляет студента за неуспеваемость, суд выносит приговор преступнику, депутаты на сессии проголосовали за назначение министра, военкомат призвал юношу в ряды армии, совет трудового коллектива предприятия принимает решение о направлении средств на строительство жилого дома, суд выносит решение по жалобе на отказ районной администрации в создании кооператива и т.д. Перечень случаев можно удлинять бесконечно. Но что общего во всех этих действиях? Почему оказались рядом действия отдельных должностных лиц и коллегиальных органов, меры в отношении преступника и избрание должностного лица депутатом, прием на работу и распоряжение денежными средствами?

Во всех перечисленных жизненных ситуациях имеет место применение закона. Эти действия именуются правоприменительными и в совокупности позволяют вести речь о правоприменительной деятельности, о правоприменение. Что она означает, что ей свойственно?.

Правоприменение -- властная деятельность. И если некоторые действия граждан (подарил автомобиль, подал заявление о приеме на работу, решил заняться индивидуально-трудовой деятельностью и др.) напоминают названные выше, то признака государственной властности им явно не хватает. Поэтому в основном уделом граждан является соблюдение правовых норм, использование принадлежащих им прав и исполнение возложенных на них обязанностей. Плохо это или хорошо? Воздержимся пока от оценок и заметим только: таков правопорядок.

Правоприменение -- это решение конкретного дела, жизненного случая, определенной правовой ситуации. Это «приложение» закона, общих правовых норм к конкретным лицам, конкретным обстоятельствам. Правоприменение -- организующая деятельность. Действия правоприменяющего лица или органа направлены на то, чтобы направить развитие отношений между людьми и их формированиями в русло закона. Правоприменение -- это особая форма, способ осуществления права, принципиально отличающийся от реализации права юридической природой, назначением, субъектным составом, местом и ролью в механизме действия права.

Особенности применения права проявляются в следующем. Применение права - это властная деятельность органов государства, их должностных лиц и иных уполномоченных субъектов. Данный признак указывает на два обстоятельства: 1) субъектами применения права выступают преимущественно (или исключительно) государственные органы и их должностные лица, а в ряде случаев объединения граждан (и даже отдельные граждане); 2) применение права носит властный характер. Это означает, что правоприменительные органы наделяются государственно- властными полномочиями, их решения обязательны для всех, кому они адресованы, обеспечиваются принудительной силой. Властность -- существенный отличительный признак применения права.

Властный характер правоприменительных органов следует отличать от властных действий граждан и их объединений. Это и реализация права на выдвижение кандидатов в депутаты, участие в референдуме, совершение гражданами односторонних сделок, реализация ими права на забастовку и др. Властный характер подобных акций граждан является безусловным. Решение, принятое, например, гражданами по месту жительства о выдвижении конкретных лиц кандидатами в депутаты, подлежит (при отсутствии нарушений закона) безусловному осуществлению избирательными комиссиями (комиссиями по проведению референдума). Не меняет дела то обстоятельство, что такое решение подлежит последующему утверждению (окружной избирательной комиссией).

В то же время природа властных действий граждан в отличие от деятельности должностных лиц государства, применяющих право, несколько отлична. Если граждане преследуют собственные интересы, то должностное лицо действует исключительно для того, чтобы обеспечить (удовлетворить) интересы граждан, их объединений. Иного (чем этого публичного) интереса у правоприменителя нет. Из этого вытекает, что властный характер применения права определяется тем, что правоприменение призвано обеспечить, гарантировать права и интересы граждан, властно подтверждая наличие у них субъективных прав, способствуя их реализации, либо устраняя препятствия к их реализации, и, в этой связи, защищая эти права, либо восстанавливая их вследствие нарушения. Различны также средства, механизмы осуществления такого рода действий.

Главная отличительная особенность применения права заключается в том что оно носит организующий характер, совершается в интересах других лип и направлено на обеспечение нормального хода правового регулирования поведения граждан и организаций (эта особенность правоотношения наиболее точно подмечена проф. П.Е. Недбайло, одним из наиболее признанных авторитетов в исследовании данной проблемы). Назначение правоприменения, следовательно, сводится к тому, что оно вы- ступает вслед за правом (общим правовым регулированием) средством индивидуальной правовой рефляции поведения. Властные правоприменительные действия, вклиниваясь в механизм правового регулирования, конкретизировано подкрепляют властность юридических норм, индивидуально регулируют общественные отношения и тем самым обеспечивают достижение целей правового регулирования. Наверное, поэтому С.С. Алексеев утверждал, что применение права есть нечто большее, чем это вытекает из самого термина. Оно означает собой мастную индивидуально-правовую деятельность, целью которой является организация нормального процесса действия права, принятие актов, необходимых для обеспечения общего нормативно-юридического регулирования общественных отношений, обеспечения поведения участников этих отношений сообразно правовым предписаниям.

Выступая в качестве средства индивидуально-правового регулирования, применение права служит тем основанием (юридическим фактом), с которым нормы права связывают возникновение (изменение, прекращение) правоотношений между гражданами, организациями, объединениями граждан и государством. Необходимость в правоприменении появляется всякий раз, когда без организующих действий государственных органов такие правоотношения не могут возникнуть. Без такого индивидуального регулятора в целом ряде случаев не могут быть достигнуты цели и задачи общего нормативного регулирования, а значит, не могут быть реализованы вытекающие из закона права и обязанности граждан. Правоприменение обеспечивает, обслуживает реализацию права, и в этом состоит его основное предназначение в механизме действия права.

Применение права носит индивидуально-правовой характер. Правоприменение, т.е. конкретизация права применительно к конкретному случаю -- подведение частного случая, факта под общую норму права. В этом смысле правоприменение выступает своего рода проводником перевода общих нормативных требований закона в фактическое поведение субъектов в тех случаях, когда субъекты по каким-либо причинам не могут (или не хотят) осуществить предоставленные им законом субъективные права и юридические обязанности. Правоприменение связывает общую абстрактную норму права с персонально определенным субъектом, конкретно определенными фактами и обстоятельствами, благодаря чему закон получает мощный импульс к реализации.

Применение права всегда связано с вынесением специального решения (акта применения) в специально установленной форме (выдача ордера на жилплощадь, свидетельства права собственности на земельный участок и др.). Верно подмечено, что там, где нет решения, выраженного в специальном правовом акте, там нет и применения права.

Применение права осуществляется в пределах, предусмотренных законом, и соответствующих ему процессуальных формах. Применение права имеет четко очерченные законом сферы распространения. Как вид государственной деятельности, правоприменение может иметь место только в тех случаях, которые прямо оговорены законом. Это исключает произвольное, по своему усмотрению, «вклинивание» применения права в процесс реализации права. На практике подобное имеет довольно широкое распространение и всегда связано с ущемлением прав и законных интересов граждан и их объединений.

Процедурный порядок правоприменения подчинен тому, чтобы исключить произвол правоприменителя, побудить его действовать исключительно в интересах обеспечения прав и свобод граждан. Придание правоприменительной деятельности специфической юридической формы имеет важное значение. Так, правоприменительная деятельность судебных органов может осуществляться только в форме правосудия, а в зависимости от рассматриваемых дел -- в форме гражданского, уголовного, адми- нистративного и конституционного судопроизводства. Юридическая деятельность невозможна без такого рода процессуальных форм. Это распространяется на все иные виды применения права.

Таким образом, применение права -- это властно-организующая деятельность компетентных органов и лиц, обеспечиваю тих в конкретных жизненных случаях реализацию юридических норм.

Далеко не во всех случаях процесс удовлетворения интересов граждан с использованием юридических средств происходит с участием правоприменителя. В целом ряде случаев проявление гражданами правовой активности достаточно для осуществления своего субъективного права, исполнения правового предписания. Потребности же в правоприменительной деятельности возникают в тех случаях, когда необходимо:

- конкретизировать или удостоверить субъективные права граждан, без чего не может возникнуть правоотношение по поводу реального обладания этими правами (решение органа социального обеспечения о назначении пенсии, решение миграционной службы о регистрации лица в качестве беженца или вынужденного переселенца и т.д.);

- удостоверить правомерный характер сделок, иных действий, совершаемых гражданами и их организациями (нотариальное удостоверение акта купли-продажи земельного участка, жилого дома, автомашины и др.);

- разрешить спор о праве и устранить препятствие к пользованию правами (такие ситуации возникают в авторском праве, имущественных отношениях, скажем, между супругами при разделе имущества и т.д.);

- восстановить нарушенное право в результате правонарушения, привлечь правонарушителя к юридической ответственности.

Во всех этих случаях применение права связано с выполнением двух функций:

1) организации поведения граждан и их объединений по реализации предоставленных им законом прав и возможных обязанностей. Эту функцию можно было бы назвать функцией индивидуального или казуального регулирования;

2) обеспечения зашиты (охраны) прав и свобод граждан. В этом случае применение права выполняет охранительную, юрисдикционную (чаще всего) функцию. Соответственно выделяют две формы применения права -- оперативно-исполнительную и юрисдикционную. Очевидно, точнее говорить не об оперативно-исполнительной форме правоприменения (поскольку посредством такой деятельности реализуется компетенция госорганов и их должностных лиц, а о правообеспечительной, правоорганизующей). Это значит, что применение права всегда подчинено цели создания правореализующим субъектам благоприятного правового климата, оказанием им содействия, устранения барьеров на пути к достижению фактических целей права.

Применением закона и других правовых норм занимаются только компетентные государственные органы и должностные лица. Они могут применять правовые нормы только в рамках предоставленных им полномочий. И только в качестве исключения по воле государства полномочиями применять отдельные законы могут быть наделены общественные органы. Так, профсоюзы применяют некоторые нормы трудового законодательства.

Самое понятие «применение закона» говорит о важности четкого определения содержания законодательных требований.

В правовом государстве должна быть полная определенность во всем:

какие законы применяются, когда применяются, кем, на какой основе и в каких правовых формах.

Итак, деятельность государственных органов не заканчивается определением дозволенного и запретного в нормативных актах. В значительном числе случаев реализации обязывающих и управомочивающих норм государство оставляет за собой право вновь подключиться к правовому регулированию общественных отношений, но уже не на общем (абстрактном) уровне, а на уровне конкретных общественных отношений реальных дел и жизненных ситуаций. Адресаты правовых норм не могут тогда реализовать свои предусмотренные законом права и обязанности без своего рода посредничества компетентных государственных органов. Нельзя получить пенсию, очередное воинское звание, нельзя реализовать свое право на отдых (получить очередной отпуск) и т.д., и т.п. беи решения компетентного органа, хотя бы к тому времени были в действительности налицо все условия, предусмотренные законом для возникновения прав и обязанностей. Другими словами, часть правовых норм реализуется через правоприменение, правоприменительную деятельность, правоприменительные акты.

Применение права -- это властная организующая деятельности компетентных органов и лиц, имеющая своей целью содействие адресатам правовых норм в реализации принадлежащих им прав и обязанностей, а также контроль за данным процессом. Государственные органы, которые осуществляют правоприменительную деятельность, как правило, реализуют и другие правовые функции -- правотворческую, правоохранительную. Некоторые из них -- суд, арбитраж охрану прав от нарушений ведут только через правоприменение. Другие, например, органы внутренних дел, свои задачи выполняют в основном в форме исполнения, хотя и правоприменение занимает здесь значительную долю. Убедительным примером является юрисдикционная деятельность органов внутренних дел по рассмотрению дел об административных нарушениях.

Правоприменитель вмешивается в естественный ход реализации права и закона только в случаях: а) когда есть спор о наличии или мере субъективных прав и юридических обязанностей; б) при необходимости определить момент действия или факт прекращения чьих-либо прав или обязанностей; в) когда необходимо осуществить предусмотренный законом контроль за правильностью приобретения прав и возложения обязанностей.

Особой разновидностью первого случая является необходимость определить наказание за противоправное поведение. Оказать содействие, принудить к реализации правовых норм, возложить ответственность -- таковы задачи субъектов правоприменения.

В специальной литературе почти однозначно считается, что правоприменительное решение способствует реализации (защите) гражданских прав и свобод, обладает в силу этого несомненной общественной пользой. На практике эта идеологема воплощается в избыточности индивидуального правового регулирования. Как следствие этого, правоприменительная деятельность часто не способствует, а противодействует осуществлению гражданами и их объединениями принадлежащих им прав и свобод. Избыточность порождена отсутствием законодательно установленных границ применения прав, слабостью процедурно-процессуального обеспечения такой деятельности, фактически не работающим гражданским контролем за деятельностью властных структур. Понятно, что в этих условиях правоприменительные органы обладают, по существу, неограниченными дискреционными полномочиями, свобода усмотрения должностного лица (органа государства) становится не исключением, а правилом его поведения. Подобная модель применения права, пустившая глубокие корни в практике и ставшая частью ментальности государственных служащих, наделенных властными полномочиями, противоречит идее правового государства, природе нрав человека.

Конечно, конституционные нормы, закрепляющие права и свободы граждан, не исключают необходимости подключения к правореализационным процессам правоприменительных механизмов. Однако их использование должно рассматриваться исключительно как юридическое средство содействия осуществлению конституционного права. Всякие правоприменительные действия, не отвечающие этой цели, должны рассматривать как противодействие осуществлению прав и свобод, т.е. как конституционные правонарушения, порождающие охранительное пра- воотношение и влекущие для правоприменителя негативные правовые последствия.

Пределы правоприменения обусловлены природой субъективного права. Правоприменительные действия нужны лишь там, где правопользователя без такого юридического средства не может самостоятельно реализовать свои правовые возможности. В ином случае правоприменение не только нежелательно, но и социально вредно. Придание правоприменительной деятельности цивилизованных начал -- проблема сложная и многоплановая.

Здесь возможны дна взаимосвязанные направления. Первое -- традиционное, связанное с радикальным совершенствованием правоприменения: улучшением организационно-кадровой, нормативно- юридической, процедурной обеспеченности правоприменительной деятельности; выработкой мер, направленных на преодоление правоприменительных ошибок; повышением интенсивности правоприменительных действий, в том числе посредством введении в нормативный массив темпоральных показателей -- сроков правоприменительных действий должностных лиц и государственных органов; установление четких процедур совершения правоприменительных действий, исключающих дискреционные действия правоприменителя (действия, не вытекающие из субъективного права); законодательное закрепление во взаимоотношениях государственных служащих населением (физическими и юридическими лицами) принципа «одно окно» -- требования, обязывающего должностное лицо (госорган) в ответ на обращение к нему гражданина или юридического лица представить ему комплект документов или текст принятого решения. К таким мерам следует отнести также повышение профессионализма и ответственности персонала правоприменяющих органов и др. Однако пределы совершенствования правоприменения вполне обозримы, и было бы серьезной

методологической ошибкой связывать решение поставленной проблемы только с этим направлением.

Суть второго направления заключается в том, чтобы резко сузить сферу правоприменительной деятельности. Распространение правоприменения на непомерно широкие области общественной жизни есть следствие более общего процесса -- огосударствления общества. Нужны радикальные шаги, способные привести к «разгерметизации» правовою пространства. Юридическими средствами решения проблемы являются: издание законов прямого регулирующего действия, упраздняющих необходимость института посредников (правоприменителей) между законом и адресатами; закрепление в законодательстве уведомительного порядка, прежде всего касающегося сфер предпринимательской деятельности; установление действенной системы правоохранительной защиты, блокирующей возможность вторжения правоприменения в механизм действия права в тех случаях, когда это не предусмотрено законом и ведет к фактическому ухудшению положения правореализующих субъектов.

Задачей административной реформы должно стать формирование отвечающей природе прав человека и гражданина, принципам правового государства концепции правоприменительной деятельности. С разработкой такой концепции напрямую связан вопрос об уточнении избыточности функций государственных органов, рационализация деятельности аппарата государства, придание этой деятельности социального контекста. Очевидно также, что административная реформа должна быть подчинена «зачистке» законодательства, допускающего необоснованное применение права властными структурами и их должностными лицами.

2.2 Особенности применения норм гражданского права

Основополагающей формой реализации гражданско-правовых норм является их использование, которое необходимо дифференцировать на две составляющие: реализацию субъектами гражданской правоспособности и осуществление ими гражданских прав. Большинство гражданско-правовых отношений возникает на основании правомерных действий граждан и юридических: лицу которые с точки зрения правореализации представляют собой использование юридических возможностей, предусмотренных гражданско-правовыми нормами. Гражданское право имеет в целом дозволительный, правонаделительный характер, который выражается в первичности управомочивающих норм.

Гражданско-правовое регулирование строится на началах юридической децентрализации, допускает регламентирование гражданских правоотношений их участниками, которые в пределах, установленных законом, самостоятельно устанавливают в договорах взаимные права и обязанности.

В этих случаях сторонами осуществляется автономное индивидуально-правовое регулирование общественных отношений, и возражает против полного отождествления автономного регулирования с саморегуляцией. Хотя автономное индивидуальное регулирование осуществляется в рамках саморегулирования, его отличительной чертой является то, что в результате совершения дозволенных действий создается правовой акт, регулирующий конкретное правоотношение, обязательный для исполнения его участниками, тогда как результатом реализации правовых норм при саморегуляции является, как правило, совершение действий (воздержание от действий), в них предусмотренных.

Ю.Х.Калмыков, выделяет две формы правореализации - соблюдение и применение и относящим граждан и юридических лиц к субъектам применения гражданского права. Вместе с тем, следует выделить отличительные черты индивидуального правоприменительного и «автономного» регулирования: в частности, при определении содержания сделки ее участники не только конкретизируют правовые нормы путем установления на их основе индивидуальных правил, но и реализуют возможности по самостоятельному нормированию своих взаимоотношений, созданию правил поведения, отличных от правил, закрепленных в нормативных актах.

Особенности, присущие применению гражданско-правовых норм, рассматриваются как производные от специфики отношений, регламентируемых ими, а также метода гражданско-правового регулирования. Применение норм гражданского права инициируется, по общему правилу, участником гражданско-правовых отношений, права которого нарушены. Это обусловлено тем, что обязанность, которую субъект нарушил, он несет перед частным лицом, а не перед государством. Суд ни при каких обстоятельствах не может сам начать правоприменительный процесс, без соответствующего заявления управомоченного лица.

На применение гражданско-правовых норм не распространяется «требование непременного применения нормы права во всех случаях, когда налицо имеются фактические обстоятельства, и на которые рассчитана данная норма». Суд, по общему правилу, связан исковыми требованиями и не может по собственной инициативе применить те нормы, гипотезы которых рассчитаны на факты, входящие в основание иска, если не были заявлены требования о применении последствий, предусмотренных этими нормами. Исключение составляют случаи, когда суд в рамках уже начатого правоприменительного процесса может или обязан применить некоторые гражданско-правовые нормы по собственной инициативе. Это нормы, обращенные к суду, но устанавливающие правовые последствия для участников спорного правоотношения (например, . абз. 2 п. 2 ст. 166, абз. 1 ст. 333 ГК, п. 4 ст. 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»).

Особенностью применения гражданского права, вытекающей из децентрализации гражданско-правового регулирования, является то, что правовую основу разрешения споров составляют не только нормативные акты, но также акты автономного индивидуального регулирования и обычаи делового оборота.

Гражданские права, как правило, возникают и осуществляются в результате действий самих участников гражданского оборота. Однако в ряде случаев правоприменительные акты являются юридическими фактами, с которыми связываются возникновение, изменение, прекращение, а также осуществление гражданских прав. Это обусловлено проникновением в гражданско-правовое регулирование публично-правовых элементов. Данный вывод последовательно развивается и аргументируется в ходе анализа случаев, когда вынесение правоприменительного акта необходимо для движения гражданского правоотношения.

Следует отметить, что наличие лицензии на занятие соответствующей деятельностью по действующему законодательству не является юридическим фактом, необходимым для возникновения правоотношений из сделок, предметом которых является осуществление одной из сторон лицензируемой деятельности. В соответствии со ст. 173 ГК сделка, совершенная юридическим лицом (или индивидуальным предпринимателем), не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, является оспоримой. Однако это противоречит выработанному теорией правоотношений положению, согласно которому правоспособность является необходимой общей предпосылкой возникновения правоотношения. При отсутствии лицензии возможность осуществления указанных в законе видов деятельности согласно ст. 49 ГК не входит в содержание правоспособности юридического лица. Такие сделки должны быть ничтожными, так как «за отсутствием общей предпосылки движения правоотношения - правоспособности - лицо не приобретает соответствующего права». В связи с этим предлагается внести соответствующие изменения в Гражданский кодекс РФ и признать сделки, выходящие за пределы правоспособности юридических лиц вследствие отсутствия у них лицензии на занятие соответствующей деятельностью, ничтожными.

В литературе правоприменительная деятельность характеризуется как структурно-сложное образование, неоднородное по своему юридическому содержанию, включающее в себя отношения материально-правового и процессуального характера. Правоприменительный процесс, складывается из трех стадий: 1) установления фактических обстоятельств (установления фактической основы дела); 2) выбора и анализа норм права (установления юридической основы дела); 3) решения дела, оформленного в акте применения права.

Анализ действующего процессуального законодательства и судебной практики, подкрепленный общетеоретическими положениями о сущности правоприменения, позволяет присоединиться к мнению тех ученых процессуалистов, которые считают, что, несмотря на существенные изменения гражданского и арбитражного процессуального законодательства, выявление действительных обстоятельств, достижение истины по гражданским делам является обязанностью суда, необходимой предпосылкой постановления обоснованного, справедливого решения Защита гражданских прав в ряде случаев связана с применением государственного принуждения, поэтому государство должно предоставлять такую защиту только действительно существующим субъективным правам при наличии определенных законом юридических фактов.

Правильная юридическая квалификация фактов и отношений сторон является необходимой предпосылкой применения нормы права, поскольку для определения правовых последствий на основании диспозиции или санкции нормы необходимо предварительно установить соответствие обстоятельств дела ее гипотезе. Неточная юридическая квалификация правоотношения влечет за собой неправильное определение последствий, принятие незаконного решения.

Правовая квалификация, являясь связующим звено между фактической ситуацией и нормой права, подлежащей применению к данной фактической ситуации, тем не менее не может быть сведена лишь к поиску (выбору) подлежащей применению правовой нормы. Она предполагает оценку всех обстоятельств дела с точки зрения их правовой значимости.

При применении норм гражданского права направление юридической квалификации во многом определяется заявленными исковыми требованиями и представленными на них возражениями ответчика. Так, если гражданином, признанным недееспособным вследствие психического расстройства, совершена сделка, выгодная для этого гражданина, то она будет квалифицирована по п. 1 или по п. 2 ст. 171 ГК - в зависимости от того, какое исково требование заявлено опекуном.

Квалификация гражданско-правовых отношений дается судом позитивно или негативно относительно заявленных требований. При изменении истцом заявленных требований соответственно меняется и гражданско-правовая квалификация.

Квалификация является неотъемлемым элементом правоприменительного процесса, который в зависимости от ее результатов может завершиться собственно применением норм права (при позитивной квалификации) либо отказом в применении материально-правовых норм, поскольку фактические обстоятельства дела не образуют необходимого юридического состава, с которым норма права связывает определенные последствия (при негативной квалификации).

Поиск нормы права, регулирующей квалифицируемое фактическое обстоятельство, осуществляется с учетом системы права. Определяющим в квалификации является определение принадлежности того или иного отношения к предмету регулирования соответствующего элемента системы права. Соответственна юридическая квалификация проходит несколько этапов, на которых происходит отнесение рассматриваемого правоприменителем отношения (его отдельных элементов) к определенной отрасли права, затем правовому институту в рамках этой отрасли и, наконец, к конкретным правовым нормам в составе выбранного института. Кроме того, в системе гражданского права широко представлены подотрасли и субинституты, поэтому гражданско-правовая квалификация зачастую проходит четыре или пять этапов. Например, в подотрасли обязательственного права многие институты, регулирующие отдельные виды договоров, включают в себя несколько субинститутов, посвященных разновидностям договора.

На основании ст. 2 ГК РФ определяется круг отношений, которые должны квалифицироваться правоприменителем как гражданско-правовые.

На втором этапе гражданско-правовой квалификации определяется подотрасль, правовой институт, регулирующие спорное отношение, исследуется юридическая природа субъективного права, подлежащего защите. На основе анализа гражданского законодательства и практики его применения с использованием положений цивилистической науки даются рекомендации по отнесению гражданских правоотношений к соответствующей подотрасли гражданского права.

Особое внимание уделяется квалификации договорных отношений. Общепризнанным основанием дифференциации договоров на виды является правовая цель договора, направленность на правовой результат, предусмотренный законодательной конструкцией договора в качестве последствия надлежащего исполнения его сторонами

Используя указанный договоры можно условно разделить на пять групп: направленные, во-первых, на передачу имущества (в собственность или в пользование), во-вторых, на выполнение работ, в-третьих, на оказание услуг, в-четвертых, на передачу прав на использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, продукции, выполняемых работ или услуг и, в-пятых, на учреждение различных образований.

Первоочередной задачей правоприменительного органа является установление объекта правоотношения, типового правового результата, который стороны стремились достичь посредством заключения договора, и определение соответствующего круга договоров, имеющих одинотипный правовой результат. Затем с помощью квалифицирующих признаков, отличающих договоры внутри одной группы, определяется та договорная конструкция, которой соответствует рассматриваемый договор, а в случае необходимости - конкретная ее разновидность.

При квалификации договора суд не связан обозначенными в тексте наименованием договора, названием его сторон, он должен исходить из наличия у спорного отношения именно законодательно закрепленных квалифицирующих признаков, характеризующих тот или иной договор.

Особенностью структуры многих договорных институтов в действующем Гражданском кодексе является то, что в первом параграфе

«Общие положения» излагается общая конструкция договора данного вида, а затем следуют субинституты, дифференцированные по различным квалифицирующим признакам. При этом в большинстве случаев в Общие положения включены не «выделенные за скобки» нормы, общие для конкретных разновидностей этого договора, как в Общей части обязательственного права, а нормы, формирующие основную конструкцию данного договора.

Конструкции подвидов договора построены с учетом каких-либо особенностей правоотношения, причем эти отличительные признаки могут относиться к различным элементам правоотношения, следовательно, не носить взаимоисключающего характера. В ряде случаев это порождает необходимость комплексного применения правил, регулирующих две разновидности договора, если спорное отношение характеризуется признаками, положенными в основу дифференциации их регулирования (например, к договору о выполнении работ по строительству жилого дома для гражданина применяются нормы о строительном подряде и правах заказчика по договору бытового подряда).

Завершающим этапом процесса юридической квалификации является установление конкретных норм права, гипотезам которых соответствуют фактические обстоятельства дела. Значительное количество гражданско- правовых норм содержит формулировки «если иное не предусмотрено ...»; такие нормы являются основанием квалификации, если правоприменитель установит отсутствие по квалифицируемому вопросу соответственно закона, иного правового акта, о(5ычая делового оборота, договора - в зависимости от содержания оговорки в конкретной норме права.

Кроме того, некоторые нормы гражданского права в целях обеспечения гибкости гражданско-правового регулирования и максимального учета особенностей реальных гражданских правоотношений содержат оговорку о том, что установленное ими правило действует применительно к конкретному отношению, если иное не вытекает из существа обязательства (ст. ст. 310, 312, п. 3 ст. 475, п. 1 ст. 626 ГК и др.), из существа отношений (из отношений) сторон (п. 3 ст. 254, п. 2 ст. 325, п. 2 ст. 863 ГК и др.). В отдельных случаях, предусмотренных нормой права, правоприменитель также должен учитывать характер товара (п. 2 ст. 455 ГК и др.), характер выполненной работы (ст. 1061 ГК) и другие особенности рассматриваемого им отношения.

Следует отметить, что дефинитивные нормы в процессе квалификации фактов и правоотношений играют особую роль. Во-первых, они служат для правоприменительного органа своего рода ориентирами, указателями направления квалификации (легальные определения предмета гражданско- правового регулирования, сделки, обязательства, договора, отдельных видов обязательств и т.д. направляют правоприменителя в выборе нормативного образования, применимого к рассматриваемому им делу); во-вторых, они выполняют роль дополнительного основания квалификации наряду с теми нормами, гипотезы которых содержат понятие (термин), определяемый дефинитивной нормой (например, ст. 15 и ст. 393 ГК).

Необходимым условием правильной юридической квалификации служит выявление правоприменителем функциональных связей между правовыми нормами. Под функциональными связями в системе права понимаются связи, выражающие взаимообусловленность и взаимную зависимость юридических норм, правовых институтов, отраслей права в процессе их функционирования. Поскольку общественные отношения, образующие предмет гражданского права, зачастую находятся в тесной взаимосвязи друг с другом, это обусловливает существование связей между