Общественные отношения, возникающие в процессе реализации уголовно-правовых мер противодействия незаконным организации и проведению азартных игр

Исходя из истории развития азарта, первостепенной причиной запрета азартных игр была именно нравственность: цель запрета -- предотвращение пьянства, хищений, приоритет развития спорта и военного дела, а уже только на втором месте -- фискальная политика. С возникновением азартных игр в Англии -- появились и законы, запрещающие их, изданные Эдуардом III, Генрихом VIII с целью защиты спорта и военной подготовки молодых людей, от которых отвлекали азартные игры. Проследив Российскую историю запрета азартных игр несложно заметить, что смена ориентиров с запрета азартных игр на запрет мошенничества в азартных играх -- не редкое явление (Соборное уложение 1649 г., Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1945 г, УК РФ 1996 г.). Прошения проигравшихся купцов при Екатерине II, послужившие основанием для издания Указа от 10 марта 1766 г. об уничтожении картежных долгов лишний раз свидетельствуют о неспособности лица, вступившего в правоотношения в сфере организации и проведения азартных игр, самостоятельно защищать свои права, что в свою очередь требовало законодательного запрета.

Так что же защищает этот запрет: общественные отношения в сфере экономики или нравственность.

Преступления в сфере экономической деятельности посягают на упорядоченную деятельность предпринимательства, разнообразие ее организационно-правовых форм, финансовые интересы государства и т. д. Закономерно возникает вопрос: какой ущерб финансовым интересам государства будет нанесен в случае организации и проведения азартных игр вне игорной зоны.

Вне игорной зоны организация и проведение азартных игр запрещены, следовательно, вести речь о налоговых поступлениях здесь вряд ли стоит. Об игорном бизнесе, как предпринимательской деятельности, говорить тоже не следует: с одной стороны, проведение азартных игр -- деятельность, в первую очередь, направленная на извлечение дохода, прибыли (п.1 ст. 2 ГК РФ), с другой стороны, можно ли вообще называть предпринимательской деятельность, которая никогда не будет законной (разрешение на осуществление организации/проведения азартных игр вне игорных зон не предусмотрено действующим законодательством вовсе).

С таким же успехом возможно определить наркоторговца, наркодиллера -- предпринимателями, ведь их деятельность также направлена на извлечение прибыли.

Полагаем, поэтому, что ущерб незаконными организацией и проведением азартных игр наносится, прежде всего, нравственности.

В словаре С.И. Ожегова нравственность определена, как внутренние, духовные качества, которыми руководствуется человек.

Нравственность, как объект посягательства (т. е. нравственность социальных групп либо общества в целом), в уголовном законодательстве предполагает систему общесоциальных нравов, ценностей, идей и норм. Азартная игра -- явление социальное. В ней всегда участвуют: игрок (несколько игроков), организатор, государство (в случае проведения азартных игр на законных основаниях). Привлечение денежных средств в игорный бизнес прямо пропорционально вовлечению большего числа людей в азартные игры. Л.В. Синицына, Д.Л. Бурдюг полагают, что развивающаяся инфраструктура игорного бизнеса вовлекает массы людей с различной степенью личностного развития, возраста, социального статуса.

Вовлеченный в азартную игру человек, по их мнению, подвергает себя опасности остаться без средств к существованию, социальной дезадаптации, которая уводит человека от социально значимой деятельности и провоцирует суицидальное и криминальное поведение. И.Н. Романова считает, что перевод игорного бизнеса в специальные игорные зоны -- мера вынужденная, вызванная вовлечением в азартные игры обширных масс, территориальной близостью игорных заведений к жилым кварталам и объектам социально-культурной сферы.

Подобное вовлечение обширных масс в игорный бизнес опасно тем, что побочным эффектом «азарта» выступает болезнь, обусловленная неуемным влечением, склонностью человека к азартным играм -- лудомания, игромания, или, иностранный вариант -- гэмблинг-зависимость. Болезнь, квалифицированная в 1980 году Американской психиатрической ассоциацией под названием «лудомания», включена в списки заболеваний Всемирной организации здравоохранения.

Из изложенного очевидно -- незаконные организация и проведение азартных игр сопряжены не только с нарушением правил, обеспечивающих общественную нравственность, но и наносят ущерб здоровью уже исходя из того, что в качестве последствия увлечения играми может выступать заболевание.

Здоровье населения определено в учебной литературе, как «совокупность общественных отношений и интересов, обеспечивающих физическое и психическое здоровье каждого человека в обычных условиях жизнедеятельности. Таким образом, преступления против здоровья населения посягают на здоровье неопределенного круга лиц (в отличие от преступлений против жизни и здоровья личности)».

Что же позволяет сделать вывод о том, что азартные игры посягают на здоровье неопределенного круга лиц.

Статистические данные на 2006 г. говорят о том, что зависимостью от азартных игр страдают от 1,5 до 5 % населения развитых стран. Более 60 % населения хотя бы один раз в год проводят досуг в игровых салонах. По данным НИИ им. Бехтерева В.М., процент игрозависимых колеблется от 15 до 24 %.

09.10.2006 в Государственную Думу был внесен законопроект о возможности ограничения в дееспособности граждан, склонных к азартным играм (лудоманов). В пояснительной записке к проекту Федерального закона «О внесении изменения в статью 30 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указывается, что, по данным зарубежных социологов (в России официальная статистика не ведется), около 1,3 % населения страны подвержены зависимости от игры. И именно от этих 1,3 % игорный бизнес получает около 40 % всех своих доходов. Учитывая, что почти 1,8 млн. чел. подвержено лудомании, за один год (с 2003 по 2004 гг.) в Национальный научный центр (ННЦ) наркологии Минздрава России за помощью обратились 200 чел. (это около 0,01 % от 1,8 млн. чел, подверженных лудомании), а в реабилитационной программе остались 50 из них. Фактически игрозависимые остаются без квалифицированной медицинской помощи.

Исследования Национальной ассоциации США по проблемам азартных игр показали, что у любого среднестатистического горожанина в мире 6 % шансов стать уголовным преступником, 34 % -- алкоголиком, 32 % -- наркоманом и 48 % -- игроманом. По мнению врачей, нездоровое влечение к игре есть результат уже имеющихся психических отклонений. Это расстройство заключается в частых повторных эпизодах участия в азартных играх, доминирующих в жизни субъекта и ведущих к снижению социальных, профессиональных, материальных и семейных ценностей.

Законопроект 2006 года так и не был принят, однако возродился вновь в 2012 году. Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ (ред. от 04.03.2013) «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в п.1 ст. 30 ГК РФ внесены изменения, позволяющие ограничить в дееспособности лиц, имеющих пристрастие к азартным играм: «Гражданин, который вследствие пристрастия к азартным играм, злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством». Таким образом, на законодательном уровне отмечена вероятность усугубления материального положения семьи игроманом, предусмотрено средство и защиты от такого положения -- ограничение в дееспособности.

Безусловно, закон (ст. 30 ГК РФ) не ставит возможность ограничения дееспособности гражданина в зависимость от признания его хроническим алкоголиком или наркоманом, а в нашем случае - лудоманом. Так, Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 4 мая 1990 г. № 4 «О практике рассмотрения судами Российской Федерации дел об ограничении дееспособности граждан, злоупотребляющих спиртными напитками или наркотическими средствами» (в настоящее время утратило силу) судам разъяснялось, что злоупотреблением спиртными напитками или наркотическими средствами, дающим основание для ограничения дееспособности гражданина, является такое чрезмерное или систематическое их употребление, которое находится в противоречии с интересами членов его семьи и влечет непосильные расходы денежных средств на их приобретение.

Предусмотренный на законодательном уровне способ защиты членов семьи лудомана от его пристрастия посредством ограничения его в дееспособности свидетельствует о том, что игромания может стать угрозой подрыва семейных ценностей и опасна не только для самого игромана, но и для его близких.

Таким образом, пристрастие к азартным играм столь же опасно, как и злоупотребление алкоголем и наркотиками. Несмотря на это статистика реабилитации больных наркоманией и алкоголизмом гораздо внушительнее, чем статистика по лудоманам, обратившихся за помощью, приведенная ранее.

Нельзя не сказать о наиболее уязвимой категории граждан, вовлеченных в азартные игры и подверженных им.

Согласно социологическому исследованию, проведенному врачом -- психотерапевтом Ивановой С.В., в большой степени зависимости подвержены лица подросткового и юношеского возраста. В силу возраста несовершеннолетний не всегда в состоянии понимать характер и последствия своих действий, а последствия для него могут проявиться и в форме заболевания. Недаром запрет на азарт для лиц, не достигших восемнадцатилетнего возраста, предусмотрен законодателем. Более того, сама информация, побуждающая у детей желание принять участие в азартных играх, отнесена к причиняющей вред здоровью и (или) развитию детей.

Законопроект об изменении законодательства, касающегося игорного бизнеса, подготовленный 17.03.2011 Генеральной прокуратурой РФ во исполнение поручения президента, предлагал дополнить главу «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности» статьей, предусматривающей ответственность за незаконные организацию и проведение азартных игр. Обоснование данного предложения таково: «сегодня организация игорного бизнеса поставлена в особые правовые рамки, в том числе в целях охраны нравственности и интересов несовершеннолетних; незаконные действия в этой сфере должны рассматриваться не как экономическое преступление (незаконная предпринимательская деятельность), а как создающие серьезную угрозу основам общественной нравственности, деморализующие психическое состояние людей, регулярно участвующих в незаконно проводимых азартных играх (синдром лудомании). Незаконная организация игорных заведений и организация проведения азартных игр юридическими лицами, зарегистрированными в установленном порядке, и физическими лицами, создающими нелегальные игровые заведения, а также систематическое предоставление помещений для незаконного проведения азартных игр, отличаются повышенной степенью общественной опасности и имеют специфический видовой объект преступления -- общественную нравственность».

Несмотря на предложения Генеральной прокуратуры РФ, объект преступления по ст. 171.2 УК РФ -- далеко не общественная нравственность и здоровье населения.

Закономерно возникает вопрос об обоснованности определения объекта по ст. 172.1 УК РФ, как общественных отношений в сфере экономической деятельности, когда ущерб экономике азартными играми, которые по закону не могут быть организованы и проведены там, где не создана игорная зона, причинен быть не может, тогда как удар по нравственности (игрозависимые несовершеннолетние, признанные ограниченно дееспособными взрослые люди) будет нанесен всегда.

В связи с изложенным, на наш взгляд, в процессе оптимизации уголовно-правовых средств противодействия незаконным организации и проведению азартных игр целесообразно перенести соответствующую уголовно-правовую норму из главы 22 УК «Преступления в сфере экономической деятельности» в главу 25 «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности».

2.2 Объективная сторона незаконных организации и проведения азартных игр

В соответствии с диспозицией ч. 1 ст. 171.2 УК РФ объективная сторона исследуемого преступления выражается в организации и (или) проведении азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, либо с использованием информационно- телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, либо без полученного в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, сопряженных с извлечением дохода в крупном размере.

Очевидно, структурно объективная сторона незаконных организации и проведения азартных игр сложна. Криминообразующими признаками данного преступления кроме, собственно, деяния, указанного в законе, альтернативно выступают место, средства, способ, количественные параметры азартной деятельности.

Положительным фактором является то, что в большинстве своем все признаки объективной стороны бланкетным способом конкретизированы в специальных нормативных правовых актах, указанных выше.

В частности, согласно статье 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

- игорная зона это часть территории РФ, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр;

- информационно-телекоммуникационные сети - технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники;

- средства связи - технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи, включая технические системы и устройства с измерительными функциями;

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с требованиями статьи 8 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ используемое в игорном заведении игровое оборудование должно соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, а также иным обязательным требованиям и находиться в собственности организатора азартных игр; технически заложенный средний процент выигрыша каждого игрового автомата не может составлять менее чем девяносто процентов.

При этом под действие Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ подпадает и игровой автомат с выигрышем в виде мягкой игрушки или призовой игры, так как риск в данном случае выражается в виде степени вероятности не достать предмет с торгового поля после уплаты за игру денежных средств.

Систематическое толкование Закона позволяет определить и понятия организации проведения азартных игр.

Организацией азартных игр следует считать комплекс мероприятий, конечным результатом которых является создание условий для заключения основанных на риске соглашений о выигрыше с неопределенным кругом участников по установленным правилам. Она может выражаться, видимо, в оборудовании помещений соответствующим инвентарем для проведения игорной деятельности, создании штата сотрудников, привлечении лиц, желающих принять участие в азартной игре, а также совершении иных действий, обеспечивающих возможность функционирования игорного заведения.

Проведение азартных игр - это осуществление действий по заключению и исполнению условий основанных на риске соглашений о выигрыше с неопределенным кругом участников по установленным правилам. Проведение азартных игр охватывает начало, продолжение и завершение азартной игры на основании заключенных соглашений о выигрыше либо заключенных соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Таким образом, объективная сторона незаконной организации и проведения азартных игр может выражаться в шести самостоятельных формах:

- организация азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны;

- проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны;

- организация азартных игр с использованием информационно- телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи;

- проведение азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи;

- организация азартных игр без полученного в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне;

- проведение азартных игр без полученного в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Состав данного преступления сконструирован законодателем как формальный. Соответственно преступление признается оконченным в момент осуществления организации или проведения азартных игр, но, конечно, если будет установлен факт извлечения виновным дохода в крупном или особо крупным размере.

В этом смысле обязательный криминообразующий признак любой из указанных форм азартной деятельности - извлечение дохода в крупном размере, под которым понимается извлечение дохода свыше 1 500 000 рублей. При этом если незаконные организация и проведение азартных игр сопряжены с извлечением дохода свыше 6 000 000 рублей, содеянное представляет собой уже квалифицированный вид данного преступления, влекущий более строгое наказание в соответствии с п. «а» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ.

С другой стороны, следует иметь ввиду, что ст. 171.2 УК РФ является специальной нормой по отношению к ст.171 «Незаконное предпринимательство». По этому в ситуации конкуренции этих норм между собой применяться должна ст. 171.2. А при отсутствии в содеянном признаков специальной нормы (ст. 171.2 УК) ответственность может наступать по общей норме, при наличии признаков незаконного предпринимательства.

В перспективе представляется необходимым включение в ст. 171.2 УК РФ положения об административной преюдиции в качестве альтернативного признака объективной стороны основного состава преступления, что обусловлено сложностями доказывания размера полученного дохода от незаконной игорной деятельности на практике. Соответствующее положение в законе могло бы выглядеть как «организация и (или) проведение азартных игр….., сопряженные с извлечением дохода в крупном размере или неоднократно...».

Ранее при исследовании объекта незаконных организации и проведения азартных игр мы обращали внимание на проблему реальной опасности азартных игр для общественной нравственности и здоровья населения. Человек, увлекшийся азартными играми, начинает осознавать для себя возможность зарабатывать деньги с помощью выигрыша, без особых физических или умственных затрат, что, в свою очередь, может незаметно для него самого перерасти в психическую зависимость, называемую игроманией (лудоманией, гемблингом).

Особую опасность азартные игры представляют для несовершеннолетних. По данным проведенных исследований, у подростков в три раза чаще, чем у взрослых, обнаруживается склонность к патологической игре. Около 65% мужчин и 25% женщин с патологической зависимостью приобщились к азартной игре в подростковом возрасте.

В Декларации прав ребенка, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 20.11.1959 года, указано, что ребенок не должен приниматься на работу до достижения надлежащего возрастного минимума; ему ни в коем случае не должны поручаться или разрешаться работа или занятие, которые были бы вредны для его здоровья или образования или препятствовали бы его физическому, умственному или нравственному развитию. К таковым занятиям, безусловно, можно отнести и азартные игры.

Подростки, зависимые от азартных игр, представляют собой группу риска противоправного поведения не только в силу необходимости постоянного поиска материальных средств для продолжения игровой деятельности, но и по причине серьезных изменений психики, которые могут выступать в качестве обстоятельств, нарушающих регуляцию правового поведения.

Тревогу вызывает и тот факт, что в процессе азартной игры подростки часто поддерживают свое состояние эйфории, употребляя алкоголь или психоактивные вещества. Данное обстоятельство обусловлено тем, что зависимость от азартных игр часто сочетается с другой психической и наркологической патологией: аффективными расстройствами, шизофренией, обсессивно-компульсивными расстройствами, расстройствами личности, неврозами, зависимостью от алкоголя или наркотиков.

Сказанное обусловливает необходимость внесения ряда дополнений в действующий уголовный закон, призванных оградить несовершеннолетних от пагубного влияния азартных игр.

Предложение о криминализации вовлечения несовершеннолетних в азартные игры наряду с вовлечением их в бродяжничество и систематическое употребление алкоголя или наркотиков еще в 2010 году высказал сенатор А. П. Починок, вносивший в Государственную Думу соответствующий законопроект.

Повышенная опасность лудомании для здоровья населения приводит к заключению о необходимости криминализации деяний, связанных с вовлечением в азартные игры, вне зависимости от возраста потерпевшего. Несовершеннолетний возраст потерпевшего должен выступать в качестве квалифицирующего признака, что обусловлено результатами исследований ученых-психиатров, установивших, что у подростков-игроманов отмечается высокая корреляция таких факторов, как игры среди родителей и ближайшего окружения, возможное вовлечение в азартные игры близкими.

Вовлечение несовершеннолетнего в занятие азартными играми, совершенное родителем, педагогом либо иным лицом, на которое законодательством возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего, следует предусмотреть в качестве особо квалифицирующего признака.

Таким образом, с учетом повышенной опасности игромании для здоровья населения и общественной нравственности мы считаем необходимым установить уголовную ответственность за «вовлечение в занятие азартными играми». Уже существующие нормы о склонении к потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 230), вовлечении в занятие проституцией (ст. 240) доказали свою необходимость и эффективность.

Применительно к азартной деятельности, мы считаем, что вовлечение в занятие азартными играми необходимо криминализовать в рамках существующей нормы - ст. 151 УК РФ «Вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий» путем расширения понятия «антиобщественные действия».

2.3 Субъективные признаки незаконных организации и проведения азартных игр

Незаконные организация и проведение азартных игр, сопряженные с извлечением дохода в крупном размере, могут осуществляться только с прямым умыслом.

При определении признаков субъективной стороны преступлений, предусмотренных ст. 171.2 УК РФ, необходимо установить умысел лица на извлечение дохода в сумме, превышающей 1 500 000 рублей. Это особенно важно, когда такой доход не получен виновным по не зависящим от него обстоятельствам, так как при этом следует говорить о покушении на преступление. При наличии у лица альтернативного умысла в части предполагаемого дохода (при условии, если виновный в равной степени желал получить доход как менее, так и более 1 500000 (6 000000) рублей), также имеет место покушение на преступление.

Основным мотивом, побуждающим лицо, выполняющее управленческие функции в организации, осуществлять предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса с нарушением требований ФЗ от 29.12.2006 г., является корысть. При организации и проведении азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны субъект руководствуется следующими побуждениями, которые можно рассматривать как составляющие корыстной мотивации: 1) потребность в вовлечении в азартные игры как можно большего количества участников и 2) сокрытие доходов от налогообложения.

При организации и проведении азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, корыстная мотивация обусловлена: 1) осознанием возможности организации игорной деятельности под видом интернет-кафе, интернет-клуба, интернет-киоска и др., 2) осознанием возможности осуществления игорной деятельности без создания юридического лица, 3) пониманием отсутствия необходимости приобретения дорогостоящего игрового оборудования.

При совершении преступления путем осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне без полученного в установленном порядке разрешения мотив совершения преступления не всегда корыстный. Так, например, при осуществлении игорного бизнеса до наступления даты, с которой организатор имеет право приступить к данной деятельности, субъектом может руководить желание увеличить доходы предприятия, своевременно исполнить долговые обязательства.

При осуществлении игорной деятельности после аннулирования разрешения к некорыстным мотивам можно отнести стремление сохранить предприятие (когда оно находится в сложном финансовом положении) и коллектив (в связи с недостатком денежных средств для производства расчета по заработной плате и др.).

Цель рассматриваемых преступлений как и мотив не являются обязательными признаками состава. Вместе с тем, фактически цель может выражаться в извлечении максимальных доходов при минимизации издержек, связанных с осуществлением такого рода деятельности63.

Субъект незаконных организации и проведения азартных игр, в зависимости от способа совершения данного преступления, может быть как общим, так и специальным.

В случае организации и проведения азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, субъект преступления общий, так как данная незаконная деятельность может фактически осуществляться любым физическим вменяемым лицом, достигшим 16 лет, без прохождения процедуры создания и регистрации юридического лица, а также получения соответствующего разрешения.

При осуществлении действий по организации и проведению азартных игр без полученного в установленном порядке разрешения на территории игорной зоны субъект преступления, кроме рассмотренных выше признаков, должен обладать еще и дополнительным признаком - выполнять управленческие функции в организации. На такое лицо возложены специальные обязанности по осуществлению действий, направленных на получение в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Повышенной степенью общественной опасности, на наш взгляд, обладают незаконная организация и проведение азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, что обусловлено общедоступностью граждан к перечисленным технологическим системам и средствам.

Полагаем, что в настоящее время возникла необходимость установления уголовной ответственности юридических лиц за совершение преступлений данного вида, поскольку несовершенство действующего законодательства в сфере противодействия незаконному игорному бизнесу позволяет организациям избегать серьезных наказаний за совершаемые общественно опасные деяния, а ущерб экономической системе, причиненный их противоправной деятельностью, несоизмерим с административными и гражданско-правовыми санкциями.

Необходимость такой меры подтверждается и тем, что реальный размер ущерба, причиняемого теневым игорным бизнесом, подсчитать невозможно, тем не менее исходя из размера доходов, полученных отдельными лицами от нелегальных игорных заведений, деятельность которых пресечена сотрудниками правоохранительных органов, можно утверждать, что он ощутим для бюджетной системы.

Так, доход от проведения азартных игр за период с 01.12.2011 года по 23.04.2012 года, полученный участниками преступной группы под руководством гр-на П. в связи с функционированием семи подпольных игровых клубов в г. Волгограде, составил 70 551 925 рублей.

Следственным комитетом Российской Федерации подготовлен проект федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с введением института уголовной ответственности юридических лиц». Представленный проект закона содержит ряд спорных моментов, например, относительно круга преступлений, за совершение которых возможно привлечение организации к уголовной ответственности и др. Однако то обстоятельство, что законодатель предпринял шаги в сторону установления уголовной ответственности юридических лиц, наводит на мысль о возможности введения данного института в России в ближайшее время.

Уголовная ответственность юридических лиц должна всегда быть связана с действиями конкретного физического лица, осуществляющего руководство данной организацией, при этом совершающего деяние в интересах юридического лица и в рамках своей служебной деятельности, что, в свою очередь, создаст условия для соблюдения принципа личной виновной ответственности. «Попытка построения особой, отличной от «человеческой», конструкции вины юридического лица в совершении преступления может привести к объективному вменению».

Поскольку в современных условиях юридические лица составляют один из стержневых компонентов российской экономики, спешить с принятием указанного законопроекта нецелесообразно, так как это может стать серьезным испытанием для экономической системы страны.

2.4 Особенности квалификации незаконных организации и проведения азартных игр

Новым этапом развития общественных отношений в сфере игорного бизнеса в нашей стране стало принятие Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 года, устанавливающего ряд требований по осуществлению данного вида предпринимательской деятельности, и внесение 20.07.2011 года изменений в Уголовный кодекс России в части введения ответственности за организацию и проведение азартных игр с нарушением законодательства.

Обязательное условие наступления уголовной ответственности по ст. 171.2 УК РФ - извлечение лицом дохода в крупном размере, установление которого на практике вызывает определенные сложности. Зачастую выяснить сумму полученной прибыли от незаконной деятельности не представляется возможным в связи с отсутствием финансово-хозяйственной документации, подтверждающей ведение незаконной игорной деятельности, и ежедневным обнулением показаний счетчиков денежных средств, установленных в игровом оборудовании. В результате лица, фактически совершившие преступления, остаются безнаказанными и в лучшем случае привлекаются лишь к административной ответственности.

Так, 22.12.2011 года сотрудниками полиции г. Волгограда в помещении интернет-кафе ООО «№.» изъято 6 системных блоков компьютеров, на которых оказывались услуги по предоставлению доступа к азартным играм через сеть Интернет, а также денежные средства в сумме 700 рублей. В ходе осмотра 6 системных блоков обнаружены ярлыки программы «InfoIntSale». Согласно сведениям ООО «СвязьИнформ», 22.12.2011 года с компьютера ООО «№.» неоднократно осуществлялось соединение с сайтом inbet.cc, который является игровым интернет-клубом. Кроме того, согласно информации из сети Интернет, «InfoIntSale» представляет собой альтернативу казино, залам игровых автоматов, лотоматам, развлекательным и лотерейным клубам. Таким образом, ООО «№.» под видом предоставления услуг по доступу в сеть Интернет фактически осуществляло деятельность по проведению азартных игр.

В ходе проверки установить местонахождение документации, отражающей движение денежных средств в указанной фирме, не представилось возможным, а прибыль от организации и проведения азартных игр ООО «№.» составила 700 рублей, поэтому было принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела.

В ст. 14.1.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконные организацию и (или) проведение азартных игр, предусматривающая штраф, максимальный размер которого для физических лиц составляет 5000 рублей, для должностных лиц - 50000 рублей, для юридических лиц - 1000000 рублей. Однако для большинства виновных размер наложенного штрафа за совершенный деликт несопоставимо мал по сравнению с полученными доходами от незаконного игорного бизнеса, что в большинстве случаев приводит к повторному совершению аналогичных преступлений.

В целях повышения эффективности противодействия нелегальной игорной деятельности некоторые авторы предлагают внести изменения в ст. 171.2 УК РФ в части снижения размера дохода, при извлечении которого наступает уголовная ответственность организаторов незаконных азартных игр. Данная мера, по нашему мнению, приведет только к усилению конспирации незаконной деятельности и недопущению аккумулирования в игорном заведении выручки, превышающей установленный в уголовном законе предел.

В настоящее время такой способ сокрытия размера незаконного дохода активно применяется организаторами подпольных игорных заведений. Так, в ходе проведенных сотрудниками полиции на территории г. Чебоксары проверок установлено, что денежные средства, полученные от участников азартных игр, два-три раза в день вывозились организаторами, финансовая документация хранилась несколько дней. В ходе мероприятий изымалась выручка, в среднем не превышающая 60-100 тыс. рублей. При таких условиях предлагаемая мера по снижению размера незаконного дохода будет малоэффективной.

Руководитель аппарата Комитета Госдумы по безопасности и противодействию коррупции и. Н. Соловьев предлагает отказаться от такого конструктивного признака объективной стороны ст. 171.2 УК РФ, как извлечение дохода в крупном размере. Указанная позиция представляется сомнительной в связи с тем, что совершение лицом единичных действий по незаконной организации и проведению азартных игр, не влекущих получение большой прибыли, не обладает тем уровнем общественной опасности, при котором необходимо установление уголовной ответственности. В данном случае, по нашему мнению, достаточно применения мер административно-правового воздействия.

Наиболее приемлемым решением указанной проблемы представляется включение в норму ст. 171.2 УК РФ положений об административной преюдиции (как это было в ч. 1 ст. 208.1 УК РСФСР 1960 года).

В настоящее время в науке активно ведется дискуссия о необходимости введения уголовной ответственности в случае повторного нарушения запрета, установленного административным законодательством за ряд общественно опасных деяний, к которым относят и преступления в сфере экономической деятельности. Административная преюдиция введена как условие уголовной ответственности за некоторые преступления (см., например, ст. 178, 151.1 УК).

Восстановление в уголовном законодательстве института административной преюдиции позволит не допустить излишней криминализации, будет способствовать более четкой дифференциации уголовной и административной ответственности, а также усилению превентивной роли уголовного законодательства, вытекающей из осознания лицом, подвергнутым административному наказанию, возможности привлечения к уголовной ответственности за повторное совершение аналогичного деяния.

Кроме того, как справедливо отмечено в литературе, введение административной преюдиции обеспечит соответствие действующего уголовного законодательства таким принципам, как экономия мер уголовной репрессии и целесообразность, что, в свою очередь, позволит сократить численность лиц, осужденных к лишению свободы.

При установлении административной преюдиции следует определить срок, в течение которого противоправное поведение лица в случае повторного нарушения требований законодательства может стать преступным. Таковым в соответствии со 4.6 КоАП РФ является один год со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания.

Следовательно, в случае внесения изменений в УК России лицо должно привлекаться к уголовной ответственности по ст. 171.2 в течение одного года со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания за совершенное им правонарушение, предусмотренное 14.1.1 КоАП РФ.

Следует отметить, что административная преюдиция должна быть включена в качестве альтернативного признака объективной стороны (наряду с извлечением дохода в крупном размере) в основной состав преступления незаконной организации и проведения азартных игр, чтобы исключить возможность нивелирования роли преступных последствий для уголовной ответственности.

В ряде случаев преступная деятельность, связанная с незаконной организацией и проведением азартных игр, осуществляется под вывеской лотерейных клубов либо магазинов канцелярских и иных товаров, проводящих стимулирующие лотереи с использованием якобы лотерейного оборудования.

Таким образом, практика диктует необходимость решения вопроса различия азартных игр и лотереи.

Правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр, как уже указывалось выше, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее ФЗ № 244-ФЗ). В соответствии с ним, на территории Российской Федерации предусмотрено создание и функционирование игорных зон, то есть территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр.

В последнее время судебной практика наблюдает случаи несоблюдения предписаний вышеуказанного Федерального закона, а именно осуществление деятельности игорного заведения под видом проведения лотереи (Например, Постановление Верховного Суда РФ от 14.09.2010 № 13-АД10-2, Определение Верховного Суда РФ от 01.09.2010 № 86-Впр10-3, Постановление Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 № 5889/10 по делу № А62-7647/2009). Во всех случаях незаконные игорные заведения осуществляли свою деятельность под видом стимулирующей лотереи.

«Проведение азартных игр под видом лотереи нарушает права и законные интересы граждан, посягает на нравственность и может создавать угрозу причинения гражданам вреда».

В соответствии с Определением Верховного Суда РФ от 04.08.2010 № 86- Впр10-2 Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации признала незаконной деятельность по проведению азартных игр под видом стимулирующей лотереи с использованием в качестве лотерейного оборудования модифицированных игровых автоматов с демонтированным купюроприемником.

Анализ законодательства позволяет сделать вывод, что понятия «лотерея» и «азартная игра» не совсем равнозначные.

Под азартной игрой ФЗ № 244-ФЗ понимает «основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры».

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ (ред. от 27.07.2010) «О лотереях» (далее ФЗ № 138-ФЗ) лотереей называется игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Таким образом, лотерея - это игра, в результате которой участник имеет возможность получить выигрыш, то есть, по сути, лотерея есть разновидность азартной игры. Как отмечает С.Н. Шеленков, «лотерея - есть разновидность азартной игры, то есть игры, основанной на риске выпадения или не выпадения выигрыша».

Наиболее распространенными случаями незаконной игорной деятельности является проведение стимулирующих лотерей.

ФЗ № 138-ФЗ понимает под последней лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Стимулирующая лотерея, по мнению специалистов Компании «Русские Стимулирующие Лотереи», - это рекламная акция, в рамках которой проводится основанная на риске игра в соответствии с договором, заключаемым в порядке, определяемом организатором. Право на участие в игре не связано с внесением платы, и призовой фонд формируется за счет средств организатора.

П.8 ст.3 ФЗ № 138-ФЗ напрямую запрещает проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях.

Напомним, что игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Законодатель установил порядок возникновения права на проведение стимулирующей лотереи, ее условия. Так, право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи (п. 1 ст. 7 ФЗ № 138-ФЗ).

Уведомление о проведении стимулирующей лотереи содержит указание на срок, способ, территорию ее проведения и организатора такой лотереи, а также наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи (п. 2 ст. 7 ФЗ № 138-ФЗ). Договор между организатором и участником стимулирующей лотереи является безвозмездным (п. 1 ст. 16 ФЗ № 138-ФЗ). Срок проведения стимулирующей лотереи не может превышать двенадцать месяцев.

Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и может образовывать состав преступления, предусмотренного ст. 171.2 УК РФ.

Как следует из решения Арбитражного Суда РБ от 30.03.2011 г. № А07-2224/2011 при решения вопроса о наличии в действиях организаторов стимулирующих лотерей состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая им деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ, любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Как следует из решения Арбитражного Суда Республики Башкортостан от 30.03.2011 г. № А07-2224/2011 посетители развлекательных клубов фактически вносят денежные средства в купюроприемник электронного аппарата и заключают соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты уплаченной денежной суммы, что является признаками азартной игры. Кроме того, сумма выигрыша определяется устройством, находящимся внутри игрового автомата, выигрыш участнику игры выдается оператором зала по окончанию игры.

Рассмотрим основные признаки, которые на практике служат выводами об осуществлении азартной игры под прикрытием стимулирующей лотереи (По материалам Решения Арбитражного суда Пермского края № А50- 6997/2010 от 16 апреля 2010 года):

- отсутствие факта реализации организаторами игр какого-либо товара, с которым в целях продвижения его на розничном рынке усматривается связь со стимулирующей лотереей;

- фактически определение выигрыша случайным образом - устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи;

- при проведении розыгрыша клиент сообщает о выигрыше на оборудовании организатору игры, который фиксирует выигрышную комбинацию на экране автомата для выдачи выигрыша. Таким образом, данный розыгрыш не отвечает признакам бестиражной лотереи, проводимой в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов (до распространения среди участников лотереи), а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Закона об азартных играх) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Закона о лотереях);

- факт, что используемые программно-аппаратные комплексы сертифицированы, не имеет значения для дела, поскольку в тексте представленных сертификатов, полученных в системе добровольной сертификации, не отражены признаки, по которым они признаны соответствующими Закону о лотереях и иным подзаконным актам. Вместо характеристик приведено назначение программ и продекларировано отсутствие скрытых алгоритмов, а также подтверждено отсутствие процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат до начала такого розыгрыша, что также не соответствует вышеуказанным признакам лотереи и одновременно подтверждает наличие риска, характерного для азартной игры.

В соответствии с п. 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. В решении Арбитражного Суда РБ от 16.03.2011 г. № А07-2701/2011 отмечено: «само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр».

Как следует из письма Минфина РФ от 07.04.2008 года № 05-03-08/19, основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, следовательно, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, является игровым автоматом.

Итак, судами делается вывод об использовании электронного оборудования с признаками игровых автоматов. Выделим несколько таких признаков:

- устройство для приема монет (купюр);

- компоненты оборудования: клавиатура, с помощью которой проводятся игровые манипуляции, монитор, программы, аналогичные применяемым в игровом оборудовании при организации азартных игр.

Тем не менее, в ряде случаев, несмотря на наличие явных признаков проведения азартных игр под прикрытием лотереи, многие организаторы игр остаются безнаказанными в силу ряда причин, например, недоказанности в их действиях события правонарушения.

Об организации азартных игр должны свидетельствовать установленные факты заключения с игроками соглашений о выигрыше по установленным правилам, установление правил проведения азартных игр, выплаты выигрыша.

Все сказанное позволяет сделать вывод о недостаточном правовом регулировании вопроса проведения лотереи в РФ.

22.04.2011 г. в Государственной Думе зарегистрирован законопроект «О внесении изменений в Федеральный закон «О лотереях» и некоторые законодательные акты Российской Федерации», который направлен в первую очередь на исключение возможности проведения под видом стимулирующих лотерей азартных игр.

Важными нововведениями являются нормы:

- дополняющие и уточняющие понятийный аппарат Федерального закона «О лотереях»;

- дополняющие меры административной ответственности за нарушение требований Федерального закона «О лотереях»;

- нормы, устанавливающие проведение проверок соответствия лотерей их условиям и законодательству Российской Федерации один раз в год;

Законопроектом предлагается ограничить количество используемого лотерейного оборудования при проведении тиражной лотереи, изменить уведомительный порядок регистрации стимулирующих лотерей на разрешительный, определить минимальный срок после которого может осуществляется выплата, передача или предоставление выигрышей тиражной лотереи, а также установить ограничения к местам распространения лотерейных билетов бестиражных лотерей и местам проведения стимулирующих лотерей.

Разработанные меры продиктованы объективными проблемами правового регулирования различий проведения азартных игр и лотереи, но до конца не способствуют искоренению незаконного игорного бизнеса. Вместе с тем, именно административно-правовые средства в настоящее время являются наиболее эффективным средством противодействия незаконным организации и проведения азартных игр.

Заключение

Проведенное уголовно-правовое исследование незаконных организации и проведения азартных игр позволило сформулировать следующие основные выводы и предложения.

В процессе развития отечественного уголовного законодательства об ответственности за организацию и проведение азартных игр были выявлены следующие тенденции и закономерности: