Проблеми кримінально-правової характеристики злочину, передбаченого статтею 375 Кримінального Кодексу України

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПРОБЛЕМИ КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВОЇ ХАРАКТЕРИСТИКИ ЗЛОЧИНУ, ПЕРЕДБАЧЕНОГО СТАТТЕЮ 375 КК УКРАЇНИ

О.О. Дудоров, докт. юрид. наук., проф., завідувач кафедри кримінального права та правосуддя Запорізького національного університету;

Л. М. Палюх, канд. юрид. наук, доц., доцент кафедри кримінального права і кримінології Львівського національного університету імені Івана Франка

Анотація

Статтю присвячено з'ясуванню окремих аспектів кримінально - правової характеристики злочину, передбаченого ст. 375 КК України, дискусійність яких у черговий раз була констатована при обговоренні проекту постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про судову практику у справах про постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови». Розглянуто питання про: визнання предметом цього злочину актів Конституційного Суду України і судових рішень, якими справа не вирішується по суті; особливості кваліфікації постановлення завідомо неправосудного рішення колегією суддів; поняття неправосудності судового рішення; момент закінчення злочину, передбаченого ст. 375 КК України, а тепер і співвідношення складу цього злочину проти правосуддя зі службовим підробленням. Обґрунтовується положення про безпідставність пов'язування ознак постановлення завідомо неправосудного судового рішення як складу злочину зі скасуванням (зміною) судового рішення.

Ключові слова: судове рішення, правосуддя, неправосудність, постановлення, проголошення, завідомість, службове підроблення.

неправосудний вирок кримінальний злочин

Останнім часом у вітчизняній юридичній літературі значна увага звертається на проблематику кримінальної відповідальності за постановлення суддею завідомо неправосудного рішення. Здебільшого це можна пояснити процесами, що відбуваються в сьогоднішньому українському суспільстві, коли одним із першочергових завдань розвитку держави визнано реформування судової системи в напрямі подолання корупції та інших негативних явищ у цій гілці влади.

Незважаючи на належність основного складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 375 КК України, до числа злочинів середньої тяжкості, суспільну небезпечність цього посягання на правосуддя не варто недооцінювати. Адже постановлення завідомо неправосудного судового рішення не лише призводить до негативних наслідків безпосередньо для тих суб'єктів правовідносин, яких зачіпає таке рішення, а й породжує в людині відчуття незахищеності, недовіри і неповаги до державних інституцій, девальвує у свідомості членів суспільства суть права, законності і справедливості, призводить до ігнорування законів і недооцінки їх регулятивної ролі, посягає на саму серцевину здійснення правосуддя, загалом дискредитує Україну як державу.

Питання кримінальної відповідальності за постановлення завідомо неправосудного судового рішення плідно розглядали, зокрема, П. П. Андрушко, В. М. Бурдін, О. О. Кваша, О. М. Костенко, О. М. Лемешко, В. О. Навроцький, О. М. Овчаренко, М. А. Погорецький, В. І. Тютюгін, М. І. Хавронюк, А. В. Щасний. Такі автори, як В. М. Єднак, С. Є. Дідик і Н. Д. Квасневська, присвятили вказаним питанням свої кваліфікаційні наукові праці. Однак попри те, що зазначена проблематика активно розробляється, чимало аспектів кримінально-правової характеристики злочину, передбаченого ст. 375 КК України («Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови»), залишаються дискусійними як у доктрині, так і на практиці. Про це переконливо свідчить проект постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ) «Про судову практику у справах про постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови» (далі - проект постанови), розробленого, як указано в преамбулі цього документа, з метою забезпечення правильного та однакового застосування ст. 375 КК України.

До числа таких, що не мають однозначного вирішення, є підстави віднести, зокрема, питання про: види судових рішень як предмет вказаного злочину; поняття неправосудності судового рішення; визнання зміни (скасування) неправосудного рішення обов'язковою умовою застосування ст. 375 КК України; момент закінчення відповідного злочину; розуміння тяжких наслідків як однієї з кваліфікуючих ознак; співвідношення ст. 375 КК України із кримінально-правовими нормами про відповідальність за злочини у сфері службової діяльності; розмежування складів злочинів, передбачених ст. 375 і ст. 371 КК України; кваліфікацію постановлення судового рішення суддею, строк повноважень якого на час постановлення такого рішення закінчився, а також суддею, який пішов у відставку, перебував у відпустці, на лікарняному, у відрядженні, був відсторонений від посади в установленому законом порядку; розмежування кримінальної і дисциплінарної відповідальності судді за неправосуддя; доцільність запровадження самостійної кримінальної відповідальності за постановлення неправосудного судового рішення через необережність. Окрім того, інколи висловлюються сумніви щодо конституційності кримінально-правової заборони, присвяченої постановленню завідомо неправосудного судового рішення, лунають радикальні пропозиції скасувати її або, навпаки, виключити з неї згадування про завідомість.

Автори цих рядків мають на меті розглянути частину перерахованих спірних питань, висловивши щодо них свою позицію і «прив'язуючись» при цьому до положень проекту постанови, в опрацюванні якого їм довелось взяти участь. Виважений, позбавлений політичної кон'юнктури та упередженості науковий аналіз дискусійних аспектів кримінально-правової характеристики злочину, передбаченого ст. 375 КК України, потрібен, аби сприяти запобіганню зловживанням при застосуванні цієї кримінально-правової заборони -причому як у формі незаконного впливу на суддю за його правову позицію у справі , так і у вигляді уникнення кримінальної відповідальності у випадку постановлення суддею рішення з грубими порушеннями матеріального та (або) процесуального законодавства, які не могли не бути для нього очевидними та охоплювались його умислом.

Виходячи з диспозиції ч. 1 ст. 375 КК України, предметом злочину, передбаченого цією нормою, є такі судові рішення, як вирок, рішення, ухвала і постанова. Науковці обґрунтовано зазначають, що це судові акти незалежно від того: а) яка судова інстанція їх постановила (суд першої, апеляційної чи касаційної інстанції); б) яка галузева належність розглянутої справи (кримінальна, цивільна, адміністративна, господарська); в) яким складом суду було постановлено судовий акт - колегіально чи одноособово. Про те саме зазначає і Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України (далі - ВСУ) в ухвалі від 20 листопада 2014 р. (справа № 5-24кс14) і постанові від 18 червня 2015 р. (справа № 5-56кс15). Разом із тим у ч. 1 ст. 375 КК України не названо такий вид судових рішень, що приймаються в рамках конституційного судочинства, як висновок Конституційного Суду України (далі - КСУ), а у сфері цивільного судочинства - судовий наказ. Тому окремі дослідники запропонували доповнити перелік судових рішень в диспозиції ч. 1 ст. 375 КК України, включивши до нього судовий наказ і висновок.

Ситуація, щоправда, позбавлена однозначності, не дивлячись на існування ч. 3 ст. 124 Конституції України, згідно з якою судочинство в Україні здійснюється КСУ та судами загальної юрисдикції. Тлумачачи зміст ст. 124 Конституції України, КСУ також констатує, що правосуддя здійснюється виключно судами у відповідних формах, у т. ч. шляхом конституційного судочинства. Не всі правники погоджуються з викладеним підходом (попри те, що він базується на нормах Основного Закону). Як у теорії конституційного права, так і в доктрині кримінального права питання, чи належить КСУ до судової гілки влади та чи здійснює він правосуддя, є дискусійним. Існує позиція (її послідовним прибічником виступає, зокрема, В. О. Навроцький), згідно з якою судді КСУ не можуть нести кримінальну відповідальність за злочини проти правосуддя, а акти, ухвалювані КСУ в процесі здійснення конституційного судочинства, не мають визнаватись предметом злочину, передбаченого ст. 375 КК України.

О. М. Овчаренко з цього приводу зазначає, що довести завідому неправосудність рішень КСУ неможливо навіть теоретично, оскільки цей Суд дає власну оцінку нормативним актам компетентних органів держави, а зміст його рішень в основному відображає бачення більшості складу суддів КСУ певної правової проблеми. КСУ не розглядає справи по суті, не визначає в своїх рішеннях права та обов'язки конкретних сторін, крім обов'язку вищих органів державної влади привести нормативні акти у відповідність до своїх рішень. У зв'язку з цим авторка пропонує усунути з переліку судових рішень, указаних у ст. 375 КК України, акти (рішення) КСУ - або шляхом внесення змін до тексту цієї статті, або шляхом відповідного тлумачення положень ст. 375 КК України вищими судовими органами.

На думку Р. І. Мельника, оскільки конституційне судочинство не є правосуддям, притягнення суддів КСУ, що прийняли завідомо неконституційний акт, до кримінальної відповідальності за злочини проти правосуддя не відповідає характеру таких правовідносин, що зумовлює необхідність визначення місця відповідної (нової) кримінально -правової заборони в структурі Особливої частини КК України. З огляду на те, що незаконні рішення КСУ неминуче завдають шкоди конституційному ладу та становлять реальну загрозу національній безпеці, пропонується передбачити таку відповідальність у розділі І Особливої частини КК України «Злочини проти основ національної безпеки України».

Поряд із цим можна навести аргументи фахівців, які вважають КСУ невід'ємною частиною судової влади. Так, М. І. Козюбра доводить, що КСУ належить не до контрольно-наглядової влади, а до судової влади. Інакше кажучи, заперечується теза окремих дослідників про те, що КСУ здійснює не правосуддя, а конституційний контроль. Реалізація КСУ своїх повноважень визнається здійсненням правосуддя, яке полягає в застосуванні норм Конституції України до законів та інших правових актів, конституційність яких оскаржується, в оцінці їх конституційності .

А. О. Селіванов пише, що за ознаками судової влади конституційне правосуддя - це особливий вид судової діяльності, яка відображає застосування вищої компетенції у вирішенні конституційно-правових засад функціонування права і держави, зважаючи на суспільні пріоритети і цінності, притаманні правовій демократичній державі. Основоположне призначення конституційної юрисдикції полягає в тому, щоб у результаті розгляду в конституційному судочинстві предмета дослідження була остаточно встановлена істина про право. У діяльності КСУ є спір про право.

М. Д. Савенко виділяє такі функції КСУ: правосуддя; конституційний контроль; офіційне тлумачення Конституції та законів України; правова охорона Конституції України; забезпечення додержання принципу поділу державної влади (арбітражна); захист конституційних прав і свобод. КСУ розглядає і вирішує спори та конфлікти між вищими органами державної влади щодо їх нормотворчих повноважень та компетенції, спори щодо конституційності нормативно-правових актів, правильності їх застосування при офіційному тлумаченні, забезпечує захист конституційних прав і свобод. Усі спори і конфлікти, інші питання, віднесені до його компетенції, він розглядає за встановленою процедурою і приймає рішення від імені держави. На підставі цього робиться висновок про те, що правосуддя є функцією КСУ.

Таким чином, КСУ не лише формально належить до судової гілки влади, а і здійснює правосуддя. З урахуванням висловленого і змісту законодавчих норм, які регулюють діяльність судової системи України, можна зробити висновок про те, що правосуддя - це особливий вид державної діяльності, що здійснюється КСУ та судами загальної юрисдикції на підставі закону, зміст якої становить розгляд і вирішення судових справ з метою забезпечення гарантованих Конституцією та іншими законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства та держави, результатом чого є постановлення судового рішення, яке має загальнообов'язковий характер.

Відповідно до ст. 15 Закону України (далі - ЗУ) «Про Конституційний Суд України» від 16 жовтня 1996 р. № 422/96-ВР підставами для прийняття КСУ рішення щодо неконституційності правових актів повністю чи в їх окремих частинах є: невідповідність Конституції України; порушення встановленої Конституцією України процедури їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності; перевищення конституційних повноважень при їх прийнятті. Є підстави припустити, що при ухваленні рішення чи висновку судді КСУ можуть постановити такі акти, які явно не відповідають нормам Конституції України або порушують останні. Зважаючи на значення рішення, висновку КСУ для життя всього суспільства (зокрема, його політичної системи), суспільна небезпечність постановлення КСУ завідомо неправосудного рішення є значно вищою за суспільну небезпечність подібного діяння, вчиненого судом загальної юрисдикції. Адже шкода в цьому випадку заподіюється в масштабах усієї держави. Разом із тим тут важливо розмежовувати такі поняття, як позиція судді та об'єктивні ознаки неправосудності судового рішення. Це, щоправда, стосується не лише актів, ухвалюваних КСУ під час здійснення конституційного судочинства, а і рішень судів інших юрисдикцій під час здійснення ними відповідних видів судочинства.

Звернемо увагу і на те, що згідно зі ст. 63 ЗУ «Про Конституційний Суд України» рішення приймаються КСУ, а висновки даються ним поіменним голосуванням шляхом опитування суддів КСУ. Рішення і висновки КСУ мотивуються письмово, підписуються окремо суддями КСУ, які голосували за їх прийняття та які голосували проти їх прийняття. Ці акти є остаточними і не підлягають оскарженню. Водночас відповідно до ст. 64 ЗУ «Про Конституційний Суд України» суддя КСУ може висловити свою окрему думку, яка викладається суддею в письмовій формі і додається до рішення чи висновку КСУ. Цілком очевидно, що викладення суддею окремої думки свідчить про відсутність в його діях складу розглядуваного злочину при постановленні КСУ як колегіальним органом завідомо неправосудного рішення. Взагалі проблема доведення завідомої неправосудності судового рішення, на яку стосовно актів КСУ слушно вказує О. М. Овчаренко, постає щодо будь-яких судових рішень, і перебуває ця проблема в іншій площині, ніж питання про визнання (невизнання) того чи іншого пов'язаного зі здійсненням правосуддя процесуального документа предметом злочину, передбаченого ст. 375 КК України.

На підставі викладеного підтримуємо згадану вище доктринальну пропозицію доповнити перелік судових рішень, що є предметом злочину, передбаченого ст. 375 КК України, такими видами судових рішень, як висновок і судовий наказ. Інша справа, що «правовою реалією сьогодення є неможливість притягнення суддів КСУ за прийнятті ними рішення до будь -якого виду юридичної відповідальності і, зокрема, до кримінальної». Залишається сподіватись на те, що під час проведення задекларованої конституційної реформи відображені в ч. 3 ст. 28 ЗУ «Про Конституційний Суд України» принципи «непогрішимості і безвідповідальності» суддів КСУ будуть скасовані або принаймні зазнають серйозної трансформації.

Принагідно зауважимо, що згідно зі ст. 15 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 р. № 2453-УІ справи в судах у випадках, визначених процесуальним законом, розглядаються колегією суддів, а в ст. 375 КК України йдеться про постановлення завідомо неправосудного рішення як суддею, так і суддями. З урахуванням цієї обставини, а також думок науковців пункт проекту постанови, в якому наводяться роз'яснення щодо суб'єкта досліджуваного злочину, ми запропонували доповнити таким положенням: «У разі, якщо завідомо неправосудне рішення було поставлено колегією суддів, за ст. 375 КК України не підлягає відповідальності суддя, який виклав свою окрему думку, що є в матеріалах справи, з якої вбачається його незгода з постановленим судовим рішенням» .

Разом із тим ми підтримали включення у проект постанови (абз. 2 п. 4) роз'яснення про те, що неусвідомлення неправосудності судового рішення, постановленого колегією суддів, суддею зі складу цієї колегії виключає його відповідальність за ст. 375 КК України навіть за відсутності належним чином оформленої окремої думки такого судді як своєрідної гарантії його невинуватості. Натомість, В. І. Шакун піддав це положення проекту постанови критиці на тій підставі, що невисловлення суддею окремої думки означає його згоду із судовим колегіальним рішенням, а тому подальше пояснення такого судді про те, що він не усвідомлював неправосудність судового рішення, може свідчити про його бажання уникнути кримінальної відповідальності. Так, може свідчити, однак не виключаються принципово інші ситуації, коли в діях судді - члена колегії немає умислу як обов'язкової суб'єктивної ознаки складу злочину, передбаченого ст. 375 КК України (наприклад, суддя-доповідач перекручує в своїй доповіді матеріали справи, вводячи в оману інших членів колегії суддів).

Повертаючись до проблеми визначення предмета розглядуваного злочину, відзначимо, що інколи висловлюється пропозиція замінити законодавче формулювання «постановлення завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови» більш узагальненим зворотом, який би охоплював усі види актів, що приймаються судом під час здійснення судочинства незалежно від виду. Так, Н. Д. Квасневська зазначає, що в контексті ст. 375 КК України «постановлення» може стосуватись або рішення, або документа, або дії, або їх сукупності, які охоплюються єдиним поняттям - «акт». Зважаючи на це, авторка пропонує у назві і тексті ст. 375 КК України словосполучення «вироку, рішення, ухвали або постанови» замінити зворотом «акта судової влади», водночас доповнивши цю статтю КК приміткою, яка б розкривала поняття «акт судової влади»Квасневська Н. Д. Кримінальна відповідальність за неправосуддя в Україні : монографія. - С. 71-72..

Однак поняття «акт», як зазначає сама Н. Д. Квасневська, може означати і дію, і їх сукупність . Водночас у ст. 375 КК України йдеться (має йтися і надалі) про вид процесуального документа, що постановляється судом і породжує (здатний породити) юридичні наслідки у разі набрання ним законної сили. Отже, слід погодитися з тим, що в цьому разі доречніше використовувати таке поняття, як судове рішення, що використовується у процесуальних галузях права для узагальненого позначення всіх видів процесуальних документів, які постановлюються судами під час здійснення судочинства. Зокрема, термін «судове рішення» (стосовно всіх видів актів, що приймаються судом) використовується у ст. 369 КПК України «Види судових рішень» і ст. 208 ЦПК України з однойменною назвою.

В. М. Єднак також зазначає, що предмет злочину, передбаченого ст. 375 КК України, доцільно позначати узагальненим терміном «судове рішення», до якого потрібно відносити: вирок (виправдувальний або обвинувальний), ухвалу судді (суду), ухвалу слідчого судді (у кримінальному провадженні); рішення, заочне рішення, судовий наказ, ухвалу, постанову суду (у цивільному судочинстві); рішення та ухвали суду (у господарському судочинстві); постанову та ухвалу суду (в адміністративному судочинстві); постанову (у провадженні про адміністративне правопорушення); висновки та рішення (у провадженні КСУ). За використання в удосконаленій ст. 375 КК України формулювання «рішення суду» висловлюються О. М. Овчаренко та О. М. Лемешко, слушно стверджуючи, що воно є найбільш загальним та охоплює всі можливі процесуальні рішення суду .

Отже, для того, щоб охопити розглядуваною кримінально -правовою забороною всі види судових рішень, назву ст. 375 КК України варто сформулювати таким чином: «Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного судового рішення». Водночас заслуговує на підтримку позиція законодавця, який в диспозиції ч. 1 чинної редакції вказаної статті КК перераховує (хоч і не повно, про що говорилося вище) види судових рішень, що є предметом злочину, передбаченого цією кримінально-правовою нормою.

При визначенні предмета досліджуваного злочину серед науковців доволі поширеною є позиція, відповідно до якої неправосудне рішення - це лише той незаконний і необгрунтований процесуальний акт, яким справа вирішується по суті. Так, Н. Д. Квасневська зазначає, що не тягне за собою кримінальну відповідальність постановлення завідомо неправосудного рішення, що не вирішує справу по суті (необґрунтована відмова викликати свідка, призначити проведення експертизи, здійснити закритий розгляд справи тощо). Подібну точку зору висловлює Н. Р. Ємеєва, на переконання якої судові акти, що вирішують питання лише організаційного характеру, не торкаються суті справи і не утискають прав і законних інтересів учасників процесу (наприклад, рішення про порядок ведення судового засідання або допиту свідків), не є предметом злочину, караного за ст. 305 КК РФ (аналог ст. 375 КК України).

О. М. Овчаренко та О. М. Лемешко уточнюють, що ст. 375 КК України повинна стосуватись як рішень суду по суті справи, так і тих рішень, які приймаються на досудових стадіях провадження у кримінальній справі і пов'язані з обмеженням особистої свободи осіб. Організаційно -розпорядчі ж акти суду не є предметом злочину, передбаченого ст. 375 КК України. Сказане стосується й актів суду, що не підлягають оскарженню. Ставиться і питання, наскільки доречним є кримінальне переслідування судді за постановлення, наприклад, завідомо неправосудної ухвали про залишення позовної заяви без руху, якщо існують процесуальні механізми (ст. 121 ЦПК України) впливу на цю ситуацію .

Ще одна наукова позиція полягає в тому, що кримінальна відповідальність за постановлення завідомо неправосудного судового акта настає не лише, якщо останній вирішує справу по суті, а й у випадку, коли постановлення такого судового акта спричинило тяжкі наслідки або було вчинено з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах (наприклад, постановлення з а- відомо неправосудної ухвали про зупинення провадження у справі з продовженням дії заходів забезпечення позову, що може істотно порушувати права відповідача). У такому разі вчинене пропонується кваліфікувати за ч. 2 ст. 375 КК України. Очевидно, що з урахуванням чинної редакції ст. 375 КК

України в цьому контексті мала б фігурувати і мета перешкоджання законній професійній діяльності журналіста як ще одна кваліфікуюча ознака розглядуваного злочину.

Із викладеною позицією погодитись складно. У ч. 2 ст. 375 КК України передбачено кваліфікований склад постановлення завідомо неправосудного судового рішення, і зміст ознак об'єктивної сторони (в нашому випадку - діяння) у ньому має бути таким самим, як і в основному складі злочину (ч. 1 ст. 375 КК України). Крім цього, на наш погляд, слід виходити не з того, чи вирішує певне судове рішення справу по суті, а з того, чи заподіює (здатне заподіяти) постановлення такого судового рішення істотну шкоду охоронюваним законом суспільним відносинам. У наведеному прикладі (постановлення завідомо неправосудної ухвали про зупинення провадження у справі з продовженням дії заходів забезпечення позову, що може істотно порушувати права відповідача) діяння є суспільно небезпечним, у зв'язку з чим є підстави кваліфікувати його за ч. 1 ст. 375 КК України.

Зі змісту цієї кримінально-правової норми не випливає, що предметом передбаченого нею злочину є лише те судове рішення, яким справа вирішується по суті: формально (буквально) у цій кримінально-правовій нормі говориться про постановлення будь-якого завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови. Оскільки жодних застережень тут не зроблено, це не обов'язково має бути судове рішення, яким справа вирішується по суті. Звичайно, можна дискутувати з приводу того, наскільки виваженою (доцільною) є така позиція вітчизняного законодавця, але вона виражена доволі чітко, і (треба так розуміти) саме з цього виходили укладачі проекту постанови. Цікаво, що при опрацюванні останнього Інститут держави і права імені В. М. Корецького НАН України підтримав позицію, відображену в п. 2 проекту постанови, з огляду на відсутність кримінально-правових підстав для звуження предмета відповідного злочину.

При вирішенні цього питання слід брати до уваги і ту обставину, що судова влада виконує, крім основної функції - відправлення правосуддя, інші функції, у т. ч. судовий контроль за законністю та обґрунтованістю застосування засобів процесуального примусу, офіційне посвідчення фактів, що мають юридичне значення, обмеження конституційної та іншої галузевої правосуб'єктності громадян України . Законність та обґрунтованість прийняття судами рішень (процесуальних актів) при здійсненні відповідних функцій у межах відповідного виду судочинства (кримінального, цивільного, адміністративного, господарського, конституційного) також охороняються за допомогою ст. 375 КК України. Тому і з цієї точки зору не можна стверджувати, що рішення суду, якими справа не вирішується по суті, не є предметом розглядуваного злочину.

Повторимо, що в цьому разі, на нашу думку, слід виходити з того, чи заподіяло завідоме постановлення відповідного судового рішення істотну шкоду охоронюваним законом суспільним відносинам. Цілком очевидно, що така шкода може заподіюватись і внаслідок постановлення процесуального акта, яким справа не вирішується по суті (сказане стосується, наприклад, постановлення судових рішень, які визначають подальший хід справи). Як слушно зауважує П. П. Андрушко, при кваліфікації діяння за ст. 375 КК України необхідно встановити, що вчинене правопорушення є суспільно небезпечним у кримінально-правовому розумінні, не є малозначним і вчинене за відсутності обставин, що виключають злочинність діяння. Не дивлячись на формальний характер складу злочину, передбаченого ст. 375 КК України, питання про визнання судового рішення неправосудним має вирішуватись з урахуванням, зокрема, ч. 2 ст. 11 КК України - досягло чи ні постановлення судового рішення суспільної небезпеки в кримінально -правовому значенні .

Предметом злочину, передбаченого ст. 375 КК України, навряд чи повинна визнаватись окрема ухвала суду . Адже постановлення такого роду судових рішень немає підстав визнавати суспільно небезпечним діянням (ч. 2 ст. 11 КК України). До речі, за невжиття заходів щодо окремої ухвали суду наразі передбачено не кримінальну, а адміністративну відповідальність (ст. 185-6 КУпАП). De lege ferenda у диспозиції ч. 1 ст. 375 КК після перерахування видів судових рішень доцільно зробити негативне застереження «(крім окремої ухвали суду)». Водночас ухвали суду про відмову у відкритті провадження у справі, а так само ухвали про зупинення провадження у справі, коли при цьому вжито заходів для забезпечення позову, за наявності підстав мають визнаватись предметом аналізованого злочину при тому, що вони не є судовими рішеннями, якими справа вирішується по суті. Виходимо з того, що постановлення таких процесуальних актів означає порушення права особи на справедливий суд.

Судова практика також рухається шляхом визнання предметом злочину, передбаченого ст. 375 КК України, не лише тих судових рішень, якими справа вирішується по суті.

Так, вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 26 червня 2013 р., зокрема, за ч. 2 ст. 375 КК України було засуджено суддю Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області. Встановлено, що цей суддя не лише постановив завідомо неправосудне рішення про визнання дійсним договору купівлі-продажу будинку з надвірними будівлями і про визнання за певною особою права власності на вказаний будинок, а і склав завідомо неправдиву ухвалу про роз'яснення раніше виданого ним неправосудного рішення. Вказана ухвала визнана неправосудною, оскільки постановлена з порушенням передбаченого ЦПК України порядку прийняття суддею ухвали та без повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог, і заперечень, підтверджених доказами .

З урахуванням викладеного виваженою видається позиція О. С. Горєліка, який виділяє (конкретизує) види судових рішень, що можуть бути предметом злочину, передбаченого ст. 305 КК РФ. Це: 1) судові акти, якими завершується розгляд справи в суді будь-якої інстанції (вирок у кримінальній справі, рішення у цивільній справі, постанова у справі про адміністративне правопорушення тощо) або робиться висновок про винуватість (невинуватість) особи в кримінальній справі; 2) рішення, які, хоч і не завершують розгляд справи, торкаються основних прав і свобод людини, зокрема, гарантованого судового захисту прав і свобод; 3) рішення, що приймаються під час попереднього слухання у кримінальній справі, якщо вони визначають подальше вирішення справи по суті (наприклад, про виключення доказів); 4) акти, що виносяться судом, які підлягають розгляду при виконанні вироку (наприклад, про заміну одного виду покарання іншим, умовно-дострокове звільнення); 5) судові акти, що обмежують доступ до правосуддя (зокрема, постанови у кримінальних справах, винесені по скаргах на рішення органів розслідування або прокурора); 6) ухвали суду у цивільних справах, якщо ці акти, хоч і не вирішують справу по суті, перешкоджають подальшому руху справи (це стосується закриття провадження у справі або залишення заяви без розгляду) Горелик А. С. Преступления против правосудия / А. С. Горелик, Л. В. Лобанова. - СПб. : Юрид. центр Пресс, 2005. - С. 231-233..

Підсумовуючи викладене вище щодо видів судових рішень як предмета аналізованого злочину, відзначимо, що вказівка в п. 2 проекту постанови не лише на ті судові рішення, якими завершується по суті розгляд справ, а і на будь-які судові рішення, пов'язані з розглядом відповідних справ у судах, а так само на ухвали слідчих суддів , загалом заслуговує на підтримку . Разом із тим варто наголосити на необхідності з'ясування питання, чи заподіяло постановлена певного завідомо неправосудного судового рішення істотну шкоду охоронюваним законом суспільним відносинам і, відповідно, про можливість застосування у конкретному випадку неправосуддя ч. 2 ст. 11 КК України.

У пункті 3 проекту постанови пропонується роз'яснити, що для встановлення наявності в діянні особи ознак складу злочину, передбаченого ст. 375 КК, не вимагається, щоб судове рішення, у завідомому постановленні якого підозрюється (обвинувачується) особа, було скасоване чи змінене судом вищого рівня. Водночас у цьому пункті проекту під підзаголовком «варіант» можна прочитати протилежне: зазначений висновок не відповідає положенням Конституції України щодо презумпції законної сили не скасованого судового рішення, а тому кримінальна відповідальність може наставати лише в разі скасування судового рішення. Думки представників суддівського корпусу, як і думки науковців, із поставленого питання застосування ст. 375 КК України розділились.

Щодо згаданої у проекті постанови презумпції законної сили не скасованого судового рішення, то відповідно до ст. 124 Конституції України правосуддя в Україні (а оцінка законності судових рішень є формою реалізації правосуддя) здійснюється виключно судами, привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається, а судові рішення ухвалюються судами іменем України та є обов'язковими до виконання на всій території України. Відповідно до ст. 13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України. Обов'язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом. У розвиток цих приписів у нормах процесуального законодавства України закріплено положення про те, що обставини, встановлені судовим рішенням, яке набрало законної сили, вважаються встановленими і не підлягають доказуванню.

У пункті 10 постанови Пленуму ВСУ «Про незалежність судової влади» від 13 червня 2007 р. № 8 роз'яснюється, що рішення суду вважаються законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку. Виключне право перевіряти законність та обґрунтованість судових рішень має відповідний суд згідно з процесуальним законодавством; органи, які вирішують питання про дисциплінарну відповідальність та відповідальність за порушення присяги судді, не наділені законом повноваженнями оцінювати законність судового рішення. ВСУ послідовно наполягає на тому, що судове рішення є законним і обов'язковим для виконання, доки воно не скасоване в порядку, передбаченому процесуальним законом. При розгляді заяви про вчинення суддею злочину, передбаченого ст. 375 КК України, це слід враховувати уповноваженій особі при внесенні відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Підставою для відкриття кримінального провадження за ст. 375 КК України визнається скасування оскаржуваного судового акта апеляціиною чи касаційною інстанцією .

Таким чином, навіть у тому разі, коли судове рішення фактично є неправосудним, воно підлягає виконанню.

Із урахуванням наведеного у період дії попереднього КПК України зазвичай наголошувалося на необхідності до порушення кримінальної справи за ст. 375 КК України отримати рішення апеляційного чи касаційного суду про скасування вироку, рішення, ухвали або постанови, що є предметом злочину, передбаченого цією статтею. Вказувалось і на бажаність того, щоб таке рішення містило висновок про неправосудний характер скасованого судового акта. Водночас відзначалась можливість порушення кримінальної справи стосовно судді без скасування неправосудного рішення за наявності достатніх даних про вчинення злочину, передбаченого ст. 375 КК України, а саме прямих доказів, що викривають суддю (наявність пояснень учасників судового процесу про явну фальсифікацію рішення, підроблення документів тощо).

Отже, суть викладеної позиції полягає в тому, що неправосудність судового рішення як предмета аналізованого злочину має бути встановлена, так би мовити, попередньо - рішенням суду відповідної інстанції, який скасував чи змінив це судове рішення. Навіть у разі очевидного порушення суддею норм матеріального чи процесуального права при постановлені рішення, якщо суди апеляційної та касаційної інстанції підтримали це судове рішення, кримінальне провадження на підставі ст. 375 КК України здійснюватися не може, виходячи з положень Конституції України та чинного процесуального законодавства. «Відкриваючи кримінальні провадження щодо суддів за ст. 375 КК України у випадках, коли судові рішення в установленому законом порядку не переглядалися або переглядалися та не скасовані, органи прокуратури, ставлячи під сумнів такі судові рішення, які набули чинності, фактично привласнюють функції судів, що є порушенням Конституції України».

У подібному руслі висловлюється В. М. Єднак, який, розкриваючи зміст «неправосудності» як ознаки складу злочину, передбаченого ст. 375 КК України, пише, що неправосудність вироку, рішення, ухвали або постанови має бути доведена ухваленням відповідного рішення вищестоящою інстанцією, тобто рішення має бути переглянуте апеляційним або касаційним судом, ВСУ або за нововиявленими обставинами. Водночас він зазначає, що це не стосується ухвалення так званих строкових ухвал у кримінальному провадженні: їх неправосудність може бути доведена матеріалами досудового розслідування, оскільки в КПК України не передбачається можливість їх оскарженняЄднак В. М. Кримінальна відповідальність за постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови з корисливих мотивів : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08. - С. 4-5..

На думку інших вітчизняних дослідників не можна погодитися з тим, що факт скасування судового рішення рішенням суду вищої інстанції чи зміна судового рішення, вказуючи на неправосудність останнього, є обов'язковою умовою застосування ст. 375 КК. Тим більше, що неправосудним може виявитися рішення вищої судової інстанції. Із приводу винятку, сформульованого В. М. Єднаком, вважаємо за доцільне навести висловлювання П. П. Андрушка про те, що визнання обов'язковою умовою кримінальної відповідальності судді за постановлення завідомо неправосудного рішення факту скасування цього рішення породжує питання, як бути із судовими рішеннями, які відповідно до процесуального законодавства (зокрема, КПК України) не підлягають оскарженню. Ким у цьому разі визнаватиметься факт неправосудності судового рішення? . Згаданий учений вважає, що за відсутності рішення вищого суду, яким скасоване постановлене суддею рішення, останнє може оцінюватись органом досудового слідства і судом на предмет його неправосудності - якщо таке рішення не було або об'єктивно не могло бути предметом розгляду апеляційної чи касаційної судової інстанції (зокрема, смерть фізичної особи чи ліквідація юридичної особи, які могли подати апеляцію чи касаційну скаргу; відмова особи від оскарження незаконного рішення; рішення, що не підлягають оскарженню).

У зауваженнях НДІ ВПЗ імені акад. В. В. Сташиса НАПрНУ на проект постанови було запропоновано в п. 3 цього документа вказати на те, що момент закінчення злочину, передбаченого ст. 375 КК України, не пов'язаний із необхідністю скасування чи зміною судового акта судом вищого рівня. Скасування чи зміна судового акта може свідчити про як його неправосудність, так і неправильність (помилковість); остання виключає умисел як форму вини, встановлення якої є необхідним для кваліфікації вчиненого за ст. 375 КК України.

Подібним чином розмірковує і М. І. Хавронюк, на думку якого, для визнання судового рішення неправосудним необхідно, щоб його неправосудність була підтверджена вищестоящою судовою інстанцією, адже судове рішення може бути скасовано в порядку, передбаченому процесуальним законом. Якщо ж йдеться про остаточне судове рішення, то про його правосудність чи неправосудність можна говорити на підставі встановлених фактів того, що воно було прийнято, наприклад, під впливом втручання в діяльність судді, погрози чи насильства щодо судді або у зв'язку з одержанням суддею хабара за винесення цього рішення. Остаточними судовими рішеннями є, наприклад: судові рішення судів першої інстанції, які за законом не підлягають перегляду в апеляційному чи касаційному порядку, або апеляційних судів, які не підлягають перегляду в касаційному порядку; рішення касаційних судів; рішення ВСУ.

До речі, якщо відповідальність за ст. 375 КК може наставати лише у випадку скасування чи зміни судового рішення у встановленому порядку, постає питання, як тоді в кримінально-правовому сенсі реагувати на постановлена завідомо неправосудного рішення КСУ при тому, що в п. 2 проекту постанови серед предметів злочину, передбаченого ст. 375 КК, фігурують (і ми підтримуємо цей підхід, про що йшлося вище) у т. ч. рішення КСУ, які оскарженню не підлягають. Останнє, до речі, стосується і рішень ВСУ.

Найбільш системно аргументи на користь положення про те, що відповідальність за ст. 375 КК України має наставати незалежно від того, чи скасоване (змінене) неправосудне судове рішення, виклав В. О. Навроцький. Зокрема, він зазначив, що: 1) існує значна кількість судових рішень, щодо яких не передбачено процесуальний порядок їх скасування (зміни), і виведення їх з-під дії ст. 375 КК України буде необгрунтованим; 2) скасування (зміна) судових рішень обумовлена волевиявленням учасників процесу, а відсутність такого волевиявлення означає, що судове рішення (навіть абсурдне) не буде скасоване (змінене), а це веде до безкарності суддів; 3) скасування і зміна судових рішень обмежені певними часовими рамками, і залежність можливості дотримання цих рамок від поведінки судді створює перешкоди для притягнення його до відповідальності за ст. 375 КК України; 4) скасування і зміна судових рішень обумовлені іншими судовими рішеннями, окремі з яких, у свою чергу, можуть бути завідомо неправосудними; 5) визнання в Україні пріоритету рішень ЄСПЛ означає, що наявність законної сили у судового рішення не виключає можливості визнання його неправосудним; 6) презумпція правомірності судового рішення належить до числа спростовних, і відкриття кримінального провадження за ст. 375 КК України є правовим засобом перевірки такої презумпції; 7) факт скасування (зміни) судового рішення є лише одним із доказів завідомої неправосудності судового рішення, і не можна визначати поняття ознаки складу злочину, передбаченого ст. 375 КК України, залежно від того, у який спосіб доведена її наявність.

Два останні аргументи видаються достатніми для спростування позиції (певною мірою компромісної) колишнього очільника ВСУ В. Т. Маляренка, висловленої ним під час роботи над проектом постанови. Йдеться про те, що скасування і зміна судового рішення не потрібні для застосування ст. 375 КК України, якщо мають місце очевидні порушення закону (наприклад, покарання призначено з перевищенням верхньої межі санкції, накладено арешт на майно за відсутності цивільного позову і можливої конфіскації майна). Водночас стверджується, що не можна обійтись без скасування судового рішення чи його зміни, якщо потрібно оцінювати докази, і очевидної неправосудності немає. Проте, на нашу думку, ніхто не заважає встановити і довести «неочевидну» неправосудність у межах кримінального провадження, відкритого за ознаками злочину, передбаченого ст. 375 КК України.

Звернемось до ст. 459 КПК України, яка передбачає підстави для перегляду судових рішень, що набрали законної сили, за нововиявленими обставинами. Однією з таких обставин названо зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження. Причому ця обставина (а вона, на наш погляд, безпосередньо стосується проблематики постановлена завідомо неправосудного судового рішення) повинна бути встановлена вироком суду, що набрав законної сили, а при неможливості ухвалення вироку - підтверджена матеріалами розслідування (ч. 3 ст. 459 КПК).

Оцінюючи подібні положення ст. 400-5 попереднього КПК України, науковці зауважували таке: «... якщо умовою притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 375 КК України визнати обов'язкове скасування судового рішення вищестоящим судом, то отримаємо замкнене коло, оскільки органи досудового розслідування не зможуть порушити кримінальну справу за ст. 375 КК навіть за наявності приводів і підстав до того. А без винесення вироку суду не можна порушувати питання про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами».

Фактично про те саме йдеться у зауваженнях Інституту держави і права імені В. М. Корецького НАН України на проект постанови: механізмом, який уможливлює втрату законної сили неправосудним судовим рішенням, є перегляд справи за нововиявленими обставинами, що, своєю чергою, може бути реалізовано лише за умови встановлення факту зловживання судді в порядку кримінального провадження за ст. 375 КК України. Таким чином, сприйняття позиції, згідно з якою лише скасовані судові рішення є предметом злочину, передбаченого цією статтею КК, не відповідало б системному підходу до кримінально-правової охорони порядку відносин між людьми, який порушується прийняттям завідомо неправосудних судових рішень .

Окремі автори пишуть про відсутність у розпорядженні держави дієвого механізму виявлення незаконно ухвалених рішень конкретними суддями, констатуючи те, що чинний порядок перевірки судових актів не сприяє протидії суддівському свавіллю. Схожу думку висловлює і Голова ВСУ Я. М. Романюк: «...процесуальні закони не передбачають можливості проведення перевірок судових рішень, якщо сторони їх не оскаржують. Немає механізму перегляду таких рішень інакше, ніж за заявою чи скаргою самих учасників справи. суддя не понесе жодного покарання за свої дії, адже не скасоване судове рішення залишається формально законним»Ярослав Романюк: «Судова реформа має проводитися не для політичного тару» // Юрид. вісн. України. - 2016. - № 13. - С. 5..

То чи варто за таких обставин застосування ст. 375 КК України і кримінально-правову протидію неправосуддю ставити в залежність від недолугості процесуального законодавства? Питання, на наш погляд, риторичне.

З огляду на викладені вище підходи і те, що КПК України дозволяє підтверджувати зловживання судді (суду) матеріалами розслідування, а також з урахуванням пріоритету матеріального кримінального права при вирішенні питання про наявність у діях особи ознак складу злочину, ми пропонуємо п. 3 проекту постанови викласти в такій редакції: «Для наявності складу злочину, передбаченого статтею 375 КК України, не вимагається, щоб завідомо неправосудне судове рішення, постановлене суддею (суддями), було скасоване чи змінене судом у встановленому законодавством порядку. При цьому судове рішення має бути остаточним - таким, що набрало законної сили».

Зрозуміло, що і викладені формулювання при бажанні можуть розцінюватись як такі, що суперечать Конституції України, - як втручання у діяльність суду. Необхідно звернути увагу і на той факт, що поширена останнім часом ганебна і водночас така, що формально не суперечить вимогам КПК України, практика відкриття кримінальних проваджень і внесення у Єдиний державний реєстр досудових розслідувань відомостей про вчинення злочинів, передбачених ст. 375 КК України, у випадках незадоволення однією зі сторін судового розгляду справи постановленим у ньому рішенням із, як правило, нікчемними врешті-решт результатами кримінально-правового реагування на поведінку суддів є правозастосовною проблемою, яка, на нашу думку, безпосередньо не стосується якості кримінального закону - ст. 375 КК України.

Ведучи мову про момент закінчення злочину, передбаченого вказаною статтею КК, відзначимо, що пануючою в юридичній літературі є точка зору, згідно з якою таким моментом слід вважати проголошення судового рішення . Про це зазначає, наприклад, Н. Д. Квасневська, яка водночас звертає увагу на те, що поетапність постановлення акта судової влади (у процесуальному законодавстві визначено такі етапи постановлення судового рішення, як: складання тексту акта в нарадчій кімнаті, голосування суддями у разі колегіального розгляду справи, підпис документа суддею (суддями), публічне проголошення іменем України) породжує дискусію щодо можливості замаху на злочин, передбачений ст. 375 КК України. Зазначена поетапність указує на можливість такого замаху у виді складання тексту, підписання рішення або проголошення вступної та мотивувальної частин судового рішення. Увага акцентується на тому, що моментом закінчення аналізованого злочину слід вважати проголошення суддею саме резолютивної частини судового акта. Н. Р. Ємеєва, підтримуючи викладену позицію (щодо ст. 305 КК РФ), вважає, що вона базується на тлумаченні положень процесуального законодавства, відповідно до яких до проголошення підписаного суддею судового рішення до нього можуть вноситися виправлення. С. Є. Дідик, обґрунтовуючи пануючий підхід із питання про момент закінчення аналізованого злочину, посилається на норми КАС України, КПК України, ЦПК України і ГПК України, з яких випливає, що вирок, рішення, ухвала або постанова суду вважаються постановленими лише після їх проголошення (доведення до учасників процесу, оприлюднення).

Цю позицію наразі займає і ВСУ. Так, у мотивувальних частинах ухвали від 20 листопада 2014 р. (справа № 5-24кс14) і постанови від 18 червня 2015 р. (справа № 5-56кс15), винесених Судовою палатою у кримінальних справах ВСУ, зазначається, що об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 375 КК України, полягає лише в активній поведінці особи - дії. Вказане посягання є злочином із формальним складом, оскільки вичерпується фактом постановлення неправосудного судового акта і припускає: а) складання відповідного процесуального документа; б) підписання його суддею (суддями); в) проголошення судового акта (доведення його змісту до відома учасників процесу). Злочин визнається закінченим із моменту проголошення постановленого судового акта незалежно від часу набуття законної сили та спричинених наслідків.

Із викладеного випливає, що злочин, передбачений ст. 375 КК України, за загальним правилом, повинен визнаватись закінченим із моменту проголошення постановленого судового акта (точніше - його резолютивної частини) незалежно від часу набрання законної сили і настання суспільно небезпечних наслідків, які спричинені. За наявності тяжких наслідків учинене слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 375 КК України. Якщо постановлення завідомо неправосудного судового рішення з причин, які не залежали від волі винного, припинене на етапах складання судового рішення, його підписання, публічного проголошення судового рішення, але до виголошення його резолютивної частини, діяння має розцінюватись як замах на злочин, передбачений ст. 375 КК України. У таких випадках можлива добровільна відмова від доведення цього злочину до кінця.

Аналізуючи склад злочину, передбаченого ст. 375 КК України, М. І. Хавронюк зазначає, що поняттям постановлення судового рішення охоплюються його складання, підписання та (або) проголошення і доведення його змісту до відома учасників процесу. В одних випадках суб'єкт цього злочину може власноруч скласти, підписати неправосудне судове рішення та проголосити його, у других - підписати і проголосити складене іншими особами неправосудне судове рішення, у третіх - лише проголосити складене та підписане іншими особами неправосудне судове рішення або проголосити судове рішення, яке взагалі не складалось. Висловивши припущення про те, що в цьому разі йдеться про випадки колегіального прийняття судових рішень, П. П. Андрушко, зауважує, що М. І. Хавронюк не конкретизує, в чому виражаються дії інших суддів у другому і третьому випадках .

Як бачимо, і позиція М. І. Хавронюка, і зауваження П. П. Андрушка щодо неї не виходять за межі традиційного (пануючого) підходу до моменту закінчення постановлення завідомо неправосудного судового рішення.

Разом із тим при визначенні цього моменту слід брати до уваги і ту обставину, що ст. 406 КПК України передбачає порядок здійснення письмового апеляційного провадження. У цьому разі суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності. Якщо здійснювалось письмове апеляційне провадження, копія судового рішення апеляційної інстанції надсилається учасникам судового провадження протягом трьох днів з дня його підписання. Як бачимо, у цьому випадку відсутній як такий етап проголошення судового рішення.