1.1 Понятие и правовые формы осуществления инвестиционной деятельности

Важными понятиями, характеризующими инвестиционные отношения, являются"инвестиционная деятельность", "инвестирование", "инвестиционный процесс". С первого взгляда, все они отражают одно явление - деятельность инвестора и тем самым являются синонимичными. С другой стороны, законодатель, возможно, хотел провести различие между ними и потому ввел их в оборот не случайно.

В юридической науке первые две категории часто рассматриваются как "вложение объектов" или "действия инвестора по вложению объектов" т.е. как процесс. Это позволяет отграничить их от другой категории - инвестиции. К примеру, В.А. Бублик предлагает следующую дефиницию. Инвестирование - это долгосрочное вложение любых видов имущественных и интеллектуальных ценностей в предпринимательскую деятельность с целью извлечения прибыли либо достижения экономического, либо иного положительного социального эффекта .

Ю.В. Потапова, следуя положениям действующего законодательства (статья 1 Закона о капитальных вложениях и пункт 2 статьи 1 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"), в инвестиционную деятельность включает не только вложение инвестиций, но и осуществление практических действий с целью получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта7.

На наш взгляд, включать осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта помимо вложения инвестиций, т.е. заключения сделки, в содержание инвестиционной деятельности излишне. Дело в том, что если эти действия имеют какое-то юридическое значение, то их следует признать сделкой вследствие их направленности на достижение определенного правового результата. Если они не порождают каких-либо юридических последствий, то включать их в правовую дефиницию не представляется целесообразным.

Поэтому понятия "инвестиционная деятельность", "вложение инвестиций" и "инвестирование" с юридической точки зрения должны рассматриваться как синонимы и представлять собой заключение различного рода сделок, порождающих возникновение (при заключении инвестиционного договора), изменение (при изменении инвестиционного договора) и прекращение гражданских правоотношений (при исполнении инвестиционного договора, которое сводится к фактическому вложению инвестиций). Поэтому в этой части следует согласиться с формулировкой, закрепленной в статье 2 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь. Это действия инвестора по вложению инвестиций в производство продукции (работ, услуг) или их иному использованию для получения прибыли (дохода) и (или) достижения иного значимого результата.

С нашей точки зрения, не имеет практического значения для права и предложенное в юридической литературе деление совершаемых при осуществлении инвестиционной деятельности практических действий на две стадии: а) принятие решения инвестором о вложении свободных средств в качестве инвестиций; б) действия инвестора по реализации инвестиций. В праве необходимо оперировать юридическими категориями. Принятие решения инвестором о вложении средств в объект инвестиционной деятельности еще не означает заключение сделки, без которой инвестиционное правоотношение не может возникнуть.

Иногда инвестиционную деятельность рассматривают в узком смысле. К примеру, А.А. Чеченов все разнообразие инвестиционных решений, направленных на расширение и обновление фирмы, сводит к четырем классическим формам: на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение фирмы. Соглашаясь в принципе с приведенной констатацией, нельзя не видеть, что это справедливо лишь в отношении капитального строительства, тогда как инвестиции могут вкладываться и в другие объекты, выступающие в роли оборотных и иных основных средств в экономике.

В отличие от категории "инвестиционная деятельность", понятие "инвестиционный процесс" используется в большей степени в экономической науке и не закреплено в настоящее время в законодательных актах Российской Федерации. Инвестиционный процесс обычно рассматривается как многосторонняя деятельность участников воспроизводственного процесса по наращиванию капитала с точки зрения движения физических величин и представляет собой следующую цепочку явлений: а) создание инвестиционных товаров (строительных объектов, машин и оборудования, технологий, патентов и ноу-хау); б) процесс освоения новых производственных мощностей (вывод построенных объектов на проектируемый выпуск продукции); в) эксплуатацию объекта в нормальном режиме в целях производства товаров (услуг). И.Б. Калашников в инвестиционный процесс включает несколько иные этапы: а) привлечение средств и концентрацию инвестиционных ресурсов; б) преобразование ресурсов в капитальные вложения (затраты); в) превращение вложенных средств в прирост капитальной стоимости и ее трансформацию в прибыль; г) возврат средств инвестору и увеличение собственных средств. В экономической литературе можно встретить и другие классификации.

Таким образом, инвестиционный процесс, в отличие от инвестиционной деятельности, экономистами рассматривается очень широко. С позиции гражданского права, все указанные выше действия, имеющие юридическое значение, как правило, представляют собой сделки. Последние относятся к юридическим фактам, являются элементом механизма правового регулирования инвестиционных отношений и имеют гораздо более важное значение, чем этап, на котором они заключаются. Поэтому, с нашей точки зрения, не имеет большого смысла закрепление категории "инвестиционный процесс" в инвестиционном законодательстве.

Другое дело - классификация инвестиций и инвестиционной деятельности по видам сделок, которые и выступают правовой формой осуществления инвестиционной деятельности. Они могут быть направлены на: а) создание хозяйственных обществ; б) приобретение долей в уставных капиталах хозяйственных обществ; в) приобретение или строительство объектов капитального строительства; г) приобретение или создание машин и оборудования; д) покупку ценных бумаг и т.д. Именно по типу договорных отношений в литературе справедливо предлагается различать инвестиции, в ходе которых заключаются учредительные договоры, договоры об учреждении, сделки купли-продажи, о совместной деятельности, займа, строительного подряда, лизинга, оказания услуг и т.д. .

Таким образом, мы приходим к выводу о наличии следующих необходимых и достаточных юридических признаков инвестиционной деятельности:

1) наличие инвестиции - объекта гражданских прав (вещей, включая деньги и ценные бумаги, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также работ и услуг), не изъятого из гражданского оборота, принадлежащего инвестору и подлежащего вложению в объект инвестиционной деятельности;

2) наличие объекта инвестиционной деятельности - объекта вложения (имущества), который может принести доход инвестору в будущем;

3) наличие сделки по вложению инвестиции в объект инвестиционной деятельности.

Так, лицо осуществляет инвестиционную деятельность, когда оно создает хозяйственное общество, приобретает акции либо финансирует строительство объекта недвижимости, выступая его заказчиком. Во-первых, в наших примерах присутствует объект гражданских прав, не изъятый из гражданского оборота, принадлежащий инвестору и подлежащий вложению в объект инвестиционной деятельности - денежные средства инвестора (если договоры предусматривают оплату товаров, работ и услуг денежными средствами). Во-вторых, данные инвестиции вкладываются в соответствующий объект инвестиционной деятельности, относящийся к имуществу: имущество хозяйственного общества и объект капитального строительства. В-третьих, инвестор совершает необходимые для этого сделки: в первом случае - об учреждении хозяйственного общества; во втором случае - договор купли-продажи; в третьем - договор строительного подряда.

Отсутствие какого-либо из рассмотренных признаков будет означать, что та или иная деятельность не может рассматриваться как инвестиционная. К примеру, договор дарения предусматривает объект гражданских прав (вещь либо имущественное право), который передается (подлежит передаче) одаряемому. Но это имущество не вкладывается в другой объект, который мог бы принести доход дарителю в будущем. Вследствие отсутствия объекта инвестиционной деятельности договор дарения не имеет инвестиционного характера.

1.2 Правовая природа инвестиционного договора

В инвестиционном законодательстве нет конкретного определения инвестиционного договора. Данное обстоятельство влечет широкое использование на практике различных договорных форм осуществления инвестиций, оставляя тем самым открытым вопрос о безопасности участников инвестирования. Подобные проблемы неоднократно были объектом научных исследований в современной юридической литературе .

Традиционно к числу инвестиционных договоров относят договоры строительного подряда, инвестирования строительства, продажи недвижимости, продажи предприятий, финансовой аренды (лизинга), франчайзинга, доверительного управления имуществом, концессионные договоры и некоторые другие. Каждый из видов договоров регулируется нормами ГК РФ и нормами актов предпринимательского законодательства.

Вместе с тем инвестиционный договор - комплексное по своей юридической природе соглашение, имеющее элементы многих гражданско- правовых договоров. Данный смешанный договор определяет не только взаимоотношения собственников или титульных владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, но и процесс реализации инвестиционного проекта и распределение доходов. К существенным признакам инвестиционного договора следует отнести: наличие инвестиционного проекта как предпосылки заключения договора; долгосрочный характер отношений сторон; коммерческую заинтересованность; целевое использование средств инвестора; письменную форму договора; возникновение общей долевой собственности на вложенное имущество и на результат инвестиционной деятельности. По нашему мнению, инвестиционным договором следует признать также и предварительный договор, одним из условий которого является обязательство заключить в будущем основной договор о передаче объекта в собственность инвестора на условиях, предусмотренных предварительным договором. Необходимо законодательное закрепление особой договорной модели для субъектов инвестиционной деятельности, определив ее существенные условия, форму, порядок заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров с правилами применения на практике.

Характерными признаками инвестиционного договора обладает концессионное соглашение, регулируемое Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях". Согласно указанному Закону "по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением)... право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности".

Еще одной договорной формой инвестиций, относящихся к прямым инвестициям, является лизинг. В статье 665 ГК РФ лизинг определяется как вид инвестиционной деятельности, направленный на инвестирование временно свободных или привлеченных заемных средств. Договором лизинга может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется лизингодателем. Российское законодательство и мировая практика лизинговых соглашений имеют отдельные расхождения, поэтому применение иностранного права в части договоров лизинга осуществляется по добровольному соглашению сторон или путем компетентного требования.

В сфере инвестирования строительства, в том числе с привлечением капитала иностранных инвесторов, актуальным остается договор долевого строительства. Вопрос о юридической природе данного договора весьма сложен. Названия договору давали самые разные: договор инвестирования, долевого участия в строительстве, совместной деятельности, купли-продажи объекта будущей недвижимости, строительного подряда и т.д. При осуществлении инвестирования часто используется договор простого товарищества (глава 55 ГК РФ). Эта форма инвестирования известна не только российскому, но и зарубежному праву; такой учредительный договор относится к одной из договорных форм осуществления иностранных инвестиций.

Среди предпринимательско-правовых договоров в сфере реализации инвестиционных проектов особого внимания заслуживают договоры коммерческой концессии и франчайзинга. Предметом данных договоров является передача комплекса исключительных прав с целью создания новых хозяйственных комплексов с использованием фирменного обозначения правообладателя. Включение в условия указанных договоров так называемых ограничительных условий ставит правомерный вопрос о дополнительных мерах защиты более слабой стороны в договоре от собственника исключительных прав или заемных средств инвестиционного капитала для установления монопольного господства на рынке того или иного товара или услуги. С целью исключения возможности подобных злоупотреблений, по нашему мнению, эти договоры должны получать оценку антимонопольных или иных государственных органов как договоры, не содержащие в себе условий, нарушающих законодательство о защите конкуренции.

Представляет особый интерес франчайзинговое обязательство как средство перенимания технологий, управленческого и иного передового опыта. Трудно не согласиться с мнением А.А. Мосина, утверждающего, что в России франчайзинг пока не имеет четкого законодательного регулирования, поэтому основные его положения во многом заимствованы из законодательства тех зарубежных стран, где в последнее время данный институт получил наиболее широкое распространение. Отдельные элементы правового механизма франчайзинга в российском законодательстве представлены в нормах главы 54 "Коммерческая концессия" ГК РФ.

Следует подчеркнуть, что понятие "договор коммерческой концессии" в российском законодательстве совпадает лексически с аналогичным договором в зарубежном праве - contract de concession commerciale. Однако содержание указанного договора и правоотношения существенно шире, чем у договора коммерческой концессии по зарубежному праву, поскольку, по сути, это совсем другой договор - договор франчайзинга. Специфичным является и субъектный состав договора коммерческой концессии: обе стороны договора должны иметь предпринимательский статус.

Еще одной разновидностью договоров, элементы которого используются в сфере инвестиций, является договор доверительного управления имуществом (глава 53 ГК РФ). Актуальность для инвестирования данного договора обусловлена тем, что передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности к доверительному управляющему. Вместе с тем согласно ст. 1015 ГК РФ доверительный управляющий не может быть выгодоприобретателем по договору.

Для определения гражданско-правовой природы договоров в сфере иностранной инвестиционной деятельности необходимо установить соотношение частноправового и публично-правового регулирования в этой сфере. В мировой деятельности иностранных инвесторов распространены следующие виды таких договоров: договор аренды лицами, находящимися под иностранной юрисдикцией, объектов недвижимости; договор доверительного управления производственным комплексом/ценными бумагами; концессионное соглашение; договор инвестиционного подряда; договор финансового лизинга; соглашение, регулирующее совместную инвестиционную деятельность; кооперационное соглашение; соглашение о разделе продукции; соглашение о капитальных инвестиционных вложениях; договор о коммерческом партнерстве с государственным долевым участием; договор о совместном партнерстве в банковском и страховом секторе; договор о создании совместных организаций; договор о совместных кооперативных фондах и др.

Основная проблема в разграничении публичного и частного регулирования в договорных отношениях с иностранными инвестициями состоит в определении, по какому критерию должно проводиться такое разделение. Договор с участием иностранных инвесторов хотя и основывается на принципе равенства сторон, но находится под сильным влиянием публично-правового регулирования инвестиционной деятельности на иностранной территории. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский "различные формы договоров о разделе продукции с участием государства" относят к обычным гражданско-правовым договорам. Но в целом современные отечественные исследователи международного частного права и предпринимательского права (например, М.М. Богуславский, Г.К.

Дмитриева, Т.Н. Нешатаева, В.Л. Толстых, Л.П. Ануфриева) исследуют договоры с иностранными инвестициями как особую правовую категорию. Дискуссия, которую ведут современные правоведы с целью отнести инвестиционные договоры к сфере регулирования частного, публичного или коллизионного права, доказывает нерешенность и актуальность данной проблемы.

Договор аренды лицами, находящимися под иностранной юрисдикцией, объектов недвижимости в целях получения прибыли можно отнести к инвестиционным договорам в широком смысле этого слова. Вопрос об ограничениях применения иностранного частного права относительно прав и обязанностей арендатора и арендодателя включает в себя оговорку о публичном порядке.

Договор доверительного управления иностранной компанией, производственным комплексом входит также в эту категорию. В данном случае иностранные вложения могут иметь форму оказания услуг, предоставления информации, технологий, управленческого опыта.

Договор доверительного управления ценными бумагами имеет своим предметом ценные бумаги, денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги.

Концессионное соглашение имеет частноправовую природу, что подчеркивают отечественные исследователи, сравнивая концессионное соглашение с договором аренды и договором на недропользование. С.А. Сосна утверждает: "Концессионер обретает свои права с момента заключения (регистрации) договора, тогда как арендатор - с момента реальной передачи ему арендованного объекта".

Договор подряда с иностранными инвестициями и концессионное соглашение имеют общую особенность, заключающуюся в презумпции выполнения работ подрядчика, которую устанавливает ст. 704 ГК РФ, поскольку инвестор (концессионер) производит работы за свой счет и на свой риск. Общие черты подряда и концессионного соглашения можно усмотреть и в субъектном составе.

Соглашение о разделе продукции имеет своим предметом обязательства собственника (государства) передать принадлежащее ему имущество (участок недр) пользователю (инвестору) и обязательства инвестора использовать это имущество в соответствии с условиями договора и уплачивать вознаграждение за его пользование. Многие ведущие правоведы относят соглашение о разделе продукции к гражданско-правовым договорам с особым субъектным составом (с участием государства). Мы разделяем данную позицию.

Соглашения о совместной деятельности в форме капитальных вложений в мировой практике подразделяются на несколько видов: субподряд (farm in), перенесение доли капитала (carried interest), классическая концессия, концессия типа "роялти - налог на прибыль", совместное предприятие, договор о технической помощи, контракт с ориентацией на внутреннюю доходность.

Необходимо отметить также такой вид договоров в сфере иностранных инвестиций, как договор о коммерческом партнерстве с участием государства (сервисный контракт). Сервисный контракт (поисковые, исследовательские услуги иностранного инвестора), хотя и является разновидностью инвестиционного договора, не может быть разновидностью концессии, поскольку право собственности на произведенную продукцию возникает не у инвестора, а у государства. Это договор, в соответствии с которым государство предоставляет инвестору на срочной основе права на осуществление отдельных видов хозяйственной деятельности и на пользование недрами в целях выполнения работ по поиску и разведке месторождений полезных ископаемых и подготовки их к эксплуатации. Сервисный контракт может также включать право инвестора на последующую добывающую деятельность.

Рассмотренные виды инвестиционных договоров применяются в мировой практике не одно десятилетие. Накопленный в международном инвестиционном праве опыт используется для привлечения иностранных инвестиций в экономику России. С учетом вышесказанного следует заключить, что в российское законодательство необходимо ввести определения инвестиционного договора, его существенных условий, формы, видов в зависимости от практических аспектов реализации инвестиционных проектов, совершенствуя тем самым инвестиционное право.

1.3 Инвестиционный договор в системах гражданско-правовых договоров

Определение инвестиционного договора в качестве самостоятельного договорного обязательства позволяет определить его место в системе гражданско-правовых договоров по дихотомическому принципу.

По моменту возникновения договора инвестиционный договор относится к числу консенсуальных, т.е. договоров, которые считаются заключенными с момента достижения сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме соглашения по всем существенным условиям договора.

Сложность представляет определение места инвестиционного договора в системе гражданско-правовых договоров по критерию наличия встречного предоставления. Инвестиции инициатора проекта и инвестора, говоря об инвестициях в создание объектов недвижимого имущества, воплощаются во вновь созданном объекте недвижимости. Этот объект и служит потом удовлетворению потребностей участников инвестиционного контракта. Но стороны инвестиционного контракта не получают как такового встречного предоставления, участники данного правоотношения действуют в целях достижения одной общей цели - реализации инвестиционного проекта.

Признание инвестиционного договора безвозмездным в конечном счете означало бы необходимость отказать в правовой защите интересов стороны, пострадавшей от невыполнения своих обязанностей контрагентом, так как в случае неисполнения инвестиционного договора пострадавшая сторона именно контрагенту по договору должна предъявлять требования, например, oпризнанииправанадолювправенавновьвозведенныйобъект недвижимости.

Возмездность инвестиционного договора имеет своеобразное выражение. Она не состоит в передаче другой стороне встречного эквивалента за полученные от нее имущественные блага, а проявляется в том, что участник договора, вложивший инвестиции и надлежащим образом исполнивший свои иные обязанности по договору в результате реализации инвестиционного проекта, увеличит свои активы за счет объекта инвестиций. В полной мере к инвестиционному договору можно отнести и высказывание А.Б. Савельева, который применительно к договору простого товарищества утверждал, что прибыль, полученная от совместных действий всех участников договора, не ставит под сомнение встречность такого предоставления, так как, не объединив имущество (в данном случае - инвестиции)иусилиясдругимиучастниками,невозможнобылобы получить такой результат.

Таким образом, инвестиционный договор следует признать возмездным. А в группе возмездных договоров его следует отнести к договорам меновым, так как экономический результат сторонам в момент заключения договора известен в связи с определенностью объема обязательств.

По критерию распределения прав и обязанностей сторон инвестиционный договор, бесспорно, относится к договорам двусторонним.

В классификации гражданско-правовых договоров по принципу дихотомии по критерию отраслевой принадлежности норм, регулирующих соответствующую договорную модель, инвестиционный договор относится к договорам комплексным.

В настоящее время такая отрасль права, как инвестиционное право, не выделяется, несмотря на все попытки доказать ее право на существование. Кроме того, отсутствует упоминание об инвестиционной деятельности и в отраслях законодательства. Характерной чертой инвестиционных отношений является то, что их правовое регулирование осуществляется посредством нормативных актов, имеющих различную отраслевую принадлежность.

Основным нормативным правовым актом, регулирующим инвестиционную деятельность, является Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", детальный анализ которого указывает на его комплексный характер. В частности, в нем можно обнаружить нормы гражданского права (в части определения субъектов инвестиционной деятельности, их прав и обязанностей), государственного права (в части раздела, посвященного государственному регулированию инвестиционной деятельности), а также финансового права (в части отдельных форм государственной поддержки инвестиционной деятельности).

Исследуя вопрос отнесения инвестиционного договора к договорам общегражданским,сучастиемпредпринимателей,либо предпринимательским, следует обратиться к особенностям субъектного состава договора.

Инициатор проекта - орган государственной власти Российской Федерации, субъекта РФ или орган местного самоуправления не является субъектом предпринимательской деятельности. Однако при разработанной конструкции инвестиционного договора субъектом предпринимательской деятельности должен выступать инвестор. Следовательно, инвестиционный договор следует отнести к договорам с участием предпринимателей.

Завершая определение места инвестиционного договора в системе гражданско-правовых договоров по дихотомическому принципу, следует отметить, что этот договор по характеру регулируемых им общественных отношений относится к имущественным договорам. Наконец, в системе гражданско-правовых договоров по направленности результата инвестиционный договор в сфере капитального строительства следует отнести к договорам, направленным на выполнение работ.

Глава 2. Механизм функционирования инвестиционного договора в гражданском обороте