Умови допустимості документів у кримінальному процесуальному доказуванні

- інформація є доказом щодо певної звички або звичайної ділової практики підозрюваного, обвинуваченого й використовується для доведення того, що певне кримінальне правопорушення узгоджувалося із цією звичкою підозрюваного, обвинуваченого (ч. 3 ст. 88).

По-перше, варто відмітити, що незначна за своєю кількістю, але все ж наявна на сьогодні судова практика надає можливість констатувати складність для судів застосування окремих положень (зокрема п. 2 ч. 2 ст. 88) зважаючи на їх доволі нечіткий характер. Так, у низці випадків суди визнають особливості раніше вчинених особою злочинів (почерк злочину) як факт, що дає змогу, застосувавши п. 2 ч. 2 ст. 88 КПК України, використати документи з такою інформацією як доказ винуватості обвинуваченого у злочині, що розглядається. Так, наприклад, вироком Краматорського міського суду Донецької області, розглядуване правило було свого часу застосовано з такою інтерпретацією: «Відповідно до ст. 88 КПК України, докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Докази та відомості, передбачені частиною першою цієї статті, можуть бути визнані допустимими, якщо: вони подаються для доказування того, що підозрюваний, обвинувачений діяв з певним умислом та мотивом або мав можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення ним відповідного кримінального правопорушення, або не міг помилитися щодо обставин, за яких він вчинив відповідне кримінальне правопорушення. Судом приймається за доказ вирок Апеляційного суду Донецької області від 31 липня 2002 року відносно Особа_2 за ст. 94 (в ред. 1960 року) КК України, з якого вбачається, що попереднє вбивство Особа_2 скоїв аналогічним чином, а саме також роздяг свою жертву, заподіював їй тілесні ушкодження взутими ногами у життєво важливі органи, аналогічним чином намагався опритомнити потерпілу поливаючи її водою» [8]. Натомість Московським районним судом м. Харкова інформація про схожість почерку попередніх правопорушень підсудного з особливостями вчинення розглядуваного судом злочину не була врахована як обставина, що надає доказу ознак допустимості, що суд пояснив так: «Твердження потерпілого відносно того, що з аналізу попередніх вироків, ухвалених відносно обвинуваченого Особа_5, вбачається, що останній зазвичай вчинював злочини спільно з іншими особами, що свідчить про вчинення ним дійсного злочину спільно з іншими особами, а саме Особа_6 та третьою невстановленою особою, не можуть бути визнані допустимим доказами, оскільки згідно ч. 1 ст. 88 КПК України докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Виключень з вказаного правила, передбачених п. 2 ч. 2 вказаної статті, які б дозволили визнати допустимими вказані докази, судом не встановлено» [9].

По-друге, ознайомлення із перерахованими умовами визнання допустимим доказів, які стосуються особи підозрюваного, обвинуваченого, надає можливість звернути увагу на суттєву схожість умов, що містяться в п. 2 ч. 2 ст. 88 і ч. 3 ст. 88 КПК України. Більше того, аналіз судової практики доводить, що, по суті, аналогічні за своєю природою обставини - такі як учинення обвинуваченим аналогічних або схожих правопорушень у минулому - в одних випадках розцінюються судами як «інформація, що свідчить про можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення особою відповідного кримінального правопорушення» (тобто застосовується п. 2 ч. 2 ст. 88 КПК України), у других - як «інформація, що є доказом щодо певної звички або звичайної ділової практики підозрюваного, обвинуваченого і використовується для доведення того, що розглядуване судом кримінальне правопорушення узгоджувалося із цією звичкою підозрюваного, обвинуваченого» (тобто застосовується ч. 3 ст. 88 КПК України), у третіх - має місце одночасне посилання суду як на п. 2 ч. 2 ст. 88, так і на ч. 3 ст. 88 КПК України.

Так, наприклад, при розгляді апеляції на вирок Семенівського районного суду Полтавської області Апеляційний суд Полтавської області встановив: «Відповідно до ст. 88 КПК України докази щодо певної звички або звичайної ділової практики підозрюваного, обвинуваченого є допустимими для доведення того, що певне кримінальне правопорушення узгоджується із цією звичкою підозрюваного, обвинуваченого. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений Особа_1 раніше також притягався до адміністративної відповідальності за порушення правил рибальства, а саме за ст. 85 ч. 4 КУпАП, яке полягало в незаконному вилові ним риби 21.05.2011 року близько 5.00 год. на р. Сулі біля с. Горошено у водоймі Сулинського держзаказника із застосуванням двох сіток. Тобто, як і даному випадку, так і у випадку від 12.04.2013 року, встановленому судом першої інстанції, обвинувачений Особа_1 займався незаконним виловом риби, в забороненому місці, в заборонений час та забороненими знаряддями лову, а саме сітками» [10]. допустимість доказ кримінальний процесуальний

Відмінну від вищенаведеного прикладу кримінальну процесуальну кваліфікацію знаходимо у вироку Ленінського районного суду м. Луганська: «Як доказ суд також приймає копію вироку Ленінського районного суду м. Луганська від 26.04.2007 р. відносно Особа_4 за ч.2, 4 ст.190 КК України (т.2, а.с.225). Згідно частин 2, 3 ст. 88 КПК України, докази та відомості, які стосуються судимостей обвинуваченого, що не є предметом цього кримінального провадження, можуть бути допустимими, якщо вони подаються для доказування того, що обвинувачений діяв з певним умислом та мотивом, або мав можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення ним відповідного кримінального правопорушення, або не міг помилятися щодо обставин, за яких він вчинив відповідне кримінальне правопорушення. Докази щодо певної звички або звичайної ділової практики обвинуваченого є допустимими для доведення того, що певне кримінальне правопорушення узгоджувалося із цією звичкою обвинуваченого. Зміст вказаного вироку вказує саме на те, що раніше обвинувачений Осо- ба_4 вже був засуджений за скоєння шахрайських дій відносно декількох потерпілих при наданні їм юридичних послуг у спосіб, аналогічний з даним кримінальним правопорушенням, тобто шляхом отримання з них великих сум грошових коштів та передачі їм під виглядом наданих юридичних послуг підроблених офіційних документів. На думку суду, це також є допустимим доказом того, що Особа_4 діяв з певним умислом та мотивом, мав можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення ним інкримінованих по даному провадженню кримінальних правопорушень, та не міг помилятися щодо обставин, за яких він вчинив ці кримінальні правопорушення, і це вже є його певною звичкою» [11].

Зважаючи на вищевикладені теоретичні міркування та приклади правозастосовної практики, на нашу думку, доцільно констатувати суттєву схожість юридичної природи обставин, названих у п. 2 ч. 2 ст. 88 та ч. 3 ст. 88 КПК України. У свою чергу, їх законодавче розміщення в межах відокремлених структурних елементів КПК України дає підстави для помилкового розуміння їх як принципово відмінних. То ж, як нам видається, доречно поставити питання про об'єднання вказаних нормативних положень у межах одного законодавчого припису, виключивши ч. 3 ст. 88 КПК України, а п. 2 ч. 2 ст. 88 виклавши в такій редакції: «2) вони подаються для доказування того, що підозрюваний, обвинувачений (1) діяв із певним умислом і мотивом, або (2) мав можливість, підготовку, обізнаність, потрібні для вчинення ним відповідного кримінального правопорушення, або (3) не міг помилитися щодо обставин, за яких він учинив відповідне кримінальне правопорушення, або (4) кримінальне правопорушення, яке є предметом розгляду, узгоджується із певною звичкою або звичайною діловою практикою підозрюваного, обвинуваченого»*.

Продовжуючи аналіз положень ст. 88 КПК України та її значення для визнання документів недопустимими доказами, доречно вказати, що практика правозастосування демонструє необхідність указівки на те, що докази, які стосуються особи підозрюваного, обвинуваченого, визнаються недопустимими лише якщо суб'єкт доказування прагне їх використати для доведення вини особи. Натомість, як правильно зазначається в окремих джерелах, «законодавець обмежує використання цих доказів лише для підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, тобто обставин, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України. Для встановлення інших обставин, які входять до предмету доказування, заборони щодо визнання цих доказів недопустимими немає» [12, с. 189]. Відмітимо, що такі елементи предмета доказування, як обставини, що впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання (п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України) можуть установлюватися з допомогою документів, які містять інформацію, що стосується особи обвинуваченого в розумінні ст. 88 КПК України. Як на доволі ілюстративний факт варто вказати на відмінності у сприйняття озвученої нами тези різними учасниками процесу доказування. Зокрема, підкріпленням нашої позиції є погляд суддів, тоді як окремі адвокати дотримуються підходу стосовно цілковитої неможливості використання таких даних у кримінальному провадженні. Прикладом зазначеному може слугувати мотивувальна частина вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська, де вказано таке: «Захисник у клопотанні зазначила, що в матеріалах кримінального провадження маються відповіді на запити про судимість обвинуваченого (а.с. 246-247), лист СВ ЛВ на ст. Дніпропетровськ УМВС України на Придніпровській залізниці (а.с. 248), вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська та довідка апеляційного суду Дніпропетровської області, які в своїй сукупності містять відомості про минулі судимості обвинуваченого. Вказані документи, на думку захисника, не можуть бути визнані доказами по даній справі та враховані при її розгляді, оскільки їх допуск буде сприяти побічним міркуванням і упередженості при прийнятті по справі відповідного рішення. Подання стороною обвинувачення доказів поганої репутації особи для доведення можливого вчинення ним кримінального правопорушення, в якому його обвинувачують, є спробою створити упереджене ставлення суду до обвинуваченого. Проте суд не погоджується з позицією захисника із наступних міркувань. Статтею 88 КПК України передбачено, що докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. З урахуванням вищевикла- деного, зазначені документи не використовуються судом на підтвердження винуватості обвинуваченого, а враховуються лише як характеризуючий матеріал щодо обвинуваченого та з метою правильної кваліфікації злочину» [13].