Уголовно-процессуальное регулирование обыска

Из данного положения вытекает следующее, что закон не связывает проведение обыска с наличием исключительно доказательств. Основанием для проведения, данного следственного действия может послужить совокупность доказательств и фактических данных, поступивших из оперативно-розыскных источников. Оперативно-розыскные данные могут дополнять имеющуюся совокупность процессуальных сведений о нахождении в определенном помещении или месте, у какого-либо лица объектов имеющих доказательственное значение по уголовному делу. Если, например, задержанный за кражу на допросе показал, что он - приезжий, в городе постоянно не проживает, временно остановился у знакомых, то оснований для производства обыска в квартире знакомых в данном случае недостаточно. При получении не вызывающего сомнений в достоверности сообщения конфиденциального источника о том, что задержанный совершил ряд краж и похищенное находится в помещении, где он временно проживает, имеющиеся фактические данные (процессуальные и оперативно-розыскные) в совокупности являются достаточными для принятия решения о производстве обыска.

В ч. 1 ст. 182 УПК РФ закреплены положения, позволяющие сформулировать содержание фактических оснований производства обыска. Фактическим основанием производства обыска является такая совокупность доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), которая позволяет с определенной долей уверенности предположить, что:

а) в каком-либо помещении, ином месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы и ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем, а также другие предметы или документы (разыскиваемое лицо или труп), могущие иметь значение для дела;

б) для их поиска и изъятия (задержания разыскиваемого лица) может возникнуть необходимость в применении принуждения.

Обоснование того, что «закон не связывает проведение обыска с наличием исключительно доказательств», что фактическим основанием обыска «может служить совокупность доказательств и фактических данных, почерпнутых из оперативно-розыскных источников» удачно сформулировано В.В. Кальницким Кальницкий В. В., Ларин Е. Г. Следственные действия (учеб. пособие) Омск: Омская академия МВД России, 2015. С. 25-26.. Аналогичное место в принятии решения о производстве обыска отводят результатам оперативно розыскных мероприятий и другие авторы См.: Баев О.Я., Солодов Д.А. Указ. соч. С. 618; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 259; . И не обязательно, чтобы оперативно-розыскные данные отвечали «требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам», как пишут некоторые авторы См: Шейфер С.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). 5-е изд., перераб. и доп. / под общ. ред. А.В. Смирнова. М., 2009. С. 259.. Если они отвечают таким требованиям, то это уже не оперативно-розыскные данные, а уголовно-процессуальные доказательства.

Общий подход к фактическим основаниям принятия процессуальных решений, как к совокупности доказательств (данных, сведений и т. п.), (которыми, бесспорно, должны располагать субъекты, уполномоченные на принятие этих решений) нашел свое отражение в ряде статей УПК РФ. Процессуальное решение следователь (дознаватель и др.) принимает при наличии у него внутреннего убеждения в его законности. В соответствии с правилами ч. 1 ст. 17 УПК РФ внутреннее убеждение следователя (дознавателя и др.) основывается на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, а не на предположении См.: Фомин М.А. Обыск в современном уголовном процессе России: учебно-практическое пособие. М., 2006.С. 68// Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). 5-е изд., перераб. и доп. / под общ. ред. А.В. Смирнова. М., 2009. С. 259. С. 330; («наличии» таковых), как пишут некоторые авторы. На это же обстоятельство обращает внимание законодатель при формулировании оснований возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК РФ), вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (ч. 1 ст. 171 УПК РФ) и др.

Именно поэтому применительно к основанию принятия решения о производстве обыска следует говорить о доказательствах (доказательствах вместе с оперативно-розыскной информацией), а не о наличии таковых и не о предположении. Недаром в ст. 184 УПК РФ законодатель упоминает о «наличии оснований». Если бы под основаниями производства обыска он понимал «наличие данных», а не сами «данные», то не стал бы в ч. 1 ст. 184 УПК РФ употреблять термин «наличие». Иначе получается - личный обыск может быть произведен «при наличии» «наличия данных». Личный обыск, как и любой другой вид обыска, может быть произведен при наличии оснований - наличии данных (доказательств, доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), совокупность которых позволяет принять законное и обоснованное процессуальное решение о производстве обыска, в том числе и личного обыска.

Статья 11 Закона «Об ОРД» предписывает возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности «...для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий...» Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: научно-практический комментарий / под ред. И.Н. Зубова. М., 2001. С. 106.. Определенно вышеназванное указание нужно рассматривать как общее дозволение Там же.. Например, результаты проверочной закупки могут служить основанием для принятия процессуальных решений (возбуждения уголовного дела) и (или) проведения следственных действий (обыск, выемка, осмотр места происшествия). Здесь результат ОРД, по существу, отождествляется с результатом проведения отдельного ОРМ,

а непроцессуальное получение информации служит основой для ее последующего использования в рамках уголовного процесса.

Под использованием результатов оперативно-розыскной деятельности для осуществления следственных действий понимается возможность учета названных результатов: а) при принятии решения о производстве этих действий; б) при непосредственном их проведении.

В этой связи необходимо согласиться с мнением В. Зажицкого, который справедливо отметил: «правило должно быть одно: именно приобщенные к уголовному делу оперативно-служебные документы могут быть использованы в интересах уголовного судопроизводства по основным направлениям, указанным в ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В отличие от этого ввиду специфики содержания и назначения при расследовании уголовного дела аналитическую справку (меморандум) (и официальное сообщение) приобщать к уголовному делу нельзя».

Принципиальная возможность использования оперативно-розыскной информации при принятии решения о проведении следственных действий заложена в самом уголовно-процессуальном законодательстве. При конструировании оснований производства следственных действий законодатель исходит их того, что основанием для производства любого следственного действия (а значит, и для принятия решения об этом) является совокупность фактических данных, указывающих на возможность достижения определенных целей, получения новых сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела Семенцов В.А. О соотношении следственных и иных процессуальных действий, предназначенных для собирания доказательств // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 2. С. 47..

Некоторые следственные действия (например, очная ставка) проводятся только на основании фактических данных (доказательств), содержащихся в уголовном деле. Основанием проведения других следственных действий может служить совокупность доказательств и фактических данных, почерпнутых из оперативно-розыскных источников.

Таким образом, оперативно-розыскная информация, указывающая на местонахождение имеющих значение для дела объектов, служит основанием для производства обыска, если она соответствует (не противоречит) установленным по делу обстоятельствам и не вызывает сомнений в достоверности Кальницкий В.В. Указ. соч. С. 49-50..

В использованной в ч. 1 ст. 182 УПК РФ формулировке фактических оснований производства обыска законодатель употребляет словосочетание «достаточные данные». Что же понимается под этим термином?

В юридической литературе высказано мнение, что «достаточные данные» - это доказательства Федулов А.В., Ушаков А.Ю., Сорокин Н.М. Следственные действия: учеб.-метод. пособие. Н. Новгород, 2009.С. 298. («конкретные данные» Зуев С. В. Электронное копирование информации - регламентация в УПК // Законность. 2013. № 8. С. 63., «сведения» Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). 5-е изд., перераб. и доп. / под общ. ред. А.В. Смирнова. М., 2009. С. 72, «информация» Смирнов А.В., Указ. Соч. С. 78.). Защитниками такого подхода к определению понятия фактических оснований производства обыска на первое место по значимости выдвигается наличие данных, а не достаточность последних. Такое утверждение небезупречно.

По нашему же мнению, использованный законодателем термин нацеливает правоприменителя на собирание не отдельно взятых доказательств (данных, сведений и т. п.), а такой их совокупности, которая была бы достаточна для вынесения законного и обоснованного постановления о производстве обыска (судебного решения, разрешающего его производство) Шейфер С.А. Глава 25...С. 259..

Таким образом, законодатель обращает внимание правоприменителя на то, что одного наличия доказательств (данных) для принятия решения о производстве обыска мало. Необходимо располагать «достаточной» совокупностью таковых. Достаточность данных выдвигается им по своей значимости на первое место.

Получается, по мнению законодателя, наличие в распоряжении следователя (дознавателя и др.) данных, позволяющих «полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела», еще не говорит о том, что он обладает фактическими основаниями производства обыска. Данные могут быть недостаточными.

По отношению к рассматриваемой ситуации фактические основания производства обыска находятся, если так можно сказать, на более высоком уровне формирования результатов уголовно-процессуальной деятельности. Данный уровень определяется не только наличием каких-либо доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией) того, что, к примеру, в помещении находятся орудия преступления, а непременно наличием такой их совокупности, которая «достаточна» для принятия решения о производстве обыска.

Вот почему в нашем определении фактических оснований производства обыска говорится о «такой совокупности доказательств, которая с определенной долей уверенности позволяет предположить» существование обстоятельств, о которых идет речь в комментируемой статье.

Глагол «полагать» в ч. 1 комментируемой статьи служит противовесом термину «достаточные данные». С одной стороны законодатель желает, чтобы решение о производстве обыска принималось лишь при наличии достаточных, а не любых данных, с другой - он позволяет следователю (дознавателю и др.) принимать искомое решение при отсутствии точно установленных обстоятельств, о которых идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ. Таким образом, фактические основания производства обыска имеют место еще до того, как следователь (дознаватель и др.) будет располагать неопровержимыми данными о нахождении в определенном месте (у конкретного лица) орудия преступления (предмета и др.), возможно, имеющего значение для уголовного дела. Рассматриваемые основания появляются с того момента, когда следователь (дознаватель и др.) становится обладателем необходимой совокупности доказательств, позволяющих сделать соответствующее предположение. И не обязательно, чтобы в доказательствах было прямое указание на то, к примеру, что в определенной квартире хранится оружие. Для обыска в такой квартире достаточно доказательств, что в ней проживает человек, который был задержан при попытке сбыта оружия.

Законодатель не требует, чтобы следователь (дознаватель и др.) располагал информацией о нахождении предмета (документа и др.) в определенном месте или у какого-либо лица. Достаточно основанного на доказательствах (на доказательствах вместе с оперативно-розыскной информацией) предположения, что искомый предмет (документ и др.) там может быть.

В комментируемой статье неоднократно употреблен термин «место».

В ч. 1 говорится о «каком-либо месте», где могут находиться разыскиваемые объекты, в ч. 8 - о «месте, где производится обыск», в ч. 10 - о «месте обыска» в ч. 13 - о месте, где «были обнаружены предметы, документы или ценности».

Лишь в ч.ч. 8 и 10 ст. 182 УПК РФ понятие место использовано в одном и том же значении. Под местом обыска или, иначе, под местом, где производится обыск, понимается обыскиваемое помещение (помещения), местность, а в случае производства личного обыска также помещение, местность, где лицо было подвергнуто личному обыску. Только такое определение может быть признано полно характеризующим понятие «место, где производится обыск» («место обыска»). Оно распространимо даже на случаи личного обыска лица, находящегося в одном из нескольких помещений, в которых производится обыск.

Представим такую ситуацию. Обыск производится в нескольких кабинетах (помещениях). Предполагая, что один из понятых скрывает при себе предмет (документ и т. п.), который может иметь значение для уголовного дела, следователь (дознаватель и др.) производит его личный обыск. В праве ли он при наличии к тому оснований в ходе этого личного обыска запретить понятому покидать тот кабинет, в котором производится личный обыск? Да, вправе. Просто на время производства личного обыска понятого обыск в других помещениях производить нельзя. Этот обыск приостанавливается. Когда, личный обыск будет завершен, запрет покидать «место», в котором производится личный обыск, прекратит свое действие. Понятой сможет продолжить свое полноценное участие в обыске, осуществляемом и в других кабинетах.

Что же понимается под «местом», о котором идет речь в ч. 1 комментируемой статьи? «Какое-либо место», где могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, могущие иметь значение для уголовного дела, - это не только более широкое, чем «место обыска» понятие. Местом, о котором идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ, может быть вообще не помещение и не местность. Таковым вполне может быть одежда, обувь, ручная кладь и даже тело человека. Именно в этих «местах» могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, поиск и изъятие которых ведется в ходе личного обыска.

Таким образом, место, о котором идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ, - это тот участок объективной реальности (не обязательно помещение или местность), где, исходя из имеющихся у него доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), следователь (дознаватель и др.) рассчитывает найти орудия преступления, предметы, документы, ценности, труп, могущие иметь значение для уголовного дела, или разыскиваемое лицо.

«Место», в котором были обнаружены предметы, документы или ценности - это наиболее узкое понятие. В ч. 13 ст. 182 УПК РФ под «местом» понимается та максимально малая часть помещения (местности, одежды, тела и т. п. обыскиваемого), где в процессе обыска был обнаружен предмет (документ, ценность, труп или разыскиваемое лицо).

Исходя из редакции ч. 1 ст. 182 УПК РФ, фактические основания производства обыска могут наличествовать и тогда, когда место, где могли бы находиться предметы (документы и т. п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, вообще не известно. Фактическим основанием производства обыска может быть и достаточная для принятия соответствующего решения совокупность доказательств, позволяющая предположить, что у конкретного лица могут находиться предметы, (документы и т. п.), которые могут иметь значение для уголовного дела.

Законодатель не уточняет, о каком лице: юридическом и физическом или только о физическом лице идет речь в ч. 1 ст. 182 УПК РФ. Именно поэтому представляется законным более широкое толкование данной нормы.

Значит, позволительно принятие решения о производстве обыска, не только когда имеются достаточные данные полагать, что у определенного физического лица могут находиться разыскиваемые объекты, но и в случае получения подобного рода доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией) в отношении юридического лица.

Использованная законодателем формулировка приводит некоторых процессуалистов к мнению, что могущие иметь значение для дела предметы (документы и т. п.) должны находиться «в чьем- либо владении» Бакиров А.А. Уголовно-процессуальные аспекты производства обыска и выемки: монография. Москва, 2012. С. 42..

Это слишком зауженное понимание. Думается, что фактические основания производства обыска будут и в случае, когда следователь (дознаватель и др.) обладает достаточной совокупностью доказательств, свидетельствующих о том, что искомые предметы (документы и т. п.) находятся в чьем-либо пользовании и (или) распоряжении, а не только во владении.

Обыск может быть произведен у обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля или иного субъекта уголовного процесса. Утверждение, что обыск возможно произвести у «лиц, вообще не обладающих никаким процессуальным статусом». Кальницкий В. В., Ларин Е. Г. Следственные действия (учеб. пособие) Омск: Омская академия МВД России, 2015. С. 53. или у лица, «не занимающего никакого процессуального положения» См: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 74; Булатов Б.Б., Баранов А.М. Уголовный процесс: учебник для вузов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 235., не безупречно. Лицу, у которого производится обыск, уголовно-процессуальный закон предоставляет целый комплекс прав и обязанностей. Это значит, что процессуальным статусом он обладает.

Его процессуальное положение, как минимум, - лицо, у которого производится обыск. Трудно представить, чтобы у следователя (дознавателя и др.) были законные фактические основания производства обыска у лица, которому не могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение (могущие иметь значение) для расследования и разрешения уголовного дела. Если же такие обстоятельства гражданину известны, то еще до вызова для дачи показаний у него есть ряд обязанностей и прав свидетеля (к примеру, обязанность явиться по вызову, право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников и др.). Уже только поэтому более последовательно его именовать свидетелем, чем лицом, не имеющим процессуального статуса.

В ч. 1 ст. 182 УПК РФ упоминается часть объектов, на поиск и изъятие которых может быть направлен обыск. Это орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Об названых предметах, документах и ценностях речь идет также в ч.ч. 5, 10, 13 и 14 комментируемой статьи. Несмотря на это, приведенный здесь перечень нельзя признать исчерпывающим. Он дополнен ч. 16 комментируемой статьи. Обыск может производиться также в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.

Под орудиями преступления понимаются все те носители информации о преступлении, с помощью применения (использования) которых было совершено расследуемое преступление. К примеру, орудиями совершения преступлений являются: оружие, которым причинен вред или с помощью которого совершено хищение, гвоздодер, которым была вскрыта дверь при краже, и др. В последующем все эти объекты должны быть признаны вещественными доказательствами.

Предметы, документы и ценности - это те носители доказательственной информации, которые затем в уголовном деле будут выступать в качестве вещественных доказательств и иных документов. Главное, чтобы они обладали таким свойством доказательств, каким является свойство относимости. Относимость предметов, документов и ценностей, на поиск и изъятие которых направлен обыск, проявляется в их возможной связи с исследуемым в уголовном процессе происшествием.

Законодатель не требует, чтобы предметы, документы и ценности, о которых идет речь в ч. 1 комментируемой статьи, обязательно имели бы значение для уголовного дела. Фактические основания производства обыска будут и тогда, когда есть всего лишь предположение, что разыскиваемые предметы (документы и т. п.) имеют значение для уголовного дела.

Помимо фактических оснований для производства обыска необходимо и формальное основание. Им является мотивированное постановление следователя (ч. 2 ст. 182 УПК РФ). В постановлении должно быть указано, хотя бы в общей форме, какие предметы будут отыскиваться при обыске, каковы его фактические основания, а в резолютивной части - решение произвести обыск с указанием места, где он будет производиться Шейфер С.А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и документальное значение. М., 2004. С. 27..

Таким образом, правильное понимание оснований производства обыска очень важно, поскольку:

1. Производство обыска существенно затрагивает конституционные права граждан, произвольное ограничение которых недопустимо в соответствии с Конституцией РФ.

2. Принимая решение о производстве обыска, следователь вступает в правоотношения с начальником следственного отдела и судом, которые осуществляют контроль над проведением следственного действия, дают согласие и разрешение на производство обыска.

Необходимо выработать единое понимание оснований для проведения обыска, но проблема в данном случае заключается в том, что основания для производства обыска являются оценочным показателем и очень сложно установить границу в данном случае между их достаточностью и недостатком. Так как решение о производстве обыска принимается зачастую в обстановке дефицита информации. Если у следователя, начальника следственного органа и суда не будет единого понимания о достаточности оснований для производства обыска, то согласованной деятельности не получится, потому что каждый субъект данных правоотношений будет привносить свое понимание достаточности оснований для производства обыска.

3. Законность и обоснованность обыска оцениваются, исходя из наличия оснований на момент принятия решения, и не должны зависеть от его результатов. Если у следователя были основания для производства обыска и при его проведении, он вошел в жилище или другое помещение в целях производства обыска, то есть своими действиями ограничил права граждан, но в ходе обыска ничего не было обнаружено и изъято. В данном случае нельзя поставить в вину следователю тот факт, что обыск не дал ожидаемых результатов, так как обыск проводится на основании информации дающей основания полагать, что объекты, интересующие следствие, могут находиться в том или ином месте. С другой стороны, отсутствие таких оснований может повлечь признание действий следователя по производству обыска незаконными, а протокола обыска как доказательства - ничтожным.

2.2 Условия производства обыска

Под условиями производства следственных действий понимаются наиболее общие положения, относящиеся к порядку производства всех без исключения (или почти всех) следственных действий и такими условиями являются:

1) наличие возбужденного уголовного дела. До принятия решения о возбуждении уголовного дела в качестве проверочного средства разрешается производство таких следственных действий как: осмотра место происшествия, документов, предметов, трупов; освидетельствовании; судебные экспертизы; получение образцов для сравнительного исследования;

2) следственное действие проводится при наличии специального основания (сведения о фактах, определяющих необходимость собирания и проверки доказательств посредством следственного действия с целью достижения истины по делу);

3) порядок производства следственного действия надлежащим субъектом (должностным лицом, принявшим к производству уголовное дело или входящим в следственную группу, иными субъектами по поручению названных лиц, следователем-криминалистом, руководителем следственного органа);

4) протоколирование (ст. 166 УПК РФ предусматривает общие требования, предъявляемые ко всем протоколам, в частности, порядок его изготовления, отражаемые сведения, порядок описания применяемых технических средств, процедура ознакомления с протоколом и его подписания участниками следственного действия, приложения к протоколу).

Все вышесказанное относится и к обыску, так как он является следственным действием Фомин М.А. Указ. соч. С. 24..

Из вышеуказанного следует, что обыск может быть произведен только после возбуждения уголовного дела. Проведение обыска до возбуждения уголовного дела расценивается как нарушение уголовно-процессуального закона, вызывающее потерю доказательственного значения полученных данных. Как указывалось выше, обыск может быть произведен только по мотивированному постановлению следователя, а обыск в жилище по судебному решению. Однако уголовно-процессуальное законодательство предусматривает исключение из этого правила - в случаях, не терпящих отлагательств, обыск в жилище может быть произведен и без судебного решения, но не позднее 3 суток с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

Не терпящими отлагательства считаются случаи, когда задержка с проведением обыска может вызвать отрицательные последствия для дела. В этом случае выносится постановление о проведении обыска в случаях, не терпящих отлагательства.

Обыск может быть произведен в любой момент расследования сразу же после появления оснований к этому, что нередко имеет первостепенное значение для его эффективности. Особым исключением из общих правил является производство обыска в ночное время, то есть с 22 до 6 часов по местному времени.

Производство обыска в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства, не допускается.

Важно учитывать, что в случаях, не терпящих отлагательства, следователь должен располагать фактическими основаниями к производству обыска и вынести мотивированное постановление, в котором должны быть указаны не только время и место проведения действия, мотивы к производству обыска, но и обоснование его проведения без судебного решения. Сообщение о произведенном обыске делается в письменной форме с указанием всех перечисленных выше обстоятельств проведенного обыска, а также о его результатах. Получив уведомление о производстве обыска без судебного решения, прокурор и суд должны проверить наличие оснований к производству обыска и исключительных обстоятельств, вызвавших отступление от общего правила Булатов Б.Б., Баранов А.М. Уголовный процесс: учебник для вузов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 247..

При необоснованном отступлении от общего порядка производства обыска, а равно несвоевременном уведомлении об этом прокурор и суд вправе принять меры по привлечению к ответственности в соответствующем порядке должностных лиц.

Успешному проведению обыска способствует тщательное собирание данных о лицах, у которых предстоит его производить (возраст, семейное положение, занятия, судимость, взаимоотношения с обвиняемым и подозреваемым, сведения о совместно проживающих с ним лицах, взаимоотношения с ними, поведение в быту и на работе, профессиональные навыки, привычки, склонности, наличие оружия, транспорта и т.п.). При подготовке к проведению обыска следует собрать полные данные о помещении или ином месте, где решено провести обыск. В частности, желательно заранее знать: что представляет собой здание, где решено провести обыск, его назначение, планировка, характер освещения и отопления, наличие телефона, количество выходов, характер запоров, наличие смотрового глазка, возможность скрытого подхода к зданию и т.п. Своевременное получение информации об обыскиваемом лице и занимаемом им помещении помогает определить наиболее вероятные места укрытия разыскиваемых объектов Карагодин В.Н. Осмотр места происшествия, обыск или выемка? // Российский юридический журнал. 2012. № 5. С. 103-105..

Обыск производится таким образом, чтобы были обысканы все возможные (в конкретных условиях) места хранения искомых объектов. Если необходимо произвести обыск вне района расследования, следователь может осуществить его лично или поручить соответствующему следователю или органу дознания. В последнем случае, если это касается обыска в жилище к поручению должно быть приложено судебное решение, разрешающее проведение обыска в жилище - данное следственное действие соответственно ограничивает конституционные права граждан на неприкосновенность жилища, гарантированные ст. 25 Конституции Российской Федерации. По делу, находящемуся в производстве следователя, органы дознания проводят обыск лишь по соответствующему поручению следователя органу дознания на производство обыска.

При производстве обыска обязательно участие понятых. Понятые вызываются в количестве не менее двух. Если какой-либо факт устанавливается с участием только одного понятого, то результаты следственного действия не имеют доказательственного значения. При производстве обыска понятыми не могут являться члены семьи лица, у которого производится обыск, а также иные лица, их заменяющие. Понятыми являются любые не заинтересованные в деле граждане.

Исходя из гражданского законодательства о дееспособности, лица, участвующие в качестве понятых при обыске могут в будущем оказаться свидетелями по факту проводимого с их участием следственного действия, а именно давать показания по поводу того, что они наблюдали при проведении обыска, были ли предметы, имеющие значение для расследования уголовного дела, выданы добровольно лицами, в помещении которых проводился обыск, либо где, при каких обстоятельствах и каким образом они были обнаружены. Поэтому необходимо иметь ввиду, что в качестве свидетеля не может допрашиваться лицо, которое в силу фактических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правдивые показания.

Понятые должны присутствовать в течение всего периода времени производства следственного действия. Следователь обязан обеспечить присутствие обоих понятых для удостоверения факта, содержания и результатов всех производимых действий. Поскольку в производстве обыска могут участвовать несколько должностных лиц, процесс поиска может быть произведен совместно этими лицами и порознь. Но если поиск производится порознь, при поиске в каждом из помещений (например, в каждой из комнат) должны присутствовать по два понятых и не менее одного совершеннолетнего и дееспособного члена семьи проживающего в данном жилище Рыжаков А.П. Обыск: основания и порядок производства: науч.-практ. руководство. Ростов н/Д., 2006. С. 124-125..

Согласно ч. 3 ст. 170 УПК РФ, если следственное действие проводится в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия, предусмотренные ч. 1 настоящей статьи (к числу которых относится и обыск), могут проводиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись. В случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода результатов. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает соответствующую запись в протоколе следственного действия.

Органы предварительного следствия обязаны обеспечить присутствие лица, у которого производится обыск, разъяснить ему право делать заявления по поводу производства обыска, подлежащие занесению в протокол.

Специалист вызывается в случаях, когда в ходе производства обыска планируется применение специальных поисковых приборов и средств, которые требуют специальных познаний и навыков для их применения в ходе проведения обыска. Например, применение в случае необходимости поисковой собаки, газоанализаторов в ходе проведения обыска с целью отыскания взрывчатых веществ, психотропных веществ, а также их прекурсоров требует участия специалиста с соответствующими познаниями в определенной области. Применение металлоискателей в целях обнаружения оружия, взрывных устройств, драгоценных металлов и иных металлических объектов, представляющих интерес в рамках расследования уголовного дела. Приглашение специалиста необходимо также тогда, когда требуются его консультации и рекомендации, по вопросам соблюдения технических правил безопасности при производстве обыска, проверке мест возможного хранения искомых объектов, о порядке изъятия обнаруженных объектов, обращении с ними и т.п.

Для охраны места производства обыска, обеспечения безопасности его участников и проведения поисковых действий следует привлекать сотрудников органов дознания, желательно имеющих навыки производства обысков. Представители общественности могут быть приглашены для выполнения отдельных вспомогательных действий (переноски вещей, раскопки участка местности и т.д.) Российский С.Б. Указ. соч. С. 23..

Личный обыск без вынесения о том отдельного постановления и без судебного решения на проведение данного следственного действия может производиться при производстве обыска в помещении или жилище, но только при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для дела (ч. 2 ст. 184 УПК РФ).

Согласно ч. 7 ст. 182 УПК РФ следователь должен принять меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц.

Данное положение УПК РФ дублирует ст. 23 Конституции РФ,

в которой говорится о том что каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, а также право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых телеграфных и иных сообщений. Ограничение данных прав допускается только на основании судебного решения.

Данные положения Конституции РФ и уголовно-процессуального Закона призваны исключить, либо минимизировать информацию о личной жизни человека, в помещении которого производится обыск, а также членов его семьи либо близких данному человеку людей от окружающей общественности, так как вся полученная в ходе предварительного следствия информация является тайной следствия и не подлежит разглашению.

Согласно ч. 2 ст. 161 УПК РФ данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

Согласно ч. 3 ст. 161 УПК РФ следователь или дознаватель предупреждает участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения данных предварительного расследования, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия, а также данных о частной жизни несовершеннолетнего потерпевшего, не достигшего возраста четырнадцати лет, без согласия его законного представителя не допускается.

2.3 Уголовно-процессуальный порядок производства обыска

Рассмотрев основания и условия проведения обыска, необходимо проанализировать процессуальный порядок его проведения. Несмотря на неотложный характер обыска, его производство возможно только при возбужденном уголовном деле.

Данное решение может быть принято только тем должностным лицом, которое приняло данное дело к производству, либо руководителем следственной группы, если она была создана для расследования данного уголовного дела. Условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, дающих основание полагать, что в определенном месте находится искомый объект.

Обыск как следственное действие состоит из трех взаимосвязанных стадий:

1) подготовительная стадия;

2) поисковая стадия;

3) удостоверительная стадия.

Согласно ч. 2 ст. 182 УПК РФ на подготовительной стадии следователь, имея к тому достаточные основания, выносит мотивированное постановление о производстве данного следственного действия, в котором должно быть указано:

- когда, где и кем вынесено постановление;

- по какому уголовному делу;

- обстоятельства, установленные по делу;

- основания и мотивы принимаемого решения;

- объекты, подлежащие изъятию;

- фамилия, имя, отчество и точный адрес лица, у которого должны быть изъяты искомые объекты.

Если обыск производится в жилище граждан, то следователь выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище. Если же обыск будет проводиться в ином помещении и в его результате не будут ограничены конституционные права, то следователь единолично выносит данное постановление о производстве обыска.

Приступая к обыску, следователь обязан предъявить постановление о его проведении лицу, у которого производится обыск (ч. 4 ст. 182 УПК РФ) и разъяснить ему, а также понятым и представителям, их право присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу этих действий, подлежащие занесению в протокол. Следователь должен ознакомить с данным документом лицо, в помещении которого проводится обыск, обращая особое внимание на следующие обстоятельства:

1) место и дата составления постановления;

2) наименование органа предварительного расследования;

3) фамилия, инициалы должностного лица органа предварительного расследования, которое составило постановление;

4) номер уголовного дела, по которому составлено постановление;

5) имеется ли судебное решение, если обыск прибыли производить в жилище;

6) обозначено ли в постановлении наименование объекта, подлежащего обыску;

7) указан ли точный адрес этого объекта;

8) соответствуют ли наименование и адрес объекта обыска наименованию и адресу помещения, в которое прибыл представитель органа расследования с обыском;

9) приведены ли данные о лице, в помещении которого производится обыск;

10) изложены ли в постановлении основания производства обыска;

11) сформулировано ли в постановлении решение органа предварительного расследования о производстве обыска с указанием, какие именно предметы, документы, ценности, имеющие значение для уголовного дела, подлежат изъятию.

Любая вышеуказанная неточность в постановлении, отсутствие постановления суда на производство обыска в жилище позволит в протоколе обыска сделать запись о незаконности производства обыска. Только такая запись в протоколе будет способствовать признанию протокола обыска недопустимым доказательством. Данное положение является гарантом соблюдения прав граждан и дает возможность защищаться от необоснованных действий должностных лиц Фомин М.А. Указ. соч. С. 62..

На основании ч. 5 ст. 182 УПК РФ после предъявления постановления следователь предлагает выдать орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов, следователь вправе ограничиться изъятием выданного и не производить дальнейших поисков Уголовный процесс. Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / под ред. К.Ф. Гуценко. M., 2005. С.134..

В ходе обыска следователь вправе вскрыть запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно открыть их, при этом следователь должен избегать не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и других предметов. Следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске обстоятельства интимной жизни лица, занимающего данное помещение или других лиц. Следователь вправе запретить лицам, находящимся в помещении или месте, в котором производится обыск, а также лицам, приходящим в это помещение или место, покидать его, а также вступать в отношения друг с другом или иными лицами до окончания обыска (ч. 6-8 ст. 182 УПК РФ). При производстве обыска следователь должен строго ограничиваться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу.

Предметы и документы, запрещенные к обращению, подлежат изъятию независимо от их отношения к делу (ч. 9 ст. 182 УПК РФ). К числу таких объектов относятся предметы, которые приобретаются только по особым разрешениям (оружие, взрывчатые вещества, сильнодействующие яды, драгоценные металлы, за исключением ювелирных и других бытовых изделий), а также предметы, за изготовление, хранение и сбыт которых предусмотрена уголовная ответственность Российский С.Б. Производство обыска в форме специальной операции: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 22..

При производстве обыска электронные носители информации изымаются с участием специалиста (ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ). По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в обыске, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации.

При производстве обыска не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации.

Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе делается запись.

После завершения поисковых действий следователь осматривает все обнаруженное и решает вопрос о том, что будет изыматься. Предметы, подлежащие изъятию, предъявляются понятым и подробно описываются в протоколе. Из описания должно быть ясно, что представляют собой изымаемые предметы (перечисляются их индивидуальные признаки, вид, вес, качество). Если это документы или ценные бумаги, следует указывать их наименование, достоинство, серию, номер. При изъятии нескольких однородных предметов указывается их количество прописью. Если количество изымаемых объектов невелико, то они перечисляются в протоколе обыска. В противном случае составляется отдельная опись изъятых предметов и документов, которая служит приложением к протоколу обыска. Как и протокол, опись должна быть подписана лицами, присутствующими при производстве обыска.

В заключительной части протокола указывается, какие предметы изъяты, как они упакованы и опечатаны Фомин М.А. Обыск в современном уголовном процессе России: учебно-практическое пособие. М., 2006. С. 70..

Также необходимо решить вопрос о необходимости привлечения к участию в обыске потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого. Обычно это является целесообразным при необходимости опознания искомого объекта. Также при изъятии материальных ценностей необходимо обеспечить присутствие материально-ответственного лица, а при изъятии документов - лица, в ведении которого они находятся.

Таким образом, участников обыска можно разделить на обязательных и необязательных.

К числу обязательных участников обыска относятся:

- лицо, проводящее обыск (следователь, орган дознания, дознаватель по поручению следователя, начальник следственного органа или прокурор);

- лицо, у которого производится обыск (совершеннолетний член его семьи, представитель жилищно-эксплуатационной организации, поселковой или сельской администрации, представитель предприятия, учреждения, организации);

- понятые.

К числу необязательных участников обыска относятся все остальные, вышеперечисленные лица (специалист, материально ответственное лицо, лицо, в ведении которого находятся документы, представители общественности, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый и т.д.).

Следующая стадия производства обыска также предполагает совершение определенных процессуальных действий, без которых обыск не будет являться законным Васильев А. Защита права на неприкосновенность жилища лицом, у которого производится обыск // Законность. 2005. № 3. С. 55-58..

Так, согласно ч. 4 ст. 182 УПК РФ, приступая к поисковой стадии - собственно к обыску, следователь обязан предъявить постановление о производстве данного следственного действия, а также согласно ч. 3 ст. 170 УПК РФ - предложить выдать укрываемые объекты. Если лицо добровольно выдало скрываемое, то следователь в соответствии с ч. 5 ст. 182 УПК РФ вправе не производить обыск. Но это право, а не обязанность следователя, так как следователь обычно не знает всего того, что из имеющего значение для дела находится в помещении.

Следователь вправе производить любые поиски, если обследование помещения или хранилища не связано с их повреждением или разрушением.

В том случае, если владелец отказывается открыть помещение или хранилище, которое без причинения повреждений вскрыть невозможно, то следователь обязан огласить владельцу текст ч. 6 ст. 182 УПК РФ, разъяснить ему противоправность его действий, также следователь вправе привлечь специалистов для оказания помощи во вскрытии помещения или хранилища.

Следователь обязан принять меры к неразглашению обстоятельств частной жизни обыскиваемого лица, или других лиц, которые выявляются при обыске (ч. 7 ст. 182 УПК РФ). Это требование уголовно-процессуального законодательства полностью соответствует конституционному принципу о неприкосновенности личной жизни. Ввиду тесной связи охраняемых правом жилых помещений с внутренней сферой жизни отдельной личности, данные требования необходимо строго соблюдать. Сам факт производства обыска может негативно сказаться на репутации граждан, существенно ущемляя их права и законные интересы. Ведь в качестве понятых при обыске жилого помещения чаще всего приглашаются ближайшие соседи лица, у которого производится обыск. При этих обстоятельствах сложно предположить, что сам факт производства обыска останется в тайне. О.Я. Баев замечает по этому поводу, что с позиций нравственных такая огласка недопустима, как и разглашение обстоятельств интимной жизни лиц, подвергаемых обыску. Кроме того, отношения между соседями - теми, у кого был произведен обыск, и понятыми при обыске - после проведения этого следственного действия обычно резко ухудшаются; между ними возникают различные конфликты (что психологически вполне объяснимо) Савельева М. В., Смушкин А.Б. Следственные действия: учебник для магистров. М., 2012. С. 60..

В этой связи представляется наиболее правильным приглашать понятых из числа граждан, не знакомых с обыскиваемым, т.е. не являющихся его соседями, коллегами, к тому же если обыскиваемый возражает против их участия в данном следственном действии. Следователь в любом случае должен подбирать в качестве понятых тех лиц, участие которых в меньшей степени способно причинить нравственные страдания обыскиваемому.

Если обыскиваемое помещение занимают две и более семьи следователь вправе подвергнуть обыску места общего пользования. Если получена информация о сокрытии искомого соседом гражданина, то следователь вправе произвести обыск помещения, в котором укрывается искомое, при этом судебного решения не требуется, так как налицо имеет место случай, не терпящий отлагательства.

Третья стадия обыска - удостоверительная предполагает составление протокола обыска.

Протокол обыска - процессуальный документ, который, в соответствии с ч. 12 ст. 182 УПК РФ составляется следователем с соблюдением требований ст. 166 УПК РФ. Этот протокол должен содержать указание на разъяснение присутствующим лицам прав предусмотренных ч. 5 ст. 164 УПК РФ, а также сделанные ими заявления. Сведения, содержащиеся в протоколе обыска, могут иметь доказательственное значение только в том случае, если следователь составил протокол с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства. Нарушение установленной процессуальной формы протокола обыска может вызвать невосполнимую потерю доказательств.

Протокол обыска представляет собой процессуальный документ, в котором фиксируется ход, содержание и результаты обыска в порядке, предусмотренном УПК РФ.

Во вводной части протокола должны быть указаны:

- дата и место составления;

- данные о лице, составившем протокол;

- сведения о постановлении как основании проведения следственного действия;

- данные об участниках следственного действия;

- сведения о месте производства обыска;

- указание о разъяснении присутствующим их прав и обязанностей;

- указание о предупреждении участвующих лиц о недопустимости разглашения выявленных сведений и о последствиях несоблюдения предупреждения и т.п.

В описательной части протокола содержатся:

- предупреждение обыскиваемого о добровольной выдаче искомого;

- указание об отношении обыскиваемого к данному предупреждению;

- сообщение обыскиваемого о наличии или отсутствии предметов, хранение которых и пользование которыми запрещено;

- где и каким образом обнаружены искомые объекты, их состояние, как они хранились, описание хранилища, тайника, их расположение, размеры и т.п.;