Сравнительно-историческое правоведение и его отношение к социологии

Размещено на http://www.allbest.ru/

Сравнительно-историческое правоведение и его отношение к социологии

1.Методы сравнительного изучения права

В германской юридической литературе не раз высказываемо было за последнее время недовольство современной постановкой вопроса о научных задачах правоведения. Одни жалуются на подчинение истории догме, другие - на равнодушие, с каким юристы уклоняются от важнейшей их миссии - содействовать своими трудами дальнейшему развитию права*. Ближайшим поводом к проявлению такого недовольства было издание в 1888 году проекта нового гражданского кодекса для Германии с сопровождающими его мотивами. Оно как нельзя лучше показало, что служебное положение, в какое история законодательства стала по отношению к догме, обратившей ее всвоего рода архивный склад для справок о времени происхождения и последовательных видоизменениях отдельных институтов, принесло свои печальные плоды. Немецкие юристы утратили сознание той связи, в какой право стоит с ростом культуры и гражданственности. Идея внутреннего развития и тесной зависимости, существующей в каждый данный момент между правом и экономическим, общественным, политическим и религиозно-нравственным укладом, по-видимому, осталась чуждой составителям кодекса, важнейшую основу которого составили Юстиниановские пандекты с теми расширительными толкованиями и подчас искажениями, каким они подверглись со стороны немецких догматиков. Пренебрежение историей повело к опущению законодателем всякого рода социальных задач, к отказу от малейшей попытки дать юридическое выражение общественным тенденциям современности. Никто живее Антона Менгера не передал той мысли, что предложенный Германии Свод отразил на себе все недостатки современной германской юриспруденции.

"Если, - говорит он, - иные юристы ставят проекту упрек в том, что он лишен социального характера, то составители его вправе им ответить: да, это - недостаток, но общий всей немецкой юриспруденции, и не одной немецкой". Почтенный ученый почему-то не задался вопросом, в какой мере отмеченная им черта обусловлена недостатком исторической подготовки современных законоведов.Справедливо замечая, что "наука права должна преследовать три цели: догматическую, историческую и социальную" (в смысле предложения реформ в действующем законодательстве, с целью согласовать его с гражданским бытом), Менгер неправильно обособляет затем эти задачи в отдельные дисциплины - юриспруденции догматической, исторической и законодательно-политической (legislator-politischeJurisprudenz), тогда как на самом деле все три - не более как ветви одного целого. Что такое догма, как не возможно-логическая передача действующего права, не заключающего в себе самом никакого критерия для своей пригодности в настоящем и путей дальнейшего развития? Только при помощи истории можно ответить на вопрос, в какой мере данное право является продуктом всего предшествующего наслоения юридических норм, и что в нем продолжает стоять в согласии или противоречии с намеченными жизнью решениями. Это значит, что без истории нельзя указать ни органического характера законодательства, ни скрывающихся в нем несовершенств, источник которых всецело лежит в том, что жизнь обогнала юридическое творчество.

Непонимание этой истины ведет к тому, что многие думают найти критерий для оценки действующего законодательства в каком-то метафизическом представлении об абсолютной справедливости и прирожденных человеку правах, слывущих под названием "прав естественных". Забывая историческое происхождение их первообраза, римского jusgentium, - вызванного необходимостью нормировать юридические отношения отличных от квиритов - этих исконных уроженцев вечного города - чужеродцев-перегринов, постепенно входивших в состав римского подданства, - некоторые из современных юристов не прочь оживить учение "о праве, которому сама природа обучила всех живущих" (jusquodnaturaomniaanimaliadocuit). Но если природа обучила чему всех живущих, то отнюдь не праву, а бесправию, состоящему в том, чтобы жертвовать ближними в интересах самосохранения. Если борьба за существование, в конце концов, не воспрепятствовала, а, может быть, даже косвенно содействовала образованию права, то только потому, что инстинкт самосохранения подсказал участникам этой борьбы необходимость организоваться в группы для более успешного ее ведения. Всякая группа, - будет ли то муравейник, пчелиный улей, птичья стая, оленье стадо или орда кочевников, с необходимыми подразделениями на более тесные союзы, хотя бы временно сожительствующих мужчин и женщин, - является прежде всего замиренной средой, из которой устранены элементы борьбы; место борьбы занимает в ней солидарность или сознание общности преследуемых целей и взаимной зависимости членов группы друг от друга. На почве такой солидарности интересов человеческих групп, предшествующих по времени образованию государства, и возникает право, еще ничем не отличающееся от нравственности и, подобно ей, характеризующееся религиозной окраской,- что, при всеобщем господстве анимизма, заставляет смотреть на право, как на священный завет предков, тогда как на самом деле те или другие его нормы имеют источником третейское решение, вызвавший подражание приговор стариков-родственников или обособившихся в самостоятельную касту волхвов-кудесников, все равно, будут ли этими последними сибирские шаманы, индусские брамины или кельтические брегоны и друиды.

Всего этого не следует терять из виду при критике тех притязаний, какие в разное время выставлялись как школой "естественного права", говорившей о прирожденном человеку и неизменном чувстве справедливости, так и исторической школой, выводившей право из обычая, а последний - непосредственно из народного юридического сознания (nationalsRechtsbewustsein). Если право зарождается вместе с первыми общественными союзами и отвечает одному с ними запросу на солидарность сперва тесных, а затем - все более и более широких групп, то о прирожденности известных юридических идей и представлений можно говорить только в том смысле, что они унаследованы от предков, но отнюдь не в том, что они насаждены в нас природой или являются, говоря языком Канта, категорическим императивом нашего разума. Делая такие предположения, нельзя было бы объяснить, почему эти идеи постоянно изменяются вместе с ростом человеческой солидарности, по мере того, как численно ограниченные союзы бродячих орд или заменяющих их с течением времени родов и нераздельных семей уступают место федерациям, обнимающим собою целые племена, объединенные завоеванием и образующие впоследствии одно политическое целое - государство.И много позднее, когда, под влиянием универсалистических религий и международного торгового обмена, сфера солидарности начинает распространяться на ряд народов и государств, мнимо прирожденные нам понятия о праве и справедливости меняются так радикально, что взамен прежнего воззрения на чужеземца, как на врага, против которого все дозволено, постепенно развивается представление о поставленном под защиту собственного очага и потому неприкосновенном госте, брате-единоверце, тронуть которого не позволяет никому воля Божья и голос совести. Наконец, всего позднее вырабатывается в нашем сознании, под влиянием той же причины - расширяющейся солидарности - и отвлеченное представление о человеке вообще и его неотъемлемых правах (VomRechte, dasmitunsgeborenist, vondemist, leider, niedieFrage.Gothe. Faust). Представление это большинство людей еще долгое время связывает с принадлежностью к одной расе и религии. Крайне медленно вырабатывается понятие о всечеловеке, брате не по Христу и Магомету, а по принадлежности к числу мыслящих и чувствующих существ. Сознание родового единства, патриотизм, космополитизм - таковы последовательные стадии в развитии того чувства солидарности, окончательное упрочение которого в такой же мере обусловит собою в будущем радикальную перемну в наших современных представлениях о справедливости и неотъемлемых правах личности, в какой самое появление этого чувства вызвало зарождение идеи права вообще.

Я далеко не перечислил всех союзов, в которых последовательно развивалось и зрело сознание общественной солидарности, вызывая соответствующие изменения в тех нравственных и правовых идеалах, совокупность которых и составляла в разное время столь различное по содержанию "естественное право". Мне пришлось бы еще назвать сельские общины и муниципалитеты, гильдии, касты, сословия, наконец - основанные не на одном разделении труда, но также на монополии землевладения и капитала - классы собственников (движимых и недвижимых) и пролетариев, в этом числе - и представителей умственного труда. По мере того как все эти союзы, за исключением одних последних, отходили в область прошедшего, становились анахронизмами и такие положения, как, например, устранение чужеземца от общения с членами общины или цеха, запрещение браков и вообще тесного гражданского обмена между лицами разных каст и сословий. Странно звучит ныне то положение, что благородный должен жить благородно, воздерживаясь от наживы торговлей и промыслами, а между тем не далее как сто лет назад, в эпоху редактирования знаменитых наказов 1789 года, оно еще было отголоском некогда широко распространенных представлений о правде и неправде, - таким же отголоском или переживанием, каким в эпоху наступившей уже свободной конкуренции явилось и учение о справедливой цене и нормируемом правительством заработке торговцев, промышленников и рабочих. Все эти положения, заодно с каноническим запретом роста, вошли в общественное сознание и в свое время могли считаться таким же "естественным правом", каким в английских, американских и французских декларациях двух последних столетий провозглашались личная свобода и неприкосновенность собственности.

Нашей точки зрения отнюдь не разделяют те из германских юристов, которые, как, например, Адольф Меркель или Эрнст Нейкамп, не верят, подобно нам, в возможность оживления некогда наделавшей так много шуму и оставившей такой глубокий след в законодательстве - школы естественного права. Мне, признаюсь, не вполне понятно, как может существующее право, согласно утверждению Меркеля, само дать критерий для своей оценки и образцы дальнейших реформ*. Я не думаю, чтобы достаточно было выделить в особый отдел отвлеченные начала действующего права,- для того, чтобы этим указаны были уже его пробелы и путь к исправлению. Я не думаю этого потому, что, заодно с Иерингом, полагаю, что угол зрения, которого требует рассмотрение действующего права, дается совершающимся вне его тесной области развитием всей гражданственности. То, что этот глубокий мыслитель обозначает довольно неопределенным термином "внешнего по отношению к праву мира" (Aussenwelt)**, есть все то, из чего, заодно с правом, слагается в каждый данный момент социальный уклад народа, его экономика и политика, религия и нравственность, наука и искусство. Все эти стороны быта, опять-таки заодно с правом, участвуют так или иначе в росте солидарности, и только взаимодействием их друг с другом объясняется самый этот рост.

Независимо и раньше последнего труда Иеринга моим собратом по социологии, Тардом, намечены были, так сказать, психологические законы поступательного развития обществ, сведенные им к открытию и подражанию*. Но открытие есть не более как счастливый вывод из массы накопленного уже опыта и наблюдения; оно носит поэтому характер скорее приспособления, нежели творчества. Счастливо одаренному от природы человеку приходит, например, на ум рекомендовать членам одной с ним орды или рода, в интересах расширения гражданского оборота и установления мирных отношений с соседями, заключать браки с чужеродками; поданный в том или другом месте, пример экзогамии находит подражателей в близких, а затем - во все более и более дальних кругах, ввиду того, что наблюдение приводит постепенно к убеждению в удобстве нового порядка и в его целесообразности. И вот, под влиянием подобного открытия, - которое на самом деле было не более как приспособлением к обстоятельствам, указывавшим именно на такой выход из состояния постоянной войны с соседями, - путем последовательных подражаний слагается нередко среди целых племен и народностей убеждение, радикально противоположное тому, какое господствовало прежде. Постыдно искать жену вне своей родни - гласила мораль-право эндогамических обществ. Постыдно заключать союзы с родственницами - таково новое начало экзогамических народностей. Личная проповедь повела, в конце концов, к изменению обычая, т.е. к реформе существующего права. И сколько элементов гражданственности прямо или косвенно задето было этим переворотом! Как говорить после этого о самопроизвольном развитии права или о зависимости его исключительно от поступательного хода знаний или народной экономии!

Возьмем еще пример. Где-то, под влиянием недостачи в пушном звере, рыбе или пастбищах для прирученных животных, толпа бродячих охотников или пастухов, послушная голосу выбранного ими и предприимчивого вождя, спускается с гор и овладевает силою угодьями чужой орды, принуждая членов последней стать в зависимые от себя отношения. Образующаяся таким образом государственная ячейка растет по мере того, как наведенный завоевателем страх порождает в соседях желание предупредить враждебные действия с его стороны своевременным подчинением, - что ведет как к насильственному, так и к добровольному, но только по виду, присоединению разрозненных и, поэтому уже, слабых орд, племен и родов. Выгоды, обеспечиваемые за гражданским оборотом всяким расширением замиренной среды, вызывают в предводителях других подобных же банд вполне понятное подражание, и государство возникает за государством, где - в силу покорения одним родом-племенем другого, где - благодаря добровольному союзу дотоле разрозненных общественных ячеек или группировке самостоятельных орд, родов и семей вокруг одного общего вождя, которым является не всегда воин, а подчас приобретший в округе славу третейский вершитель частных тяжб.

На любом институте права можно проследить одновременное влияние открытия и подражания, нередко принимающего также форму приспособления к местным условиям. Захватное пользование, выражаемое поговоркой: "Владеть всем, куда топор и соха ходит", ввиду усиливающейся густоты населения, заменяется в той или другой общине то подворным владением, то периодическим переделом,- всякий раз, по той или другой частной инициативе, мало-помалу, в силу подражания и при видоизменениях, вызываемых местными условиями, в соседних областях развивается где (обыкновенно в тесных долинах) - дворовое и, позднее, долевое владение, а где (на протяжении обширных степей) - царское пользование. Это последнее, в свою очередь, видоизменяется здесь раньше, там - позднее, выделяя в частную собственность сперва усадебную землю, а затем и различные сельскохозяйственные культуры, - так что в нераздельном пользовании остаются всего более пустошь и лес. Начало положено и тут личным открытием и приспособлением; остальное сделано подражанием.

Приведенные примеры показывают, как мне кажется, довольно наглядно, что обусловливает поступательный ход положительного права. Он зависит не от проникновения его догматами метафизики естественного права, которое при косности общества делается элементом регресса, а при подвижности его только отражает на себе рост гражданственности. Развитие положительного права обусловлено всецело ростом гражданственности, знание которого может дать нам только социология и, в частности, социальная динамика, а не одна история права, если под последнею разуметь даже ту - опирающуюся на сравнительно-историческое изучение эволюцию, обещанную нам высокопревозносимойНейкампомEntwicklungs-GeschichtedesRechts*. Говоря об истории, как о критерии действующего законодательства, я разумел именно эту - не конкретную, а абстрактную науку. Отрешаясь от временных и местных воздействий, задерживающих или ускоряющих процесс развития, социальная динамика дает нам только общую формулу прогресса, т.е. законы, управляющие ростом человеческой солидарности. Выводами этой абстрактной, хотя и описательной, науки, имеющей поэтому тот же метод, что и биология, должны руководствоваться те конкретные науки, которые, под наименованиями истории религии, искусства и науки, истории морали и права, экономической и политической истории, разделяют между собою область общественных явлений, изучаемых в порядке их исторического преемства и последовательного наслоения.

Сказанным определяется действительное отношение сравнительной юриспруденции к социологии. От последней первая вправе ждать руководящей нити при установлении различных стадий развития права. Тщетно бы стали мы искать эту руководящую нить как в нравственной метафизике, окрещенной пышным названием "естественного закона" (loinaturelle), так и в той общей теории права, которая ставит себе задачей философское обоснование действующего законодательства. Еще менее способно правоведение найти этот критерий в себе самом. Совершенно произвольным считаю я то допущение, что право развивается вне посторонних влияний, так сказать - самопроизвольно. Справедливо в этом отношении замечание Иеринга: сравнительное правоведение, говорит он, должно отрешиться от химеры самопроизвольного развития в той же степени, в какой уже освободились от нее естествознание и медицина, ищущие ныне источника происходящих в организмах изменений во внешних воздействиях. В смене учения о самопроизвольном развитии теорий посторонних импульсов, другими словами - в признании связи, объединяющей явления с действующими на них извне причинами, - вот в чем, по весьма верному замечанию Иеринга, следует видеть важнейшее приобретение, сделанное в наше время точным знанием и, в частности, науками естественными.

Я склонен поэтому поставить Иерингу в заслугу то самое, в чем упрекает его новейший теоретик задач и методов сравнительно-исторической юриспруденции, Нейкамп. Право не развивается само из себя. Как отражение стадии достигнутой обществом солидарности, оно изменяется вместе с расширением ее основ, вызывая прежде всего в отдельных, выдающихся личностях состояние неудовлетворенности и новые запросы, которые переходят силой подражания сперва в общественное мнение, в юридическое сознание масс, а затем - в обычай и закон.

Но завися, подобно другим конкретным общественным наукам, например, экономической истории, от социологии, историко-сравнительная юриспруденция имеет и самостоятельное поле для исследований; она владеет методами и приемами, общими всем описательным наукам и, в частности, всем конкретным наукам об обществе. Социология дает историку права знание только тех последовательных стадий общественности, в которых слагается и совершенствуется система юридических норм, составляющих предмет его изучения. От сравнительной же истории права надо ждать ответа на вопрос, какие юридические порядки соответствуют родовой, какие - государственной или мировой стадии общественности, в какой внутренней связи стоят между собой отдельные юридические нормы в каждый из указанных периодов, что в том или другом законодательстве может считаться переживанием прошлого, что - задатком будущего, что вымирает и что зарождается, что поэтому должно быть устранено со временем и что восполнено и усовершенствовано.

Но, чтобы удовлетворить законной любознательности не только теоретика, но и практика, сравнительная история права не может, разумеется, довольствоваться простым сопоставлением двух или нескольких систем права, если такое сопоставление предпринимается на том только основании, что взятые системы выступают одновременно, существуют бок о бок одна с другой.

Сравнение только тогда может быть плодотворно, если взяты будут законодательства двух или более народов, стадия развития которых тождественна. Можно, поэтому, сопоставлять родовые порядки кельтов, германцев или славян с римскими и греческими, хотя по хронологии эти народности и отстоят друг от друга на целые столетия и даже тысячелетия; можно привлекать к сравнению кастовое устройство Индии, Египта и народов передней Азии, общинный и цеховой строй немцев, французов, англичан и итальянцев, представительные учреждения народов, живущих феодальными монархиями, - но бесполезно сопоставлять Русскую Империю с Империей Карла Великого или Священной Римской империей и классовые деления современных народностей Европы со средневековыми сословиями и религиозными кастами древности. Во всяком случае, сопоставления последнего рода могут привести только к заключению о радикальном несходстве сопоставляемых учреждений, но они отнюдь не позволят построить общую картину орудующей чиновниками неограниченной монархии или выяснить действительную природу современного государства, опирающегося на разделение труда и монополию собственности. Это ясно само собою, так как цель всякого научного сопоставления состоит в том, чтобы выделить общие черты явления, ввиду установления его действительной природы. Достижение же этой цели возможно лишь в том случае, если будут сравнивать однородное. Вот почему мы можем вывести, например, из сопоставления западной сельской общины с восточной, что мирское владение и переделы не составляют неотъемлемой черты таких порядков, при которых субъектом собственности является не отдельное лицо, а совокупность сожительствующих в одном месте семей, тогда как, наоборот, то же сопоставление дает нам право считать подобной чертой недопущение чужеродцев к выгодам, связанным с землевладением. Точно так же, сопоставляя обычное право народностей, живущих родовым строем, - обычное право, известное нам, за отсутствием сколько-нибудь совершенной письменной записи, только отрывочно и односторонне, - мы получаем возможность свести в общую картину и указать на внутреннюю связь, в эту отдаленную эпоху развития, таких, например, институтов, как обычаи родового возмездия, соприсяги родственников, родовой преэмпции и родового выкупа.

Уже из сказанного следует, что сходство в учреждениях обусловливается или тем, что сравниваемые народы стоят на одинаковой ступени общественности, или тем, что, находясь в близких, если не тождественных условиях, они заимствуют друг у друга те или другие юридические нормы и порядки. Чтобы быть органическим, чтобы войти в кровь и плоть нации, заимствование подобного рода должно быть подготовлено всем предшествующим ходом развития. Иначе, рано или поздно, оно окажется мертвым и бесполезным, подобно введенной в Турции Мидгатом-пашою конституции или майорату, временно установленному у нас Петром Великим.

Это не значит, однако, чтобы подобные неорганические заимствования не встречались в истории. Они - наоборот - явление очень частое и заслуживающее тем большего внимания, что в результате его получается нечто, далеко отличное от того, что имелось в виду при пересаждении чужих институтов на новую почву. Кому не известно, например, что не только американские, но и большинство европейских конституций имели своим образцом английскую, - а какая бездна отделяет те и другие от их прототипа!

То же можно сказать и о суде присяжных, который из нормано-французских повальных обысков переродился в английское обвинительное и судебное жюри* и, благодаря новому заимствованию, положил начало далеко не однородным с великобританскими - вердиктам французских или русских присяжных.

Объяснение - просто: самое заимствование не обходится без того второстепенного творчества, которое мы называем приспособлением, т.е. привитием чуждых порядков ко всему общественному укладу данной страны, насколько этот уклад определяется, наличными расовыми, почвенными, климатическими условиями и всем предшествующим процессом развития.

Наряду с одинаковым уровнем гражданственности, - способным вызывать у разных народов, на расстоянии нередко нескольких столетий и тысячелетий, однохарактерные юридические порядки, - и заимствованием, - объясняющим возможность пересаждения, всего чаще в несколько-измененном виде, чуждых народу норм и учреждений, - еще недавно объясняли общие многим народам черты юридического быта фактом унаследования известных правовых традиций от общего этим народам предка. Индогерманские племена вправе были считать таким предком древних ариев, как вавилоняне, финикияне и евреи - каких-то архаических семитов, а западно-финские народности - не менее отдаленных праотцев-финнов.

Высказанные по отношению к двум последним группам народов гипотезы ограничиваются пока сопоставлением всего нескольких однокоренных слов в языке разных по времени и родине народностей. Из таких сопоставлений некоторые ученые, и, в их числе - Алквист, выводят, между прочим, заключение о полуземледельческом или исключительно сельском быте западно-финских племен, живших будто бы общинами, под начальством выборных старейшин и военных вождей, отнюдь, однако, не наследственных правителей*.

Что сделано Алквистом для финских народностей, того же старались достигнуть для семитов труды Кремера и Гоммеля, которые не выходили, однако, из области специального исследования о том, каковы были известные издревле этой семье народов культурные растения и домашние животные*.

Но для арийских народностей та же работа предпринята была в несравненно более широком масштабе Куном, Цикте, Максом Мюллером и Фиком.

Этой работой воспользовался для определения древнейшего социального и политического строя греков, римлян и германцев известный автор "Сравнительной политики" - Фриман, думавший найти, между прочим, в данных индо-германского словаря доказательства, того, что древнейший быт этих родственных между собою племен построен был, по причине их общего происхождения от древних ариев, на началах патриархальной монархии, уравновешенной советом старейшин и народным вечем*. Это положение Фриман считает себя вправе вывести из данных сравнительного языкознания: последнее одно может в его глазах дать нам материал для положительного решения вопроса, объясняется ли сходство в учреждениях сближаемых народов перенесением этих учреждений из общей им родины или однородностью условий быта и простым заимствованием. Если, полагает он, в языках двух или более народов термины, обозначающие сходные учреждения, происходят из общего корня, мы имеем верный признак того, что самые эти учреждения возникли впервые в общей родине и разнесены были впоследствии в разные концы мира народностями, постепенно отделявшимися от общего ствола. Но, высказывая это мнение, Фриман сам его ограничивает следующим образом: то обстоятельство, говорит он, что в языке одного из сравниваемых народов термин для обозначения общего всем им учреждения по корню своему отличается от терминов, обозначающих то же учреждение в других языках, еще не доказывает, чтобы учреждение, о котором идет речь, не возникло впервые на месте общей родины, так как утрата однокоренного слова тем или другим арийским языком - явление вполне возможное. Возвращаясь к приводимому им самим примеру смешанной формы политического устройства, как особенности арийской расы, Фриман показывает, как, при означении верховного правителя, разнокоренными терминами "реке" и "кунинг" (rex, cuning), римляне и германцы имели в то же время однокоренные слова для выражения самого действия правления, как-то: в латинском языке мы имеем regere, в старо-английском - rice, в голландском - reich и т.д.

1. Сравнительная грамматика, говорил я, несомненно в состоянии открыть нам картину материального быта арийцев в эпоху их совместной жизни; но сделать то же в равной мере и по отношению в их общественному быту - она положительно не может, и вот по какой причине. Когда в арийских языках мы находим однокоренные выражения для обозначения, положим, пород домашних животных, нам не представляется труда вывести заключение, что приручение их человеком имело место еще в эпоху совместного сожительства арийцев; того же далеко нельзя сказать о терминах, служащих для обозначения каких-либо не материальных, а нравственных понятий. Из того обстоятельства, что regere и rice - слова однокоренные, еще не следует, чтобы конкретные представления, связанные с каждым из этих слов, были тождественны; сравнительная грамматика бессильна сказать нам, что разумели под правлением римляне, - то ли, что и германцы, или нет?

2. Даже при поверхностном знакомстве с историей народов, призванных к государственной жизни, приходишь к заключению, что ни один из них не развил своей гражданственности сам по себе, помимо этнографического смешения с другими, - смешения, вызванного нашестями и завоеваниями. Возьмем ли мы Индию, Персию, Грецию, Рим, славянские и кельтические государства, мы одинаково принуждены будем сказать, что все эти страны стали деятельными факторами исторического прогресса уже после того, как в их среде произошло слияние разноплеменных и долгое время враждебных друг другу народностей. Кто, в самом деле, решится утверждать, что в Индии мы встречаем лишь чистую арийскую кровь без всякой посторонней примеси, которую представляют, например, народы дравидийского происхождения? Кому не известно, что историческая роль персов начинается с момента слияния их с мидянами-акадийцами - народом туранской расы? Развитие римской гражданственности также связано с фактом воздействия на нее этрусков - народа далеко не арийской крови. Что кельты застали Европу заселенной туранцами*, иберами и лигурами, это известно каждому, кто мало-мальски знаком с антропологией. Точно так же основание русского государства одновременно славянскими и финскими племенами засвидетельствовано не кем иным, как нашим начальным летописцем. Если же арийские народы выступают на арене истории не в этнографической чистоте, а после смешения с инородными племенами, то какая возможность относить те или другие явления их общественной жизни исключительно на счет их общеарийского происхождения?

3. К этим двум возражениям я присоединял еще следующие. Допуская даже, что те или другие учреждения существовали у той или другой ветви арийского племени еще на первоначальном месте ее родины, какое, спрашивается, ручательство имеем мы за то, что эти учреждения не исчезли с течением времени, не вымерли мало-помалу, под влиянием изменившейся среды? Случаи такого поворота в истории нередки. Кому не известен классический в этом отношении пример Рэтии (нынешнего Граубюндена), этрусское население которой, достигнув в эпоху римлян довольно высокой степени культуры, было постепенно вытеснено из долин в горы кельтическими и германскими завоевателями и развило здесь дотоле чуждые ему, но вполне отвечавшие изменившимся условиям его быта - пастушески-общинные формы жизни? Как не припомнить также примера берберов и постепенного перехода их от индивидуальных форм имущественных отношений, развившихся под влиянием римлян и римского права, к общинным формам, по мере того, как берегов вытесняли в пустыню арабы?

4. Тогда как унаследование известных учреждений от общих арийцам предков редко может быть вполне доказано, а невозможность утраты общего арийского достояния под влиянием изменяющихся условий является более чем сомнительной, - возникновение однохарактерных с арийскими учреждений у совершенно разноплеменных с ними народностей, под влиянием прохождения ими одинаковых стадий развития, в настоящее время стоит вне спора. Возьмем ли мы родовой быт или общинное устройство, клановые или феодальные порядки, мы одинаково в состоянии констатировать все эти учреждения, в большей или меньшей степени развития, как у арийских народов, так и у семитов, туранцев, негров и краснокожих. Попытки фактического обоснования этого, на первый взгляд, странного и потому для многих спорного положения - сделаны были в разное время этнографами, историками и юристами. Благодаря их совокупным трудам, мы располагаем теперь богатым материалом, дающим право утверждать, что постепенный переход, положим, родового быта в общинный и общинного в феодальный одинаково встречается и в Мексике, и в Алжире, и в Империи Великого Могола, и в Византии, и в Карловингской монархии.Я положительно затрудняюсь указать, хотя бы на один институт, если не современного нам высоко развитого права Европы, то, во всяком случае, ее средневекового права, который бы в зародышном состоянии или в более или менее уже определившемся виде не мог быть найден не только у разноплеменных с арийцами народов Востока, - в этом числе и евреев, - но далее у жителей других частей света, Африки и Америки.

К этим соображениям, ратующим против одностороннего применения рассматриваемого нами метода исследования, филологи прибавляют в наши дни еще более решительные: скудость дошедших до нас остатков индо-германского словаря, раннее обособление от первоначального языка арийцев славяно-литовско-немецкого и позднейшее распадение одноязычного народа на две половины - ирано-индийскую и греко-итало-кельтическую. Все это заставляет, например, Шлейхера* относиться весьма критически к выводам о первобытной культуре и праве, делаемым на основании сравнительного языковедения. "Шлейхер, - справедливо замечает Шрадер, - придает значение только тем словам, которые встречаются во всех трех группах, или, по крайней мере, в двух: славяно-литово-немецкой и ирано-индийской". Сходство слов, не выходящих за пределы европейских языков, не имеет для него решающего значения по вопросам, касающимся первоначальных условий быта арийцев, так как он считает возможным обильное заимствование культурных слов одним народом у другого. Отсутствие сходных слов не дает, в свою очередь, права делать тот вывод, что передаваемые этими словами понятия были неизвестны первобытным арийцам. Многие слова могли с течением времени затеряться, иные - уцелели только в одном каком-либо языке; и тем самым потеряли признаки своей первобытности.

Еще ранее Шлейхера, Кун в "Журнале сравнительной филологии" указал в 1851 году на трудности и часто - непреодолимые преграды, лежащие на пути чисто-лингвистического расследования первобытной арийской культуры. Задача бывает сравнительно проста, говорит он, когда слово, выражающее то или другое понятие, тождественно по корню и суффиксу во всех индогерманских языках. Но случаи такого полного сходства крайне редки, так как "в странствиях по горным долинам, пустынным степям и плодородным землям, при частых сношениях с другими, как более варварскими, так и более культурными нациями, круг понятий отдельных арийских народностей то суживался, то расширялся, одни обычаи утрачивались, другие впервые складывались и развивались"*.

Ко всем этим элементам критики сравнительно-лингвистического приема исследования Ген присоединяет еще один. Филологи не заботятся, да иногда и не в силах определить точно первоначальное значение, связываемое с этимологически-родственными словами. Обыкновенно они приписывают древним арийцам то самое понимание смысла отдельных слов, какое мы встречаем в памятниках индогерманских народностей в исторические времена. Так, из того, что санскритское puri и греческое polis одинаково значат город, делают вывод, что первобытные арийцы имели уже города (на самом деле у них могли быть только городища, т.е. временные защиты для людей и скота). Ген* критикует справедливо такой прием. "Тот, кто соединяет со старыми словами новые культурные понятия, легко найдет, замечает он не без иронии, и в первобытную эпоху все черты современной жизни" - упрек, который легко было бы обратить, в частности, и против Фримана по поводу его теории уравновешенной монархии у древних арийцев. Другое отличие Гена от прежних лингвистов-палеонтологов, говорит Шрадер, лежит в том, что он придает большое значение факту заимствования слов одним народом у другого. Одинаковость слов в одних европейских языках, объяснявшаяся прежде тем, что некогда все европейские ветви арийской семьи составляли один народ, находит у него иное толкование. Она могла, думает он, возникнуть и после расселения этих народов по разным местам. У одной ветви тот или другой словесный корень, имевший первоначально широкий смысл, приобретал более узкое, а потому и более определенное значение; с этим ограниченным смыслом он переходил и к другим ветвям.

Ко всем этим соображениям присоединяется и новейший авторитет в области сравнительного языкознания и начальной истории индогерманских племен, Шрадер. И он указывает на скудость дошедших до нас остатков индогерманского словаря. Если дело идет, говорит он, об одинаковости слов, охватывающей не все языки индогерманской семьи народов, а лишь некоторые, то у нас нет возможности решить, объясняется ли эта одинаковость особой родственной близостью данных языков, или и все другие арийские языки имели такие же слова, затерявшиеся со временем. На этом основании нельзя утверждать, чтобы те или другие понятия были первобытны, так как эти понятия могли впервые найти выражение себе у одного народа на расстоянии сотен и тысяч лет после другого. Мы не знаем законов словообразования, действовавших в доисторическую эпоху возникновения языков; поэтому-то нам часто и нельзя сказать, действительно ли восходят к одному прототипу слова, тождественные по корню и по суффиксу. Возможно, что совпадение произведено одинаковостью процессов развития, происходивших в каждом из названных языков отдельно и независимо от других. Так же возможно, что слова, между которыми сходство не идет далее одинаковости корня, произошли от одной первоначальной формы и уже после разъединения языков потеряли одинаковость суффикса. Но если сходство и таково, что мы вправе предположить существование слова и в праязыке, то является еще вопрос, какое значение имело данное слово в это первобытное время; и на этот счет филология особенно часто оказывается неспособной дать удовлетворительный ответ. Наконец, далеко не редко приходится отказываться от окончательного суждения о том, на первобытном ли родстве или на раннем заимствовании основано этимологическое совпадение данных слов*.

Кто прочтет эту длинную выдержку - вынесет, по всей вероятности, то впечатление, что сравнительно-лингвистический прием в применении к истории древнейшей арийской культуры, а тем более к истории древнейшего права, осужден как раз теми, которых специальная подготовка допускала бы скорее всего сознательное орудование этим приемом.

То обстоятельство, что нарисованные с помощью его картины древнеарийского быта радикально расходятся друг от друга, и что на основание этого приема нельзя прийти к окончательному заключению даже о том, были ли арийцы пастушеским или земледельческим племенем*, выработали ли они агнатическое или одно материнское родство**, известны ли были им зачатки государственной власти (об уравновешенной монархии в их среде давно перестали думать) или они жили одними племенными союзами, - все это не оставляет, кажется, сомнения в том, что, при настоящем, по крайней мере, состоянии сравнительного языкознания, юрист-историк не вправе освобождать себя от поверки его результатов на данных доисторической археологии, сравнительной этнографии и этнологии, не говоря уже о ближайшей ему области изучения древнейших памятников законодательства и судебной практики. Только при таком одновременном пользовании всеми имеющимися в распоряжении исследователя данными, каким бы научным приемом они ни были добыты, такие писатели, как Иеринг и Лейст, могли положить основы менее подверженной сомнениям, хотя еще и крайне гипотетической - истории первобытной жизни ариев, их миграции и начальных основ их права.

Последний из названных писателей открыто признает невозможность основывать свои выводы исключительно на данных сравнительной лингвистики. "История учреждений, - говорит он, - должна разрабатываться независимо от того, какие результаты добыты филологией. Встречаются учреждения, которые у отдельных арийских народностей носят разные имена и имеют равную природу, тогда как другие носят одинаковые имена и не имеют между собою ничего общего".

По мнению Лейста, историк-юрист обязан, прежде всего, выделить из массы исследуемых им учреждений разных народов те, которые общи всем им (например, грекам и римлянам, иногда, сверх того, индусам и германцам). Если выводы сравнительной лингвистики подтверждают результаты его самостоятельного исследования, последние получают еще большую силу и значение; но, и независимо от этого, его гипотезы имеют право на существование, так как они выведены не априорно, а путем наблюдения над сравниваемым материалом положительных законодательств. Если этот материал укажет на существование норм, общих всем или большинству народностей арийской семьи, т.е. как восточным ее ветвям, так и западным, то мы вправе будем считать эти нормы наследием общих предков ("племенное право" - Stammrecht); если же, наоборот, сходство ограничится членами одной из тех ветвей, на которые при расселении разделилось арийское племя - например, греками и римлянами, - тогда мы вправе говорить лишь о "сродном праве" (Stammverwandtesrecht), не делая при этом никакого вывода относительно того, жили ли обе обособившиеся народности некогда совместно, или нет, а допуская только факт их более тесного проникновения друг другом. Подведем итоги сказанному.

Сходство учреждений двух или нескольких народностей имеет источником всего чаще общность их культурных условий, прохождение ими одинаковых стадий развития; но оно может быть и результатом унаследования этих учреждений от общего предка, и плодом прямого заимствования. В обоих случаях факт сходства должен быть формально констатирован путем не одного сравнительно-лингвистического приема, указывающего то на существование в разных языках сходных по корню и суффиксу слов для выражения сходных понятий, то на наличность того же слова и в том же употреблении у двух народов, которых судьбы были временно сближены (например, арийцев и семитов передней Азии и Месопотамии). Исследователь должен каждый раз идти самостоятельным путем к раскрытию этого сходства на основании сопоставления всего дошедшего до него культурно-юридического материала. Он должен пользоваться при этом в равной мере и данными археологии, и вы водами сравнительной этнографии и этнологии, и историческими свидетельствами памятников литературы и письменности.

Все это, вместе взятое, приводит нас к заключению о необходимости ознакомления с теми приемами, к каким прибегает историк не одного права, а историк вообще - для восстановления тех весьма часто "скрытых фактов", с которыми ему приходится орудовать, в особенности - при изучении древнейшего периода истории гражданственности и, в частности, истории права.

Во главе этих приемов, по их плодотворности, должно быть поставлено изучение фактов "переживания". Этот прием, широкому применению которого английский ученый Тейлор обязан большинством своих интересных выводов, столь же плодотворен в применении к истории учреждений, как и к истории религиозных верований, домашних нравов, привычек и поверий. Обоснование себе он находит в том, что позднейшие по времени появления формы общежития не вытесняют собою сразу всех следов предшествующих им порядков; последние продолжают держаться в течение целых столетий, в форме обычаев и обрядов, действительный смысл которых легко может быть не сознаваем лицами, их практикующими, но которые, тем не менее, строго соблюдаются, и, преимущественно - простонародьем, как дорогое наследие предков. Чем уединеннее проходит при этом жизнь той или другой народности, чем далее отстоит занимаемая ею местность от центров общегражданского оборота, чем более физические условия страны благоприятствуют удержанию примитивных форм производства и обмена, - тем сильнее будет консерватизм права, обычного или писаного, тем больше в народном быту окажется обломков юридического прошлого, тем легче будет, поэтому, для исследователя восстановление этого прошлого, - другими словами, тем плодотворнее следует признать изучение фактов переживания.

После Индии Россия представляет, по всей вероятности, ту страну, в которой мы находим наибольшее число обычаев, обрядов, юридических поговорок, пословиц и т.п., отражающих на себе, как в зеркале, по крайней мере, некоторые черты ранних форм общежития и древних, если не древнейших, норм гражданского и публичного права. Вот почему ни в одной, быть может, стране изучение действующего обычая и обряда не может быть в такой степени плодотворным, не должно приковывать к себе такого внимания и занимать большее число научных сил, как у нас. Сознание этой истины, - вместе с практической потребностью исправить наше писаное право путем приведения его в большее соответствие с тем, которое одно, по справедливости, может быть названо выражением юридического сознания народа, - является причиной того, что ни в одной стране нельзя встретить столько попыток к ознакомлению с юридическим бытом простонародья, с действующими в его среде обычаями и обрядами, как именно в России. Ряд ученых обществ, географическое и вольно-экономическое в Петербурге, этнографическое и юридическое - в Москве, открыли на полях своих изданий доступ к печатанию целого ряда в высшей степени ценных данных, представляющих точную характеристику народного права, брачного, вещного, договорного, уголовного и процессуального. Из Малороссии и Поволжья, Пермской, Вологодской и Архангельской губерний, Сибири и Кавказа, Земли Войска Донского, Туркестанского и Закаспийского края - идет к нам целая груда сырого материала, который ждет только обработки, для того, чтобы явиться пред читателем не в форме юридических курьезов, как он представляется до сих пор большинству публики, а в форме культурно-исторических этюдов, бросающих яркий свет на юридическое прошлое не одного русского народа. Прибавим к этому издания сводов обычного права наших инородцев, - издания, редактированием которых профессор Леонтович и другие заслужили вполне благодарность ученых юристов, - затем, более чем десятилетнюю деятельность ученых фольклористов, группирующихся около таких знатоков дела, как Всеволод Миллер, г. Янчук, профессор Ламанский, г-да Загурский, Яновский и др., - и сразу станет ясным, что, рядом с кодификацией не всегда точно переданных волостных приговоров, - пример такой кодификации мы имеем в труде г. Пахмана, - есть место для работ совершенно иного характера, в которых практические интересы реформы нашего законодательства или желание дать пособие в руки волостных судей и мировых учреждений отступят на задний план, и внимание исследователя обратится всецело на то, чтобы восстановить юридический быт прошлого по его уцелевшим обломкам.

Останавливая внимание читателя на возможности широкого пользования методом переживаний, и нигде - в такой мере, как в России, я спешу, в то же время, предостеречь его от чересчур поспешного отнесения всякого рода анормальностей в праве, - разумеется, с точки зрения современности, - на счет чуть ли не доисторического прошлого.

В самом деле, какое мы имеем основание думать, что тот или другой способ заключения брака или иной юридической сделки, тот или другой порядок приобретения прав по имуществу, не вытекающий непосредственно из современного юридического быта, и т.п. - является непременно обломком пережитых стадий правового развития? Чем доказать, например, что запрещение завещательных распоряжений относительно родовых имуществ, право родового выкупа и т.п. нормы, нимало не отвечающие потребностям развитого гражданского оборота, имеют своим источником не что иное, как господство некогда в России родового быта? Почему не видеть в этих нормах продукта законодательной деятельности правительства в позднейший период нашего правового развития, - мер, принятых в интересах обшей пользы, ради ограничения чересчур поспешных отчуждений и охранения семейных родов от чрезмерной расточительности? Разве, положим, римское право в позднейший период его истории не представляет нам целого ряда ограничений свободы завещаний? Разве заповедность некоторых имуществ не установлена в Англии законодательством Эдуардов, и не она ли еще недавно предлагалась в России ради поддержания дворянства? Очевидно, юрист, ограничивающий свою аргументацию одним указанием на то, что запрещение отчуждать родовое имущество, право родового выкупа и т.п., будучи противны интересам гражданского оборота, должны быть отнесены к фактам прошлого, окажется решительно неспособным ответить на поставленные выше вопросы. Только при условии поверки гипотетических выводов, полученных путем изучения переживаний, на данных истории права - является возможность категорического ответа на вопрос: принадлежат или нет открываемые исследователем анормальности в действующем праве к обломкам юридического прошлого. Так, в данном случае мы потому лишь отнесем запрещение отчуждать родовые имущества и право родового выкупа к обломкам родового у нас быта, что существование последнего засвидетельствовано как нашей начальной летописью, так и древнейшим памятником русского права - Ярославовой "Правдой".

Итак, соответствие выводов, получаемых изучением переживаний, с данными истории права есть условие, без которого эти выводы не могут иметь никакой обязательной силы для исследователя. Но, скажут нам, метод изучения переживаний не в состоянии обогатить нас ни одним новым фактом, раз результаты этого метода могут быть признаны действительными лишь под условием соответствия их с иным путем установленными данными. Это замечание едва ли будет основательно, так как изучение переживаний способно открыть нам такие стороны юридического быта нашего прошлого, которые вовсе не засвидетельствованы историческими памятниками, но выступают, тем не менее, естественными логическими последствиями изображаемых ими порядков. Так, о праве родового выкупа, запрещении отчуждать родовые владения, как принадлежности родового быта и т.д., мы узнаем из переживаний, а не из тех исторических свидетельств, которые дают нам возможность утверждать только то, что восточные славяне жили некогда в родовом быту.

Изучение фактов переживания является не более как одним из приемов, к которым вправе прибегать историк-юрист для пополнения отрывочного материала, представляемого памятниками древнего законодательства и древней юридической практики. Рядом с этим приемом можно рекомендовать еще другой. Он состоит в изучении всей суммы юридических отношений данного народа за известный период его истории - с тем, чтобы на основании этого заключить, в частности, и к однородному характеру не упоминаемого в памятниках института. Такой прием находит оправдание себе в том соображении, что все явления народного юридического быта тесно связаны между собою, что ни один институт ни гражданского, ни публичного права не стоит одиноко, но обусловлен в своем существовании всею совокупностью правовых норм изучаемого народа. Поясним сказанное примером. В большинстве древнейших сводов мы напрасно стали бы искать точного описания обыденных сторон народного быта. Являясь скорее сводами решений, принятых племенным старейшиной, с согласия ближайших советников или всего народа, нежели кодификацией всех действующих обычаев, древнейшие своды упоминают нередко о существеннейших сторонах юридического быта лишь по поводу внесения в них тех или других изменений законодательной деятельностью органов высшего управления. Неудивительно поэтому, что ни в одном из этих сводов мы не находим прямого ответа, например, на такой вопрос: какие формы собственности, коллективные или индивидуальные, признаются правом данного народа, - хотя, в то же время, из целого ряда рассеянных в этих сводах постановлений мы можем составить себе вполне определенное представление на этот счет. В самом деле, какое иное заключение, кроме признания коллективного характера землевладения, в праве мы сделать на основании изучения законодательства и юридической практики, представляющих нам род или общину обыкновенным субъектом всех юридических сделок, и признающих, вместе с тем, или неотчуждаемость недвижимой собственности или отчуждаемость ее лишь под условием согласия родственников и соседей, имеющих право предпочтительной покупки, право родового и соседского выкупа и даже право на некоторое вознаграждение за разрешение акта продажи? Это заключение будет особенно решительно, если мы можем указать на то, что рядом не существует вовсе залога на недвижимость, нет права дарственного или завещательного распоряжения ею, и что не земля, а одна движимость пользуется исковой охраной.