Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Глава 1: Рынок музыкальных произведений: общие положения

1. Понятия, содержание и правовая природа категории «музыкальное произведение»

2. Понятие и государственное регулирование рынка музыкальных произведений

Глава 2: Правовые формы осуществления и способы защиты прав субъектов предпринимательской деятельности на рынке музыкальных произведений

1. Субъекты рынка музыкальных произведений и правовые формы осуществления ими предпринимательской деятельности

2. Способы защиты прав субъектов рынка музыкальных произведений

Введение

Актуальность выбора темы дипломной работы обусловлена тем, что музыкальная индустрия на сегодняшний день представляет собой одну из наиболее динамично развивающихся сфер духовной жизни общества, культурная ценность самого явления музыки остается несомненной на протяжении всего развития человеческой цивилизации. При этом современное развитие и процветание этой сферы в первую очередь обусловлено эффективным осуществлением своей деятельности предпринимателями, обеспечивающими согласование всех элементов технологического процесса, направленного на создание музыкальных произведений и их распространение.

В настоящей работе предпринята попытка выделения соответствующего рынка музыкальных произведений, определения его границ и содержания, а также круга участников. Поскольку соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина является одним из основополагающих принципов построения системы российского права и законодательства, наиболее пристальное внимание уделяется исследованию вопроса защиты прав участников данного рынка, а именно определению круга возможных способов защиты и выделению наиболее распространенных ситуаций их применения.

Учитывая разрозненный характер публикаций по данной тематике и общую недостаточную степень разработанности данной сферы в научно- правовой литературе, целью настоящей работы выступает создание системного представления как о правовом регулировании отношений, возникающих на рынке музыкальных произведений, так и о самом понятии «музыкальное произведение» и его содержании.

Задачами дипломной работы являются:

- определение понятия, выявление содержания и уяснения правовой природы категории «музыкальное произведение»;

- определить понятие рынка музыкальных произведений и раскрыть его государственное регулирование;

- выявить субъектов рынка музыкальных произведений;

- рассмотреть правовые формы осуществления ими предпринимательской деятельности;

- раскрыть Способы защиты прав субъектов рынка музыкальных произведений.

Предметом дипломной работы выступают научные работы российских и зарубежных авторов, российское и зарубежное законодательство и правоприменительная практика в отношении защиты субъектов рынка музыкальных произведений.

Объектом дипломной работы являются отношения, которые складываются в процессе осуществлении предпринимательской деятельности субъектами рынка музыкальных произведений и защиты их прав.

Структура работы обусловлена ее целями и задачами, состоит из двух глав, разбитых на четыре параграфа.

Глава 1: Рынок музыкальных произведений: общие положения

1. Понятия, содержание и правовая природа категории «музыкальное произведение»

Рассматривая интересующую нас сферу, нельзя обойтись без некоторых гражданско-правовых положений, способных дать нам ясное представление о правовой природе музыкального произведения. При этом, во-первых, стоит отметить, что ни в гражданском, ни в ином законодательстве не дается определения понятия «музыкальное произведение». Причинами этого могут служить различные обстоятельства, однако наиболее вероятным вариантом может выступать нежелание законодателя таким образом ограничивать творчество артистов музыкальной индустрии, устанавливая жесткие рамки для предоставления продуктам их творчества правовой защиты. При этом законодателем косвенно, через определение субъекта авторского права, все же устанавливаются определенные критерии признания конкретного объекта музыкальным произведением: согласно ст. 1228 ГК РФ, «автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат». При этом лица, при создании произведения оказавшие его автору лишь консультационное, техническое, материальное и иное «не творческое» содействие, правомочиями автора не наделяются. Из этого положения можно сделать вывод об основном признаке музыкального произведения как объекте гражданских прав -- творческом характере его создания.

Критерий творчества, как правило, несложно понять на бытовом уровне, однако он является достаточно неопределенным в сфере правоприменения, так как правом не выработаны четкие критерии для признания труда «творческим». Более того, на мой взгляд, они и не должны быть выработаны, так как любое установление критериев ведет к ограничению свободы, в нашем случае -- творчества, что может крайне пагубно сказаться на развитии культуры, искусства и, в конечном счете, общества. В правовой доктрине можно найти подтверждение такой точки зрения. Так, Н. Л. Зильберштейн отмечает, что существуют произведения технического, т.е. не творческого характера, однако не следует устанавливать четкий перечень их видов, поскольку каждый случай создания произведения индивидуален, и само произведение может носить творческий характер, а может не носить его. Таким образом, он вообще отстраняет право от решения этой проблемы и указывает, что «если возникает спор, то надо прибегнуть к экспертизе». Делия Липцик (Delia Lipszyc) также пишет о том, что «вопрос оригинальности произведения - это вопрос факта» и он должен оцениваться с учетом всех существующих обстоятельств создания произведения. Британская правовая система предлагает вместо критерия творчества и оригинальности использовать критерий достаточных «мастерства, труда и суждения» (`'great Study, Labour a№d Expe№ce''), проявленных автором в процессе создания произведения. При этом признаки такой «достаточности» в британском законодательстве также отсутствуют.

Таким образом, решение вопроса о творческом характере произведения (или оценке примененного «мастерства, труда и суждения») и, соответственно, предоставлении ему правовой защиты при наличии спорной ситуации должно решаться на основании мнения деятелей искусства, экспертной комиссии. Правом же должны быть выработаны не критерии признания произведения «творческим», а гарантии создания и деятельности таких комиссий. Также следует отметить, что, в соответствии с п. 28 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.20096, в Российской Федерации действует презумпция творческого характера вновь создаваемых произведений, соответственно, экспертами будет решаться вопрос не о наличии, а об отсутствии творческого характера создания конкретного произведения.

В отличие от законодательства, в правовой доктрине существуют различные определения музыкального произведения. Я. А. Канторович определяет его как «всякое построение мыслей, выраженное в форме звуков, связанных между собой по законам мелодии, ритма и гармонии» . Н. Л.

Зильберштейн понимает музыкальное произведение как выраженность в объективной форме творческой деятельности автора в сфере музыкального творчества. В. И. Серебровский говорит о нем как о «совокупности идей, мыслей, образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения». Отсюда мы можем выделить, помимо творческого характера, два других определяющих признака музыкального произведения: это его объективная форма и наличие мелодии, гармонии и ритма в качестве основных элементов.

Под объективной формой произведения мы понимаем его выраженность вовне, доступность для восприятия другими людьми. Эта доступность возникает либо за счет исполнения произведения, либо за счет его фиксации на материальном носителе. Творческие замыслы автора, которым он не успел придать объективно выраженную форму, правом не охраняются. Мелодия, гармония и ритм являются категориями, далекими от правовой сферы, однако, на мой взгляд, следует дать им краткую характеристику, так как именно они составляют саму сущность музыкального произведения. Под мелодией понимается «благозвучная последовательность звуков, образующая определенное музыкальное единство», ее также зачастую называют темой произведения, она может быть основной или второстепенной. Выразительные средства музыки, основанные на объединении тонов в созвучия и на связи созвучий в их последовательном движении называются гармонией. Ритм - это временная организация музыкальных звуков и их сочетаний. Все эти три элемента тесно связаны друг с другом; однако в сфере музыкального творчества возможен их разрыв, который может повлечь споры, связанные с признанием определенной совокупности звуков музыкальным произведением. Учитывая, что именно деятели сферы искусства обладают необходимыми познаниями в данной области, указанный вопрос должен решаться при их непосредственном участии.

Таким образом, основываясь на вышеописанных признаках музыкального произведения, мы можем дать ему следующее определение: под музыкальным произведением следует понимать упорядоченную в соответствии с законами мелодии, гармонии и ритма совокупность звуков, созданную творческим трудом автора в форме, допускающей ее восприятие другими людьми.

Определив, что является музыкальным произведением, мы уже частично установили его принадлежность к совокупности объектов гражданских прав, теперь же следует дать этому правовое обоснование. При этом следует отметить, что существует определенная дискуссия насчет соотношения понятий «объект гражданских прав» и «объект гражданских правоотношений». На мой взгляд, этот вопрос носит в большей степени теоретический, нежели практический характер, и потому следует согласиться с точкой зрения В. И. Сенчищева, который отмечает, что «в существенной своей части содержания понятий "объект гражданских прав» и «объект гражданского правоотношения» если не являются тождественным, то, по крайней мере, не должны друг другу противоречить применительно к анализу конкретного гражданского правоотношения, поскольку «нечто», не являющееся объектом гражданских прав, очевидно, не может явиться объектом гражданского правоотношения, и наоборот». Таким образом, в дальнейшем мы будет оперировать категорией объекта гражданских прав, имея в виду тождественность этих двух категорий.

Перечень объектов гражданских прав установлен в ст. 128 ГК РФ, и в том числе он включает в себя охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. В перечне же соответствующих результатов, который содержится в ст. 1225 ГК РФ, на первом месте стоят произведения науки, литературы и искусства. Несомненно, что музыкальные произведения включаются в состав категории «произведения искусства», как музыка является неотъемлемой частью духовной сферы жизни общества; соответственно, мы можем говорить о музыкальном произведении как об объекте гражданских прав.

Далее следует рассмотреть вопрос о принадлежности музыкального произведения к более узкой, нежели объект гражданских прав, категории товаров. Существуют различные точки зрения на содержание понятия «товар», как в научной литературе, так и в законодательстве. Одно из самых первых определений этой категории было дано К. Марксом: под товаром понимается прежде всего «внешний предмет, вещь, которая, благодаря е? свойствам, удовлетворяет какие-либо человеческие потребности». Подобное материалистическое, «вещественное» понимание товара присутствует и в современных нормативно-правовых актах: так, в ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» к товарам относятся «вещи, за исключением ценных бумаг, которые допущены к торговле на организованных торгах на территории Российской Федерации или в отношении которых подана заявка о допуске к торговле на указанных торгах». Учитывая момент создания «Капитала», а также цели принятия указанного закона, такое определение следует считать оправданным; однако при этом следует отметить, что в связи с объективными процессами развития технико- функциональной стороны жизни общества, такое понимание является несколько узким в свете нынешней экономической действительности. В связи с этим вырабатываются новые определения: так, в ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) под товаром понимается «объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот». В научной литературе также преобладает расширительное понимание этой категории - например, Г.Б. Баканов называет товарами «все, что может удовлетворить желание или потребность и предлагается рынку с целью привлечения внимания, приобретения, использования или потребления».

Признавая музыкальное произведение объектом гражданских прав, и учитывая, что их продажа в настоящее время является самым обычным явлением, мы можем заключить, что, согласно вышеприведенному законодательному определению, оно может считаться товаром. Однако, в частности, доктрина коммерческого права устанавливает такие критерии признания товаром конкретного объекта, как его потребительская и меновая стоимость. И если потребительская стоимость, представляющая собой способность удовлетворять конкретные потребности людей, в полной мере присуща рассматриваемой нами категории, то наличие у музыкального произведения меновой стоимости, то есть способности обмениваться на другие товары, на мой взгляд, является крайне неоднозначным и потому дискуссионным вопросом. Для решения этого и подобных ему вопросов высказывается теория существования так называемых товаров особого рода - цифровых продуктов, представляющих собой экземпляры произведения, «существующие в форме электромагнитных сигналов, передача которых возможна только с помощью специального программного обеспечения или путем записи на долговременный носитель». Правовой режим оборота таких товаров характеризуется некоторыми особенностями: они имеют свои собственные технические характеристики, свои понятия о качестве и средствах защиты, свои каналы и сроки передачи и т.д. Таким образом, можно говорить о товарах особого рода.

Можно выделить две формы участия такого произведения в обороте: это не только упомянутая передача его экземпляров, но и отношения по отчуждению и приобретению исключительных прав на него. Что же собой представляет исключительное право? Общеизвестно, что комплекс правомочий обладателей как авторских, так и смежных с ними прав слагается из имущественного и неимущественного элементов. Неимущественные права являются тесно связанными с личностью и потому не могут быть отчуждены - так, к личным неимущественным правам автора относятся, согласно ст. 1255 ГК РФ, право авторства, право автора на имя, право на обнародование и на неприкосновенность произведения. Имущественные же правомочия указанных субъектов охватываются термином «исключительное право», содержание которого раскрывается в ст. 1229 и 1270 ГК РФ: он включает в себя право на воспроизведение, право на импорт, право проката, право на переработку, право на доведение произведения до всеобщего сведения, на публичное исполнение и на передачу произведения в эфир. Будучи тесно не связанными с личностью правообладателя и при этом нацеленными на получение определенного дохода от использования произведения, исключительные права могут отчуждаться и приобретаться различными субъектами имущественного оборота, преимущественно теми, кто осуществляет предпринимательскую деятельность. Термин «исключительное право» является аналогом выработанного англо-саксонской правовой системой института «копирайт» (copyright), представляющего собой совокупность аналогичных правомочий.

Возвращаясь к вопросу - будут ли такие права считаться товарами - следует отметить, что, во-первых, согласно ст. 128 ГК РФ, имущественные права включаются в состав объектов гражданских прав. Вопрос же о признании имущественных прав товаром остается дискуссионным: так, Высший арбитражный суд указывает, что «имущественные права представляют собой самостоятельные объекты гражданских прав, не относящихся к категории вещей, они не могут признаваться товаром по договору купли-продажи». С другой стороны, для передачи имущественных прав выработаны специальные договорные конструкции, и на практике их передача происходит с завидной регулярностью. Поэтому следует руководствоваться законодательно установленным широким пониманием товара, которое, помимо Закона о защите конкуренции, содержится в ст. 38 НК РФ, где товаром для целей налогообложения признается «любое имущество, реализуемое или предназначенное для реализации». Имущественные права, согласно ст. 128 ГК РФ, относятся к «иному имуществу». Таким образом, правовой статус музыкального произведения, признаваемого объектом гражданских прав, на практике выражается в двух формах, имеющих различный правовой режим: это существование имущественных (и неимущественных) прав на него, а также распространение экземпляров произведения; и при этом обе эти формы способны выступать в качестве товаров в имущественном обороте.

2. Понятие и государственное регулирование рынка музыкальных произведений

музыкальный произведение защита право

Далее следует рассмотреть вопрос о существовании рынка музыкальных произведений. Вопрос о понятии рынка и содержании этого понятия подробно изучается правовой и экономической науками. Так, известный экономист Р. Бойе (R. Boyer) отмечает существование нескольких концепций рынка, в частности, понимая его как «саморегулирующийся механизм спроса и предложения» и экономическую систему, в основе которой лежит такой механизм. Как указывает Р.О. Халфина, рынок является ключевым звеном, определяющим общественные потребности и возможности производителя , где реализуется связь потребления и производства, а также происходит общественная оценка его эффективности. Согласно, К.А. Писенко, большинство современных экономистов сходятся во мнении, что под рынком следует понимать «механизм, посредством которого покупатели и продавцы взаимодействуют для установления цен и количества товаров и услуг». Таким образом, учитывая высказанный тезис о способности музыкального произведения выступать в качестве товара, на мой взгляд, можно говорить о том, что отношения по отчуждению и приобретению таких товаров могут быть названы рыночными с точки зрения экономической сущности рынка.

Но будет ли справедливым выделение такого рынка в свете понимания рыночных отношений законодателем? Существует несколько законодательных определений товарного рынка: согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции, под ним понимается «сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами». В ст. 40 НК РФ рынок товаров определяется как «сфера обращения этих товаров, определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории РФ или за пределами РФ». На мой взгляд, понимание рынка музыкальных произведений соответствует этим определениям.

Однако ответ на вопрос о его соответствии признакам рынка, выделяемым в правовой доктрине, не столь однозначен. Так, помимо признака наличия взаимодействия между продавцами и покупателями, исследователями выделяется такое присущее рынку качество, как его потенциально конкурентный характер. Сформулированная в XVIII веке экономистом и философом Адам Смитом теория конкуренции, получившая название «невидимой руки рынка», на настоящий момент является одной из ключевых составляющих системы рыночной экономики. Ст. 4 Закона о защите конкуренции понимает ее как «соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке». Несомненно, что само явление конкуренции присутствует во всех сферах жизни общества, но можем ли мы говорить о наличии конкуренции в ее правовом, «предпринимательском» смысле, когда речь идет о такой сфере искусства, как музыка?

Данный вопрос является в большей степени философским, нежели правовым, но, на мой взгляд, к сожалению, нельзя отрицать, что запись и выпуск музыкальных произведений в современном мире является не только средством выражения музыкантом своих творческих замыслов, но и средством получения прибыли и иных преимуществ, с чем связано возникновение такого термина, как «музыкальный бизнес». Общеизвестно, что за выпуском каждого такого произведения стоит команда специалистов, часть которых вкладывает в общее дело не свой творческий труд, но капитал и способности к предпринимательству; соответственно, на мой взгляд, указанная общность способна выступать в роли хозяйствующего субъекта и потому отношения конкуренции способны иметь место в данной сфере. Такая установка порождает, в свою очередь, множество различных проблем, связанных с некоторой аморальностью самого факта продажи музыки, ее «раскрутки» и т.д.; но при этом данная ситуация все же является объективной действительностью. Следовательно, как справедливо указывает В.А. Дозорцев, «интеллектуальный продукт, ранее традиционно распространявшийся вне рынка, вышел на рынок», и на данный момент результаты интеллектуальной деятельности представляют собой его «новую и постоянно растущую» составную часть.

Установив, таким образом, что существование рынка музыкальных произведений способно иметь место, следует решить вопрос о его месте в системе классификации видов существующих рынков. В практике и литературе выделяются такие основные виды рынков, как товарные, финансовые, валютные рынки, рынки ценных бумаг и др. Очевидно, что, признавая музыкальное произведение товаром, мы говорим о товарном рынке. В свою очередь, выделяются различные виды товарных рынков: так, М.А. Егорова выделяет рынки материальных и нематериальных товаров, согласно соответствующей сфере общественного производства; внутренние, национальные, региональные и мировые рынки, согласно их территориальному охвату; оптовые и розничные внутренние рынки, сообразно их организационной структуре. Согласно мнению Е.А. Суханова, результаты интеллектуальной деятельности и права на них относятся к категории нематериальных благ-объектов гражданского оборота, соответственно, будучи рассматриваемыми в качестве товара, эти объекты сохраняют свой нематериальный характер.

Ответ же на вопрос о территориальном охвате такого рынка, на мой взгляд, зависит от нескольких моментов. Во-первых, применительно к вопросу об обороте исключительных прав, отвечать на него следует в зависимости от состояния правовой системы в конкретном государстве и, в частности, участия его в соответствующих международных соглашениях. Так, Всемирная конвенция об авторском праве, устанавливая единообразные правила защиты прав авторов, напрямую способствует созданию единого экономического пространства для отчуждения таких прав в пределах совокупности государств- участников конвенции. К числу иных особо значимых международных актов в данной сфере можно отнести Соглашение ТРИПС, Женевскую конвенцию об авторском праве 1952 г., Договор ВОИС по авт. праву, Римскую конвенцию по охране смежных прав 1961 г., Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам и др.

Рассматривая же вопрос о масштабах данного рынка в свете наличия правоотношений по отчуждению экземпляров музыкальных произведений, то, на мой взгляд, в настоящее время он должен решаться в зависимости от текущего экономического и технологического состояния конкретного государства. Другими словами, развитость оборота таких товаров напрямую зависит от наличия соответствующих технических устройств: ЭВМ, другой техники, допускающей воспроизведение произведений; что может быть недоступным для нуждающейся части населения слаборазвитых стран. Подводя итог, следует отметить, что рынок музыкальных произведений на сегодняшний день носит наднациональный, экстерриториальный характер, в обоих своих проявлениях охватывая собой экономическую, социальную и духовную сферы большей части государств планеты.

Далее следует перейти к вопросу о том, посредством заключения каких договоров осуществляется продажа товаров на рассматриваемом нами рынке. Несомненно, что вид и содержание договора будут зависеть непосредственно от объекта передачи. Так, согласно А.И. Савельеву, передача экземпляров произведения на настоящий момент может осуществляться в двух формах: во-первых, это передача экземпляра на материальном носителе, оформляемая договором купли-продажи; и во-вторых, это передача объекта в цифровой форме посредством сети «Интернет», чей правовой режим устанавливается лицензионным договором или же договором оказания услуг. Однако думается, что следует согласиться с точкой зрения Аникина С.А., указывающего на то, что передача произведения в электронной форме не соответствует содержанию конструкции лицензионного договора, выраженной в ГК РФ; поэтому такой договор также должен признаваться договором купли-продажи, содержащим лишь некоторые элементы лицензионного договора. При этом отсюда налицо существование преимущественно договорного регулирования отношений, складывающихся в сфере электронной коммерции, в связи с чем некоторыми исследователями высказывается необходимость их унификации путем принятия соответствующих нормативно-правовых актов в сфере электронного документооборота. Переход же исключительного права на произведение, согласно А.И. Иванчаку, может быть осуществлен на основании договора об отчуждении исключительного права (ст. 1285 ГК РФ), лицензионного договора (ст. 1286, 1287 ГК РФ) и договора авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ). Также большинство исследователей относят к их числу договор коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ). Таким образом, мы можем заключить, что наличие двух различных категорий товаров на рынке музыкальных произведений обуславливает его особый комплексный характер, что, в свою очередь, проявляется в существовании различных видов договоров, оформляющих указанные правоотношения.

Ни один рынок в настоящее время не обходится без влияния в какой-либо мере государственных структур на происходящие на нем внутренние процессы, поэтому следует выделить такие формы воздействия и участия государства применительно к рынку музыкальных произведений. В первую очередь такое воздействие осуществляется посредством принятия нормативно-правовых актов, затрагивающих правоотношения в данной сфере: ведущая роль здесь, несомненно, принадлежит ГК РФ, устанавливающему правовой режим объектов исключительных прав и договоров, связанных с их отчуждением; при этом следует отметить низкую степень урегулированности данной сферы в законодательстве, которая, по существу, исчерпывается ГК РФ, и, следовательно, существование опоры на договорное регулирование. Так, законодательство о защите конкурентных отношений, являющееся одним из важнейших инструментов регулирования рыночной экономики со стороны государства, прямо предусматривает исключение из сферы своего применения действий по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Признавая совокупность правомочий правообладателя определенной монополией, некоторые исследователи относят их к категории монополий, имеющих специальную правовую защиту со стороны государства, что, как указывает К.Ю. Тотьев, является следствием особого «временного и пространственного характера их правовой охраны».

Сфера электронной торговли на настоящий момент также регулируется преимущественно на основании общих положений ГК РФ; в то же время можно отметить существование таких актов, как Модельный закон об электронной торговле и Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, а также таких косвенно имеющих отношение к рассматриваемой нами сфере федеральных законов, как Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и Федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи».

Воздействие государства на указанные правоотношения не исчерпывается изданием указанных нормативно-правовых актов. Так, в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон о лицензировании) и Постановлением Правительства РФ от 21.11.2011 № 957

«Об организации лицензирования отдельных видов деятельности», осуществление лицензирования в сфере оказания услуг связи, теле- и радиовещания, деятельности по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей возложено на Федеральную службу по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций. При этом, согласно ст. 12 Закона о лицензировании, лицензия на изготовление экземпляров и фонограмм не требуется, если соответствующее право предоставлено лицу законом или договором. Также определенной мерой воздействия является санкционирования создания и аккредитация организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами; такая аккредитация осуществляется Министерством культуры РФ. Государство может выступать и как участник соответствующих рыночных отношений через систему государственного заказа - например, выступить заказчиком по договору авторского заказа на создание музыкального произведения - гимна к закрытию спортивного фестиваля. В соответствии с принципами, заложенными в ст. 44 Конституции РФ, государство принимает меры к развитию и обогащению культурного наследия страны, в связи с чем принимаются различные меры, направленные на поддержку отечественной музыкальной индустрии: основополагающим нормативно-правовым актом в данной сфере выступает Постановление Правительства РФ от 18.08.2014 № 823 «О государственной поддержке (грантах) музыкальным организациям, созданным субъектами Российской Федерации и муниципальными образованиями, а также независимым музыкальным коллективам»; в течение последних 15 лет также был принят ряд указов Президента в данной сфере, последний действующий на данный момент из них датируется 2010 годом.

Соответственно, учитывая, что из всего качественного разнообразия правовых средств, которые, согласно исследованиям Е.П. Губина, составляют содержание государственного регулирования экономической сферы общества5, мы можем выделить лишь немногие, способные применяться на рынке музыкальных произведений, общую степень воздействия государства на соответствующие отношения следует считать низкой; что, в свою очередь, обуславливает решающее значение договорного регулирования.

Таким образом, мы можем констатировать существование в настоящее время рынка музыкальных произведений, на котором товарами выступают совокупность исключительных прав и отдельные экземпляры произведения, что позволяет говорить о его особом комплексном характере. Правоотношения, возникающие в процессе отчуждения и приобретения таких товаров, регулируются преимущественно ГК РФ, а также рядом специализированных правовых актов; при этом все большее распространение получает продажа цифровых копий произведения посредством сети «Интернет», где приоритет имеет договорное регулирование. Государство осуществляет свое воздействие на данный рынок путем выдачи соответствующих лицензий, проведения аккредитации организаций коллективного управления, участия в рыночных отношениях напрямую и иными способами.

Глава 2: Правовые формы осуществления и способы защиты прав субъектов предпринимательской деятельности на рынке музыкальных произведений

1. Субъекты рынка музыкальных произведений и правовые формы осуществления ими предпринимательской деятельности

Переходя к рассмотрению вопроса о субъектах рынка музыкальных произведений, во-первых, стоит определить состав этой категории. Представляется, что субъектами такого рынка будут выступать стороны заключаемых на нем сделок, будучи лицами, непосредственно участвующими в возникновении, действии и прекращении соответствующих правоотношений. В предыдущей главе нами были выделены такие виды договоров, заключаемых на данном рынке, как лицензионный договор, договор об отчуждении исключительного права, договор авторского заказа и договор купли- продажи экземпляра произведения; теперь же рассмотрим элементы и содержание этих договоров более подробно.

При этом следует помнить, что, как отмечается, в частности, Э. Гавриловым, исключительные права на произведение могут включаться в предмет и иных, «общегражданских» договоров, таких как договор коммерческой концессии, залога исключительных прав, доверительного управления имуществом и др.; однако для целей настоящей работы мы ограничимся более подробным рассмотрением вышеперечисленных договорных конструкций как наиболее соответствующих духу выделяемого нами рынка музыкальных произведений. Также следует отметить и то, что, в частности, Бюро авторского права США не устанавливает твердых договорных конструкций в отношении исключительных прав, тем самым расширяя возможности сторон по установлению необходимых им прав и обязанностей.

Наконец, немаловажным является тот факт, что авторы, иные правообладатели и предприниматели в указанных правоотношениях зачастую выступают на одной стороне договора или же совпадают в одном лице, что также можно считать определенной спецификой рассматриваемого нами рынка.

Заключению лицензионного договора посвящены ст. 1235 - 1238, 1286 ГК РФ. Такой договор представляет собой соглашение между обладателем исключительного права (лицензиаром) и его контрагентом (лицензиатом), по которому первый обязуется предоставить второму право использования такого объекта в пределах, предусмотренных договором. Соответственно одной стороной такого договора будет выступать правообладатель, другой же - как указывает, в частности, Е.А. Кондратьева, - может быть любое лицо; что, в частности, отличает данный договор от договора коммерческой концессии, стороной которого могут выступать только юридические лица или индивидуальные предприниматели.

Под правообладателем мы понимаем лицо, обладающее комплексом авторских или смежных прав на музыкальное произведение. Следует отметить, что существует два пути приобретения лицом таких прав: первоначальный - создание произведения, исполнения и т.д.; и производный - приобретение уже существующих правомочий. Учитывая, что второй способ реализуется на основании перечисленных нами договоров и будет рассматриваться на протяжении всей этой главы, стоит определить основные положения, касающиеся непосредственно первоначальных обладателей исключительного права. Автором, согласно ст. 1257 ГК РФ, признается лицо, творческим трудом которого создано произведение. Если произведение создается несколькими лицами, то действуют правила о соавторстве, установленные ст. 1258 ГК РФ. Комплекс авторских прав приобретается ими, по общему правилу, с момента создания произведения в полном объеме и не требует сам по себе дополнительной регистрации; тем не менее в случае возникновения спорной ситуации факт такой регистрации будет являться немаловажным обстоятельством в процессе доказывания своей позиции в суде. Также следует помнить, что, согласно Постановлению Пленума ВС РФ от 26.03.2009, «композитор, являющийся автором музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю этого аудиовизуального произведения»; т.е. автор сохраняет за собой некоторые имущественные правомочия даже при принадлежности исключительного права на аудиовизуальное произведение в целом другому лицу.

Интересующими нас обладателями прав, смежных с авторскими, будут выступать исполнитель, изготовитель фонограммы музыкального произведения и организация кабельного вещания, сообщающая произведение в эфир. Возникает вопрос - могут ли такие исключительные права выступать самостоятельным объектом гражданских правоотношений, товаром? Представляется, что нет, так как смежные права всегда являются производными от авторских, и не может существовать исполнения или фонограммы без существования самого произведения4. Исключением будет служить исполнение, фонограмма или сообщение в эфир произведения, не охраняемого авторским правом, т.е. перешедшего в общественное достояние в соответствие со ст. 1282 ГК РФ. В иных же случаях объектом отчуждения будет служить комплекс правомочий, изначально принадлежащих субъектам, принимавшим участие в создании произведения - в частности, в некоторых судебных спорах фигурирует «договор на приобретение исключительных авторских и смежных прав на использование музыкальных произведений».

Какие еще лица могут выступать в данных правоотношениях в качестве правообладателей? Согласно ст. 1243 ГК РФ, помимо непосредственно авторов и обладателей прав, смежных с авторскими, ими могут являться организации по управлению правами на коллективной основе, целью которых является представление интересов значительного круга авторов и исполнителей одновременно, что обуславливает преобладающую долю их участия в соответствующих правоотношениях. Такое представление интересов включает в себя, помимо выдачи разрешения (лицензий) на использование произведения, получения и распределения вознаграждения за такое использование также и защиту прав членов этих организаций в суде. Эффективность осуществления своих функций такими организациями проявляется в существовании значительного массива судебных решений, вынесенных по предъявляемым ими искам; некоторые из таких решений приобрели важное значение и для других отраслей правоприменительной практики - например, в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 19.06.2014 г., вынесенному по иску Российского авторского общества, содержится важное положение о том, что публичное исполнение музыкального произведения в отсутствие соответствующей лицензии не может признаваться актом недобросовестной конкуренции.

В свою очередь, на другой стороне лицензионного договора, согласно ст. 1286 ГК РФ, выступают лица, осуществляющие использование произведения, не соответствующее установленным той же главой Кодекса случаям его свободного использования. Его разновидности мы можем увидеть в судебной практике: так, Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 24.03.2015 разрешается ситуация продажи контрафактных компакт-дисков, т.е. без получения соответствующей лицензии; Постановлением от 20.06.2014 - ситуация несанкционированного публичного исполнения произведения; Постановлением от 20.03.2014 - несанкционированное включение музыкального произведения в состав кинофильма (аудиовизуального произведения) и т.д. Следует отметить главенствующий характер лицензионного договора в выделяемой нами области - так, например, в правовой системе США, считающейся наиболее развитой в сфере защиты исключительных прав, лицензионное соглашение (lice№ce agreeme№t) служит основным правовым средством, опосредующим передачу и охрану, в частности, прав на музыкальные произведения.

Таким образом, участниками рассматриваемого нами рынка мы можем считать, помимо правообладателей, всех лиц, осуществляющих использование музыкального произведения в соответствии с лицензионным договором. Случаи же участия произведений в обороте с нарушением законодательных установлений, на мой взгляд, не следует включать в рассматриваемую нами сферу как составляющие так называемый «теневой» сектор, имеющийся на каждом рынке; способы же противодействия таким нарушениям мы подробно рассмотрим далее.

Согласно ст. 1234 ГК РФ, по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю). Как указывает Е.А. Кондратьева, в отличие от лицензионного договора, переход исключительного права по которому носит временный и ограниченный характер, по договору об отчуждении исключительного права оно передается в полном объеме и без указания срока. Насчет правовой природы такого договора в научной литературе не сложилось определенного мнения: некоторые исследователи полагают, что он представляет собой гражданско-правовой договор по передаче имущественных прав - т.е. куплю-продажу, дарение и др. - в которых объектом выступает исключительное право; другие же обосновывают самостоятельность его правового статуса и независимость от положений других гражданско-правовых договоров.

Думается, что тенденция распространения конструкций общегражданских договоров на договоры в сфере интеллектуальной собственности во многом обоснована и справедлива; однако наличие особых договорных конструкций в части IV ГК РФ основывается на особенностях правового режима объектов интеллектуальной собственности в отличие от прочих объектов гражданских прав, что обуславливает определенную их специфику и необходимость специального регулирования. Субъектный же состав договора об отчуждении исключительного права, как указывает Г.А. Трофимова, совпадает со сторонами лицензионного договора; при этом наиболее распространено заключение таких договоров со звукозаписывающими компаниями. Так, например, в постановлении Одиннадцатого ААС от 18.05.2012, постановлении

Семнадцатого ААС от 14.09.2011 указывается на заключение договоров об отчуждении исключительных прав между авторами и продюсерскими центрами («музыкальными компаниями»).

Договор авторского заказа, согласно ст. 1288 ГК РФ, представляет собой обязательство стороны-автора по заказу стороны-заказчика создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Как справедливо отмечает В.А. Хохлов, законом не предъявляется особых требований к сторонам такого договора, кроме того, что, как устанавливается ст. 1257 ГК РФ, автором может выступать только гражданин, т.е. физическое лицо, творческим трудом которого произведение создается. Как отмечается некоторыми исследователями, специфика договора авторского заказа заключается в том, что, в отличие от вышеперечисленных договорных конструкций, он направлен на регламентацию не только отношений сторон по передаче прав на произведение, но и вопросов его создания. Это, помимо возможностей по установлению определенных требований к самому произведению, предполагает и необходимость учитывать ситуации, когда произведение по каким-либо причинам не будет создано в установленный срок.

Таким образом, обладатель исключительных прав на такое произведение будет определяться соглашением сторон. Так, например, в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 27.07.2015 рассматривается ситуация передачи прав на музыкальные произведения заказчику для использования в составе аудиовизуального произведения. В этом свете следует отметить также, что целью заказчика по такому договору зачастую выступает использование произведения в комплексе мероприятий, преследующих определенную цель - например, в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 29.10.2014 созданное по договору авторского заказа музыкальное произведение включается в программу по продвижению продукта компании на рынок.

Применительно к интересующей нас категории музыкальных произведений, выделяются также «служебные» произведения, порядок создания которых регулируется ст. 1295 ГК РФ. Служебным считается произведение, созданное во исполнение трудовых обязанностей автора; исключительное право на него принадлежит работодателю, если иное не предусмотрено договором между ними; участниками такого правоотношения, соответственно, являются работник и работодатель. Думается, что, поскольку основанием возникновения исключительных прав в данном случае будет являться трудовой договор, к рассматриваемому нами рынку категория служебных произведений не будет иметь прямого отношения.

Также имеются особые случаи перехода исключительного права на произведение - так, ст. 1291 ГК РФ регулирует порядок отчуждения оригинала произведения, в том числе и по договору авторского заказа. Согласно данной статье, если лицо, отчуждающее оригинал произведения, является его автором, то за ним сохраняется соответствующее исключительное право; при этом иное может быть установлено договором. Как отмечается М.А. Димитриевым, данные положения являются исключением из принципа независимости интеллектуальных прав от вещного права на материальный объект, в котором воплощается произведение. Данная ситуация, по сути, находится на стыке двух выделяемых нами областей рынка музыкальных произведений, ибо представляет собой переход исключительного права на основании общегражданских договоров, в частности, договора купли-продажи. Также, как указывает Э.П. Гаврилов, она является лишь одной из иллюстраций связи между интеллектуальными правами и материальными носителями, содержащими соответствующее произведение, что, в свою очередь, обосновывает рассмотрение нами этих объектов в рамках одного товарного рынка.

Переходя к соглашениям по передаче экземпляров произведений, а также к вопросу о сторонах таких соглашений, следует прежде всего отметить производный характер данных правоотношений в сравнении с ранее рассмотренными нами. Так, общепризнанно то, что продажа экземпляров произведения признается одним из вариантов его использования, а именно распространением, в соответствии со ст.1270 ГК РФ. Для использования же произведения, охраняемого законодательством об интеллектуальной собственности, необходимо наличие соответствующего исключительного права на произведение, вопросы передачи которого мы рассмотрели ранее. Соответственно, все сделки по дальнейшему отчуждению экземпляров произведения будут иметь своей основой один из рассмотренных выше договоров.

Выделяется две формы передачи (продажи) экземпляров музыкальных произведений, в зависимости от того, находится ли оно на материальном носителе или существует в цифровой форме в пространстве сети «Интернет». Первый вариант представляет собой продажу CD-дисков, реже - аудиокассет и грампластинок, которые, по общему правилу, реализуются через розничные сети посредством заключения стандартных договоров купли-продажи. В процессе производства и продвижения таких носителей на рынке участвует значительное количество субъектов, что справедливо и для большинства других товаров. Как отмечает Д. Пассман, в их состав включаются: производители технического оборудования, изготовители фонограмм, авторы и исполнители, а также дистрибьюторы и иные посреднические организации; при этом большая часть из них входит в холдинги, возглавляемые звукозаписывающими компаниями.

Все наибольшее распространение на сегодняшний день получает продажа музыки посредством использования сети «Интернет» в форме так называемого цифрового контента. А.И. Савельев выделяет следующие признаки экземпляра произведения, существующего в такой форме: это значительная степень независимости от материального носителя, необходимость копирования для получения доступа, неотличимость от оригинала, пластичность - возможность внесения изменений, возможность одновременного доступа к произведению различных лиц, а также способность его продвижения без участия многочисленных посредников. Несомненные преимущества такой формы обеспечивают на сегодняшний день преобладание доли продаж музыкальных произведений в цифровой форме над продажей компакт-дисков, аудиокассет и грампластинок вместе взятых.

Какими же договорами оформляется такая продажа? Ранее мы уже отмечали дискуссионность ответа на данный вопрос и пришли к выводу, что в данной ситуации также имеет место заключение договора купли-продажи, но при этом отягощенного лицензионным элементом. Как отмечается исследователями, распространение действия лицензионных соглашений на цифровой контент обусловлено ранее сложившимися практиками продажи и использования программного обеспечения - при появлении музыки в цифровой форме ее правовой режим стал регулироваться уже положительно зарекомендовавшими себя к тому времени договорными конструкциями. В настоящее время соответствующие электронные сервисы предоставляют доступ к платному и бесплатному скачиванию музыки только при условии согласия пользователя с условиями лицензионного соглашения.

В сфере электронной торговли также выделяется посредническая сфера, участники которой получили название «информационных посредников»: в эту категорию включаются все лица, участвующие в соответствующих процессах помимо пользователя и правообладателя. Так, согласно ст. 1253.1 ГК РФ, под информационным посредником понимается «лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети». К ним относят операторов связи, предоставляющих доступ в Интернет, владельцев сайтов, администраторов доменных имен, провайдеров хостинга. В этой же статье ГК РФ содержится презумпция несения такими субъектами ответственности за нарушение интеллектуальных прав на общих основаниях с определенными исключениями. Тем не менее, на мой взгляд, не стоит включать данных лиц в состав участников рынка музыкальных произведений, так как выполняемые ими функции носят в первую очередь технический, обеспечительный характер - их основной целью выступает создание инфраструктуры по оформлению и осуществлению правоотношений, связанных с продажей музыки, но сторонами таких отношений они являться не будут.

Таким образом, в качестве основных правовых форм осуществления прав на рынке музыкальных произведений будут выступать такие договоры, как лицензионный договор, договор об отчуждении авторского права, договор авторского заказа и договор о купле-продаже экземпляра музыкального произведения. Субъектами же данного рынка выступают стороны этих договоров. Сторонами лицензионного договора являются, соответственно, лицензиар и лицензиат, договора по отчуждению авторского права - правообладатель и правоприобретатель, договора авторского заказа